Sentencia Civil Nº 214/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 130/2012 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-10/008038

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 130/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 736/2010(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Sixto

Procurador/a / Prokuradorea:RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN

Abogado/a / Abokatua:JOSE RAMON JIMENEZ GONZALEZ

Recurrido/a / Errekurritua: EZARLE CONFORT S.L. y SEGUROS AXA

Procurador/a / Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON y GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua:JOSE MARIA BERNEDO FERNANDEZ y JOSE MARIA BERNEDO FERNANDEZ

SENTENCIA Nº: 214/12

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a diecisiete de mayo de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 736/10seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Getxo y del que son partes como demandante, Sixto , representado por el Procurador Sr. Bustamante Martín y dirigido por el Letrado Sr. Jiménez González y como demandada, EZARLECONFORT, S.L., Y AXA SEGUROS, S.A.,representadas por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigidas por el Letrado Sr. Bernedo Fernández, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 23 de diciembre de 2011 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Que desestimando la demanda interpuesta por D. Sixto frente a 'EZARLE CONFORT, S.L.' y la aseguradora 'AXA SEGUROS, S.A.', debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el presente juicio.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio mando y firmo'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Sixto y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 12 minutos y 42 segundos y la del del acto de juicio es la de 70 minutos y 7 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene a las demandadas a que le abonen, de manera solidaria, la cantidad de 32.748,07 euros con sus intereses y costas.

Y ello por entender que estando acreditado que esta parte reclamó la intervención de la demandada, Ezarle Confort S.L., para la revisión de su caldera y la solución al problema que presentaba ( carencia de agua caliente sanitaria), y que fue tras su actuación ( sustitución de una tarjeta lectura) cuando se produjo el siniestro, dañándose la madera del suelo de la vivienda bajo la cual transcurre la calefacción al haberse incrementado de manera notable la temperatura del agua, ello es motivo suficiente para que responda por tal de conformidad con la legislación de consumidores y usuarios en la que se funda la pretensión resarcitoria ( art. 147, 148, dado que esta parte ha acreditado el defecto ( la tarjeta de lectura), el daño ( en los bienes de su propiedad (la tarima de la vivienda ) y la relación causa-efecto entre ellos, cuando no se ha dado manipulación alguna por la propiedad sobre la caldera.

En todo caso no se ha de olvidar la responsabilidad solidaria entre el instalador y el fabricante, en base al art. 132 que trata de proteger al consumidor ante la circunstancia de que se ignorarse la identidad de éste, de ahí que al amparo de esta normativa se demande a aquél y no a éste.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la demanda, parte de considerar que en esta alzada, como tal no se cuestiona la conclusión probatoria en ella sentada por la Juzgadora en cuanto al origen del daño ' ... de modo que si la tarjeta de lectura suministrada por la empresa fabricante era defectuosa (presumiblemente el siniestro tuvo su origen en el hecho de que la tarjeta base original y la tarjeta de lectura no tenían el mismo software..'.

Si ello es así, vista la conclusión fáctica sentada en cuanto al origen del daño, tal y como acertadamente se razona por la Juzgadora de instancia cuya argumentación al respecto se asume en evitación de inútiles reiteraciones, debemos valorar si de tal circunstancia ( estado defectuoso de la tarjeta) debe responder quien como la codemandada Ezarle Confort, S.L. es únicamente la instaladora de la caldera Viessmann y quien acude a su reparación ante la carencia de suministro de agua caliente sanitaria, procediendo para lograr su adecuado funcionamiento a la sustitución de la tarjeta de lectura VR20 ( hecho no cuestionado y admitido por su empleado el Sr. Alejo ( minuto 24,50 y ss Cd nº1), tras lo cual se produjo el daño, teniendo en cuenta que, como tal, y ello no se cuestiona, no manipula la tarjeta sino que se limita a instalar la hábil, entre las distintas facilitadas por la fabricante y que como tal funcionó pues arrancó la caldera.

