Sentencia Civil Nº 214/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 875/2012 de 06 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00214/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 875/2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a seis de mayo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1957/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 83 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 875/2012, en los que aparece como parte apelante Dª Inés , representada por la procuradora Dª MARÍA DOLORES DE HARO MARTÍNEZ, y asistida por el Letrado D. JULIO PÉREZ ROJAS, y como apelado TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y asistida por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre tercería de dominio, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid, en fecha 10 de noviembre de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de Dª Inés contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro haber lugar a:

Absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Imponer a la demandante el pago de las costas procesales ocasionadas a la demandada.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dª Inés , al que se opuso la parte apelada TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 29 de abril de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-La demandante promueve juicio ordinario de tercería de dominio respecto de los bienes inmuebles (fincas registrales números NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad número 2 de los de Alcorcón) embargados por la Tesorería General de la Seguridad Social, ejecutante en el procedimiento administrativo de apremio seguido contra don Isidoro , esposo de la demandante, dimanante de deudas contraídas con la Seguridad Social por la mercantil Fomento City Consulting S.L., y extensión de responsabilidad solidaria al mismo como administrador de dicha sociedad por Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 26 de junio de 2008, con petición de suspensión de la ejecución respecto de los bienes señalados, alegando que las fincas son de su propiedad, pues ella y su esposo firmaron capitulaciones matrimoniales disolviendo y liquidando el régimen de gananciales en escritura pública el 10 de julio de 2008 adjudicándosele aquéllas con carácter privativo e inscritas con tal carácter en el Registro de la Propiedad el 25 de agosto de 2008, ello con anterioridad a la Resolución dictada por la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Tesorería General de la Seguridad Social de 24 de marzo de 2009 por la que acuerda la anotación preventiva de embargo sobre las fincas; aduce, también, que la resolución que deriva la responsabilidad a su esposo como administrador de la sociedad Fomento City Consulting S.L., haciéndole responsable solidario de las deudas contraídas por la mercantil con la Seguridad Social, no es firme al seguirse recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de Madrid (procedimiento ordinario 193/09), al haberse desestimado por resolución de 30 de marzo de 2009 el recurso de alzada interpuesto por don Isidoro , y que la ahora actora ha formulado reclamación previa de tercería de dominio ante el órgano administrativo que acordó el embargo, la cual ha sido desestimada por resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 6 de julio de 2009, así como que los hechos en que la Administración demandada sustenta la extensión de responsabilidad a don Isidoro por la deuda societaria no son ciertos.

La Tesorería General de la Seguridad Social se opone a la demanda alegando, en primer término, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no demandarse al deudor ejecutado don Isidoro y, en cuanto al fondo: a) en la Unidad de Recaudación Ejecutiva número 29 de Madrid (URE 28/29) se sigue el expediente ejecutivo NUM002 frente a don Isidoro , esposo de la demandante, por una deuda de 70.038,27 euros, correspondiente al período febrero 2007-noviembre 2007, habiéndose emitido diligencias de embargo en fecha 24 de marzo de 2009 sobre el 100% del pleno dominio con carácter ganancial propiedad del apremiado don Isidoro , esposo de la tercerista, sobre las fincas registrales NUM000 y NUM001 del Registro número 2 de los de Alcorcón; b) el 16 de abril de 2009, doña Inés interpone reclamación previa de tercería de dominio sobre las fincas alegando que están inscritas a su nombre con carácter privativo, dado que su matrimonio se rige por la más absoluta separación de bienes y requerida para aportar la documentación acreditativa de la disolución de la sociedad de gananciales y liquidación e inscripción y tramitado el expediente administrativo, se desestima la tercería de dominio por resolución de 15 de enero de 2009, por los hechos y fundamentos jurídicos que contiene y que se dan por reproducidos, de la que interesa destacar la circunstancia señalada en dicha resolución acerca del sospechoso otorgamiento de escritura de disolución de la sociedad de gananciales entre la tercerista y su esposo sin realizar en el capítulo del pasivo de la sociedad mención, entre las deudas y cargas de la misma, al crédito de la Tesorería General de la Seguridad Social y a la presunción establecida de nulidad de pleno derecho, que produce el efecto de que la tercerista queda obligada a responder de las deudas de dicha sociedad como previene el Código civil.

El Juzgado dicta auto el 2 de junio de 2010 desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La sentencia dictada en la primera instancia, tras recordar que la acción de tercería de dominio es un acción encaminada a determinar la corrección formal de un embargo trabado sobre un bien por ser titularidad del sujeto que soporta el proceso en que la medida se ha acordado y no de otro ajeno a la relación jurídica de la que la ejecutividad se deriva, sin que la discusión deba ir más allá de la demostración de que el dominio no pertenece a la persona embargada y sí al tercero que reclama el alzamiento del embargo de manera formal, sin perjuicio de los derechos de base que haya para dirigirse contra el embargado, el tercero o los dos en cuanto a la materialidad del derecho al que se pretende dar efectividad con la práctica de la traba, cuestiones en las que el tribunal que examina la tercería no debe entrar a conocer, razona: uno de los requisitos que debe exigirse al tercero para que tenga éxito su acción, es que demuestre que es tercero, es decir, no tiene ninguna responsabilidad propia en la deuda que se reclama, y que en caso alguno su patrimonio queda sujeto a responder de lo que reclame el ejecutante, por lo que la jurisprudencia, pese a haber rebajado el debate de las tercerías al examen de la corrección formal de un embargo, insiste en que la esposa casada en régimen de sociedad de gananciales nunca puede ser tercera respecto de los procedimientos en los que se embarguen bienes que fueron integrantes de la sociedad conyugal en tanto esta no se liquide en su integridad y se haga adjudicación para pago de las deudas de la propia sociedad, careciendo de legitimación activa para el ejercicio de la tercería si de acuerdo con el esposo otorga escritura de capitulaciones y disolución de la sociedad de gananciales, sin previa liquidación de las deudas contraídas por el esposo en perjuicio de acreedores ya que la mancomunidad matrimonial sobre los bienes gananciales antes de la disolución de la sociedad atribuye a los cónyuges una propiedad en mano común que impide que cualquiera de ellos tenga la consideración de tercero, lo que no impide que la esposa pueda disponer de procedimientos para resarcirse de los actos de su esposo que comprometieran el patrimonio común antes de disolverlo, y en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencias de 26 de enero de 1985 y 18 de marzo de 1995 , entre otras; y en este caso, la actora solicita el alzamiento del embargo trabado sobre unos inmuebles de su propiedad por razón de un expediente administrativo seguido por la demandada por deudas contraídas por el esposo como responsable de una sociedad mercantil, figurando tales inmuebles como privativos antes de la anotación de la traba a pesar de que antes fueron gananciales, oponiéndose por la demandada la invalidez de la transmisión producida por el ejecutado a favor de la actora yendo en fraude de su derecho y teniendo en cuenta la doctrina legal y jurisprudencial debe considerarse que la actora para tener éxito en su reclamación precisaba acreditar su condición de tercero en relación a la deuda y como esposa proceder antes de adjudicarse ningún bien a liquidar las deudas de los acreedores de su esposo y de la sociedad conyugal, salvo que la deuda fuese de origen privativo, hecho que ha quedado huérfano de prueba, ya que la regla contenida en el artículo 1.362 del Código civil habla sólo de deudas contraídas en el desempeño de una profesión u oficio, sin distinguir naturaleza ni procedencia, sino que sólo lo significativo es que se produzcan en el ámbito profesional, ejerciendo un cargo u otro, y precisamente por desempeñar una profesión, no distinguiendo entre comerciales o tributarias o de cualquier otro tipo derivadas del incumplimiento de obligaciones ligadas a una profesión como afirma también el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de febrero de 1999 , quedando fuera de su ámbito las que se contrajeron una vez finalizada la sociedad conyugal pero no unas deudas que existían antes, como insiste en la sentencia de 5 de julio de 2000 , no estando por otro lado en la discusión de una tercería de dominio si una sanción administrativa está bien impuesta o no, para cuyo conocimiento se encuentran constituidos los órganos de lo Contencioso-administrativo. Y, en consecuencia, desestima la demanda de tercería y condena a la actora al pago de las costas causadas.

La demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia alegando: 1.- Indebida interpretación de la naturaleza sumaria del proceso de tercería de dominio y error en la aplicación del artículo 601 de la Ley de Enjuiciamiento civil : la sentencia recoge la doctrina que viene configurando la tercería de dominio como un proceso sumario sin efectos de cosa juzgada y después contradice tal doctrina al entrar a dilucidar, en base sumaria, las relaciones jurídicas y la nulidad y efectividad material del negocio jurídico que sustenta la atribución patrimonial del bien embargado a la tercerista, resolviendo, por improcedente, una cuestión que excede a la naturaleza sumaria de la tercería de dominio, la acción revocatoria o pauliana por supuesto fraude de acreedores y la consiguiente nulidad de la escritura de capitulaciones matrimoniales de la actora; el ámbito restrictivo de la tercería de dominio que se contempla en los artículos 601 en relación con el artículo 604 de la Ley de Enjuiciamiento civil , impide el planteamiento de ciertas defensas materiales y que el ejecutante impugne por diversas causas el título de adquisición del bien que el tercerista ha hecho valer para fundar su pretensión, tanto la nulidad del contrato por simulación u otra causa como la rescisión por haberse celebrado en fraude de acreedores; la jurisprudencia más reciente excluye expresamente del ámbito de la tercería toda discusión sobre la nulidad del título en el que el tercerista funda su pretensión ( sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 18 de febrero de 2008 y sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2008 ). 2.- Error de derecho en cuanto a la naturaleza jurídica de las capitulaciones matrimoniales y su posible simulación o finalidad defraudatoria: algunas resoluciones de las Audiencias Provinciales han desestimado las pretensiones de un tercerista por el carácter simulado de las enajenaciones que sustenta el título de propiedad del tercerista pero el supuesto que contemplan es distinto al presente; las capitulaciones matrimoniales son un negocio jurídico, como establece el artículo 1.325 del Código civil , cuya invalidez debe ejercitarse por las reglas de anulación general de los contratos, según dispone el artículo 1.335 del mismo texto legal , pero en las capitulaciones matrimoniales, pertenecientes a la categoría de los llamados negocios jurídicos normados, como en los negocios societarios, no cabe la simulación del negocio por inexistencia de las prestaciones recíprocas, ya que dichas prestaciones o intercambios ya están en la esfera patrimonial de las partes, de modo que en unas capitulaciones matrimoniales, las partes no pueden simular lo que ya existe, sus bienes y su situación familiar, lo que es distinto de que en el reparto del caudal común pueda existir error obstativo o material, tanto en los bienes como en la valoración de los activos y pasivos, pero no puede haber simulación o dolo como vicio de la voluntad y la nulidad o anulabilidad por error no es cuestión a dilucidar en la tercería. 3.- Error de Derecho sobre el carácter ganancial de la deuda objeto de ejecución e indebida aplicación de los artículos 1.365 y 1.366 del Código civil : aunque pudiera discutirse la nulidad o ineficacia del título del tercerista y se admitiera que la deuda objeto de ejecución por la Tesorería General de la Seguridad Social debiera computarse como pasivo de la sociedad legal de gananciales al tiempo de la disolución, primero debería resolverse si es una deuda de la que deba responder la sociedad legal de gananciales la atribuida al marido por la Tesorería General de la Seguridad Social como administrador de una sociedad mercantil por los descubiertos de ésta en las cotizaciones a la Seguridad Social de sus empleados y debería concluirse que no por las razones siguientes: a) la deuda pertenece a un tercero, la sociedad mercantil Fomento City Consulting S.L., y la responsabilidad atribuida al marido lo es con carácter subsidiario, indirecto y derivativo, por lo que no es una deuda derivada del ejercicio ordinario de la profesión del marido don Isidoro , simple empleado administrativo de otra sociedad, ni de la administración ordinaria de sus propios bienes, ya que no era socio de la sociedad, por lo que no es aplicable la regla 2ª del artículo 1.365 del Código civil ; b) la deuda se genera por una sociedad mercantil de la que no cabe dudar su carácter comerciante y siendo comerciante por sí la sociedad, comerciantes son también las personas que integran sus órganos de administración y representación legal y el artículo 1.365.2 del Código civil remite a lo dispuesto para los comerciantes en el artículo 6 del Código de comercio , según el cual, en el caso del ejercicio del comercio por persona casada quedarán obligados a resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pero para que los demás bienes comunes queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges y, en este caso, el cargo de administrador es gratuito, no retribuido, y don Isidoro no es socio de la mercantil, por lo que ningún beneficio o resultado económico produjo su cargo y actividad mercantil del que se beneficiara la sociedad legal de gananciales y tampoco consta el consentimiento del cónyuge respecto a la vinculación de los bienes comunes; d) la exención de responsabilidad ganancial por la actividad del marido comerciante se establece en sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2001 , 21 de julio de 2003 y 3 de julio y 5 de octubre de 2007 ; d) la deuda objeto de ejecución es una clara obligación extracontractual del marido, que no tiene vinculación con actuaciones en beneficio de la sociedad conyugal y la atribución de responsabilidad por deudas ajenas se establece en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Seguridad Social , en relación con el artículo 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , por lo que sería una responsabilidad debida a culpa o negligencia y el artículo 1.366 del Código civil excluye expresamente la responsabilidad ganancial en estos casos.

SEGUNDO.-Los antecedentes que conviene relacionar son los siguientes:

1.- Las fincas cuyo embargo ha dado lugar a la presente tercería de dominio habían sido adquiridas por la demandante y su esposo con carácter ganancial durante la vigencia del régimen económico matrimonial de gananciales.