Así se ha considerar que la pretensión resarcitoria del hoy apelante se basa además de en la responsabilidad contractual que dimana de la relación entre las partes, en el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, y en concreto en su art. 147 y 148 , por lo que a tal efecto debemos discriminar entre:

a.- El Real Decreto Legislativo de 1/2007 de 16 de noviembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Conforme a esta legislación que era la vigente al momento del siniestro, la parte actora como consumidora-usuaria ( art. 3) acciona frente a la demandada como empresaria ( art. 4), no en base a la existencia de un producto defectuoso como tal ( art. 135 y ss) que es una acción de perfiles diversos, incluso en cuanto a sus limites cuantitativos y de prescripción, sino en consideración a lo dispuesto en el Capítulo II ' Daños por otros bienes y servicios' del Título II 'Disposiciones Específicas en materia de responsabilidad' del Libro Tercero ' Responsabilidad Civil por Bienes o Servicios Defectuosos', el cual establece lo siguiente a los efectos que ahora nos interesa:

' Artículo 147. Régimen general de responsabilidad.

Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio

Artículo 148. Régimen especial de responsabilidad.

Se responderá de los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario.

En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los servicios sanitarios, los de reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte'.

Esta normativa supone un plus de protección para los consumidores y no una restricción de sus posibilidades de reclamación para el caso de avería, ya que en modo alguno excluye la aplicación de los restantes derechos reconocidos en la legislación civil que puedan corresponder al perjudicado, como son los derivados del art. 1.101 y ss del Cº Civil como más tarde se razonará, estando su antecedente legislativo en la LGDCU de 1984 que junto con otras, como la Ley de Responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos de 1994, da lugar al Texto Refundido ahora analizado, y en concreto del art. 25 y 26 para el primero de ellos, y en el art. 28 para el segundo, que son en esencia reiteración de ellos y respecto de los cuales esta Sala, entre otras, en su sentencia de 26 de noviembre de 2010 reflexionaba lo siguiente:

' Al respecto esta Sala, entre otras, en su sentencia de 29 de noviembre de 2007 , declara al analizar las acciones que al consumidor reconoce Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, antes del TR ha declarado lo siguiente '.................. como de modo acertado se razona por la sentencia de fecha 10 de abril de 2000 de la A.P. de Córdoba, Sec.2 ª, la protección de esta Ley, que encuentra en sus art. 25, 26 y 28 la base para su pretensión, respecto de los cuales ' se ha dado lugar a una polémica doctrinal sobre el carácter subjetivo u objetivo de la responsabilidad regulada en algunos de los preceptos, si bien la mayor parte de los autores entienden que los aludidos preceptos regulan dos regímenes de responsabilidad: uno general, de carácter subjetivo o por culpa, sin perjuicio de la posible inversión de la prueba a favor del perjudicado (arts. 26 y 27); y otro particular, de carácter objetivo (art. 28).

Así el art. 25 comienza estableciendo que el consumidor y el usuario tienen derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios demostrados que el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios les irroguen, salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por culpa exclusiva o por la de las personas de las que deba responder. En lo que se ha considerado ámbito subjetivo de la ley, el art. 26 establece que las acciones u omisiones de quienes producen importan, suministran o facilitan productos o servicios a los consumidores o usuarios determinantes de daños y perjuicios a los mismos dará lugar a la responsabilidad de aquellos a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencia y requisitos reglamentarios establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad. El art. 27 regula las especiales garantías que se otorgan a favor del consumidor, estableciendo que con carácter general y sin perjuicio de lo que resulte más favorable al consumidor o usuario seguirán los siguientes criterios en materia de responsabilidad:

a) El fabricante, importador, vendedor o suministrador de productos o servicios a los consumidores o usuarios, responde del origen, identidad e idoneidad de los usuarios, de acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las normas que los regulen.

b) En caso de productos a granel responde el tenedor de los mismos, sin perjuicio de que se pueda identificar y probar la responsabilidad del anterior tenedor o proveedor.

c) En el supuesto de productos envasados, etiquetados y cerrados con cierre íntegro, responde la firma o razón social que figure en su etiqueta, presentación o publicidad. Podrá eximirse de responsabilidad probando su falsificación o incorrecta manipulación por terceros que serán los responsables. Es decir que este apartado c) del art. 27 solo tiene por finalidad despejar cualquier duda que pudiera existir sobre quien sea el productor delimitando el productor 'aparente', siendo una confirmación de una interpretación amplia del concepto de productor o fabricante establecido para un caso concreto (productos envasados, etiquetados y cerrados con cierre íntegro) pero no excluye la posible responsabilidad del resto de los productores reales del producto causante del daño, ni por supuesto, de las demás personas enumeradas en el inicio a) del mismo precepto, y si en la producción del daño concurren varias personas responderán solidariamente los perjudicados y el que pagare al perjudicado tendrá derecho a repetir de los otros responsables según su participación en la causación de los daños le establece, dice la s TS 20.10.90 , una responsabilidad solidaria de carácter legal a favor del consumidor, enumerándose los deudores obligados 'todas las personas que hubieran concurrido al daño' ( s TS 19.12.94 solidaridad entre fabricante y vendedor.

Dado que los sujetos responsables pueden eximirse de su responsabilidad si prueban que actuaron con toda diligencia exigible, el planteamiento coincidirá con el art. 1902 Cº Civil .

El art. 28, por su parte, particulariza con acentuado rigor, sometiéndolos a un régimen de responsabilidad objetiva, los daños originados en el correcto uso de los servicios cuando por su propia naturaleza o estas así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta negar en debidas condiciones al usuario.

Estos niveles que se presuponen de forma específica y numerativa en su párrafo 2º productos alimenticios, los de higiene y limpieza, cosméticos, especialidades y productos farmacéuticos, servicios sanitarios, de gas y electricidad, electrodomésticos y ascensores, medios de transporte, vehículos a motor, juguetes y productos dirigidos a niños '.

Desde esta perspectiva jurídica y visto lo que se ha acreditado como causa del daño que presentaba la vivienda de la parte actora, tras la cierta intervención de la demandada en el ejercicio de la actividad de reparación de un electrodoméstico como lo es la caldera, resulta, y en ello se comparte la resolución recurrida, que en modo alguno puede imputarse responsabilidad en la causación de aquél a la demandada Ezarle Confort, S.L., ya que su servicio profesional como tal fue correcto, pues acude a comprobar la avería, detecta su causa, se pone en contacto con el servicio técnico del fabricante, como admite quien es su representante, el Sr. Constancio ( minuto 2,11y ss Cd nº1), tras identificar correctamente la caldera pide la pieza dañada, y para paliar los perjuicios que para el usuario supone la demora en su recepción, con el material facilitado por Viessmann, una o varias tarjetas según la versión Don. Constancio o Don. Alejo , instala una que es compatible con el sistema de la caldera, pues de otro modo no funcionaría como reconoce el propio Don. Constancio , por lo que el problema con su actuar se había solucionado, dándose después el fallo que determinó el daño al ser defectuosa la tarjeta, lo cual como declara igualmente éste es posible ( minuto 7,19 y ss, 10,02 y ss y 30,33 y ss Cd nº1), quien reconoce problemas con esta pieza, tras un funcionamiento inicialmente correcto, siendo una cuestión de compatibidad del sistema que no se aprecia en sí al ver la tarjeta si la misma da las lecturas correctas como fue el caso al funcionar, por lo que nada más que lo que hizo se le puede exigir a la instaladora, quien aunque se considerara como proveedora del producto defectuoso al ser su relación contractual con el actor comprensiva de la aportación de mano de obra y del material necesario para la reparación de la avería, no respondería ante el usuario de conformidad con el art. 146 como si del productor se tratara, pues para ello es necesario que hubiera instalado la tarjeta a sabiendas de la existencia del defecto, como tampoco lo haría como productor si la acción ejercitada estuviera fundada en un producto defectuoso, pues su fabricante está identificado ( art. 138 nº 2), y lo está no solo porque como consta en las fotografías obrantes en autos se aprecia que lo es Viessmann, sino también porque quien acude al día siguiente del siniestro a la vivienda constata el daño y repara el sistema y la caldera es ella misma ( Don. Constancio , minuto 5,43 y ss, 12,49 y ss y 29,39 y ss Cd nº1), no pudiendo hablarse finalmente de ninguna responsabilidad solidaria, pues tal como establece el art. 132, ello no deja de ser una aplicación del principio general del Cº Civil al respecto, y exige que se dé una participación en el daño respecto de la que se ignore su causa, que por lo que se ha razonado aquí no se da.