2.- El 17 de junio de 2008 se elevaron a públicos los acuerdos adoptados por la junta de socios de la sociedad Fomento City Consulting S.L., adoptados el 11 de junio de 2008 -los mismos acuerdos se habían adoptado el 7 de marzo de 2008 pero había existido defecto en la convocatoria realizada el 12 de febrero de 2008-, siendo administradores mancomunados de la mercantil, según el acta levantada al efecto, don Isidoro , esposo de la tercerista doña Inés , y un tercero, y ambos interviniendo como administradores mancomunados de la socia Fomento Técnico Urbanístico S.L., (titular del 50% del capital social de Fomento City Consulting S.L.), por los que se disuelve la sociedad, se abre el proceso de liquidación y se nombran dos liquidadores mancomunados, uno de ellos, don Isidoro .

3.- En la Unidad de Recaudación Ejecutiva número 29 de Madrid (URE 28/29) se seguía el expediente ejecutivo NUM002 frente a don Isidoro , esposo de la demandante, por una deuda de 70.038,27 euros, correspondiente al período febrero 2007-noviembre 2007, dimanante de deudas contraídas con la Seguridad Social por la mercantil Fomento City Consulting S.L., y extensión de responsabilidad solidaria al mismo de la deuda como administrador de dicha sociedad por no constar la convocatoria de junta de socios para disolver la sociedad existiendo causa legal para ello, por resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 26 de junio de 2008, notificada el 7 de julio de 2008.

4.- El expediente para declarar la responsabilidad solidaria del administrador por la deuda societaria con la Tesorería General de la Seguridad Social por importe inicial de 56.971,82 euros de principal, por no haber convocado junta general para disolver la sociedad o instar concurso, existiendo causa legal de disolución o presunta insolvencia, se había iniciado el 13 de febrero de 2008 (casos previstos en el artículo 12 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, BOE del día 25), ajustándose el procedimiento a lo dispuesto en el artículo 13 y se había notificado y dado trámite de audiencia a don Isidoro el 3 de marzo de 2008 (folio 121), recibiendo la notificación doña Inés , al constar su firma en el acuse de recibo (cuatro días antes de celebrar la junta para disolver la sociedad, luego nuevamente convocada, según la nueva junta de partícipes de 11 de junio de 2008, por defecto en la convocatoria), y aquél había presentado alegaciones el 1 de abril de 2008.

5.- Don Isidoro y doña Inés firman capitulaciones matrimoniales disolviendo y liquidando el régimen de gananciales en escrituras públicas de 10 de julio de 2008, adjudicándose la esposa las dos fincas gananciales objeto de la presente tercería con carácter privativo, que fueron inscritas en el Registro de la Propiedad el 25 de agosto de 2008 y en el Registro Civil el 24 de julio de 2008, esto es, después de la resolución dictada el 26 de junio de 2008 por la Tesorería General de la Seguridad Social -y de su notificación el 7 de julio de 2008- extendiendo la responsabilidad al esposo por la deuda de la mercantil como administrador de la misma, por no constar la convocatoria de junta de socios para disolver la sociedad existiendo causa legal para ello.

En concreto, al marido se adjudica una vivienda adquirida poco antes de la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales, el 14 de marzo de 2008, por valor de 174.000 euros y gravada con hipoteca por 144.000 euros, los vehículos Peugeot valorado en 8.000 euros y el Ford valorado en 8.000 euros y muebles y enseres que se valoran en 32.000 euros; y el pasivo de la hipoteca de 144.000 euros. A la mujer, las dos fincas embargadas (el dúplex valorado en 360.000 euros haciendo constar que está gravado con hipoteca que responde de 327.000 euros -pero que fue comprado el 27 de enero de 1998, ignorándose el importe real del préstamo hipotecario pendiente de amortizar en la fecha de la disolución y liquidación de los gananciales- y la plaza de garaje valorada en 15.000 euros) más otra plaza de garaje valorada en 12.000 euros con hipoteca por importe de 9.000 euros, adquirida el 14 de abril de 2008, más otra plaza de garaje valorada en 12.000 euros con otra hipoteca por importe de 9.000 euros también adquirida el 14 de abril de 2008 y un vehículo Jaguar valorado en 24.000 euros; y el pasivo de la hipoteca que grava el dúplex (327.000 euros), ignorándose su importe real, y de las dos hipotecas de las dos plazas de garaje últimas (9.000 y 9.000 euros)

6.- El 4 de septiembre de 2008 (después de otorgada la escritura de capitulaciones matrimoniales), la junta de socios admite la dimisión de los liquidadores mancomunados, don Isidoro y otro, y acuerda: 'Los socios, vista la inexistencia del patrimonio social, y no existiendo personas en principio idóneas para asumir el cargo de liquidadores y considerando imposible la liquidación de la sociedad por las razones expuestas, recabarán los asesoramientos oportunos para proceder legalmente a la disolución y extinción de la sociedad, no existiendo, pues acuerdo para nombrar nuevos liquidadores'.