II.- La acción de responsabilidad contractual contra la empresa instaladora ( art. 1101 Cº CIvil ).

Es sabido que el art. 128 establece la compatibilidad de las acciones ejercitadas en base a la citada normativa misma, con las que pudiera tener el perjudicado para ser indemnizado por los daños y perjuicios, incluidos los morales causados por los bienes y servicio como consecuencia de la responsabilidad contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o servicios o en cualquier otra causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, o de la responsabilidad extracontractual a que hubiere lugar.

Responsabilidad que lo será del fabricante, importador o cualquier otra persona conforme al concepto legal de productor ( art. 5 y 138 TR), y que en este caso se dirige contra la instaladora, Ezarle Confort, S.L., siendo un hecho que no se debate que entre el actor y la misma medió una relación contractual por la que aquél le encargó a ésta la reparación de un problema en la caldera ante la carencia de agua sanitaria caliente.

Así es en el marco de esta relación jurídica que merece ser calificada de contrato de arrendamiento de obra, por cuanto que se trata de que con el trabajo y la aportación necesaria de materiales al respecto se repare, a cambio de precio, la caldera, esto es se logre un resultado, en el que el dueño de la obra puede exigir al amparo del art. 1001 del Cº Civil , la indemnización por los daños que su indebida ejecución ( incumplimiento del contrato), le haya podido causar, esto es los producidos por el agua a elevada temperatura que circulaba por el circuito de la calefacción instada en el suelo de la vivienda.

Pues bien resulta que la razón por la que se aduce que se ha dado un incumplimiento contractual de la codemandada Ezarle Confort, S.L., del que de ser cierto debería responder ella y, en su caso, su aseguradora, lo es no por un inadecuado trabajo de localización de la avería y actuación al respecto, entendiendo esta Sala con la Juzgadora, como ya se ha razonado que procedió adecuadamente al identificar el origen del fallo, la tarjeta y procurar su sustitución, inicialmente provisional, a la espera de la recepción de la definitiva, siendo todas ellas facilitadas por la fabricante de la caldera donde se iba a instalar la empresa ( testifical Don. Constancio ( minuto 2,11 y ss, 10,02 y ss y 11,47 y ss Cd nº1), sino porque la tarjeta instalada era defectuosa, y ello a ella no le es imputable pues lo ignoraba, y nada ha tenido que ver por cuanto que la caldera quedó funcionando, no siendo la prestación del servicio en sí misma la causante del daño y por ello de su deber de indemnizar al no darse incumplimiento contractual alguno.

Lo expuesto junto con lo razonado en la resolución recurrida conlleva la desestimación del recurso de apelación y su confirmación.

TERCERO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Secretaria a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Bustamante Martín, en nombre y representación de Sixto , contra la sentencia dictada el día 23 de diciembre de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Getxo , en los autos de Juicio Ordinario nº 736/10 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaria el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 013012. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.