7.- El 9 de enero de 2009 se dictan las correspondientes providencias de apremio en el expediente ejecutivo.

8.- El 23 de marzo de 2009 se acuerda la diligencia de embargo sobre el 100% del pleno dominio con carácter ganancial propiedad del apremiado don Isidoro , esposo de la tercerista, sobre las fincas registrales NUM000 y NUM001 del Registro número 2 de los de Alcorcón y se declaran embargadas para asegurar, ya 70.038,27 euros.

9.- El 16 de abril de 2009, doña Inés interpone reclamación previa de tercería de dominio sobre las fincas alegando que están inscritas a su nombre con carácter privativo, dado que su matrimonio se rige por la más absoluta separación de bienes y, tras ser requerida para aportar la documentación acreditativa de la disolución de la sociedad de gananciales y liquidación e inscripción y tramitado el expediente administrativo, se desestima la tercería de dominio por resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 15 de enero de 2010.

10.- El 13 de julio de 2009 se acuerda la anotación preventiva de embargo que se lleva finalmente al Registro de la Propiedad el 18 de agosto de 2009 sobre los dos inmuebles trabados.

TERCERO.-El embargo trae causa de deudas contraídas con la Tesorería General de la Seguridad Social por la sociedad administrada por el esposo de la tercerista y otro antes de la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, de las que fue declarado aquél en vía administrativa responsable solidario por concurrencia de causa objetiva igualmente antes de la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, deudas que, por tal motivo, son de cargo de la sociedad de gananciales formada por aquél y la tercerista (deuda de naturaleza consorcial), por provenir de la explotación del negocio, profesión u oficio del esposo, de conformidad con el apartado 4º del artículo 1.362 del Código civil (responsabilidad interna), respondiendo los bienes gananciales directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por el cónyuge de la tercerista, según dispone el apartado 2º del artículo 1.365 del mismo texto legal en relación con los artículos 6 y 7 del Código de comercio (responsabilidad frente al exterior en defensa de los acreedores), al haberse contraído en el ejercicio ordinario del comercio por el esposo, administrador de sociedades mercantiles (era administrador mancomunado de la sociedad deudora, uno de cuyos partícipes -del 50% del capital social- era otra sociedad administrada por él y el otro administrador mancomunado, sin que exista indicio alguno de que no fuera también socio de tal sociedad participada -en las juntas está ausente una parte importante del capital social- o que no percibiera realmente remuneraciones por su condición de administrador en la participada, directa o indirectamente, fuera o no gratuito el cargo por ley o estatutos), máxime cuando fue nombrado administrador por ser empleado de la sociedad participante, reportando beneficios que redundarían evidentemente en el consorcio matrimonial, toda vez que quedan sujetos los bienes gananciales a la responsabilidad por el ejercicio del comercio por uno de los cónyuges siempre que concurra el consentimiento del otro para tal sujeción que no precisa ser expreso, bastando el tácito cuando la actividad comercial se lleve a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo, lo que sucede cuando no consta que dicho cónyuge haya permanecido separado o no conviviente con el otro y que fuera ignorante de la profesión a que se dedicaba, tan pública y notoria como la del comercio y que, al no constar nada en contra, había de constituir fuente total o parcial de ingresos en la economía familiar ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2001 , entre otras) y cuando no aparece el más mínimo indicio de la existencia de cualquier otro ingreso en la sociedad conyugal distinto de los beneficios obtenidos por la actividad comercial del esposo como gestor de la sociedad participada y participante, esto es, se trata de deuda derivada de la actuación societaria del marido que encaja en el ámbito de los antes mencionados artículos 6 y 7 del Código de comercio , con lo que los bienes gananciales quedan sujetos a cuantas responsabilidades pudieran dimanar del ejercicio ordinario de la mencionada actividad comercial y profesional a tenor de lo dispuesto en el artículo 1365 del Código civil , de modo que, como ha declarado la jurisprudencia ( sentencia de 5 de junio de 1990 , entre otras) en relación con la posterior modificación del régimen matrimonial, los bienes antes gananciales han de responder directamente frente al acreedor del marido de las deudas por éste contraídas ( sentencia de 29 de diciembre de 1987 ), señalando la responsabilidad del cónyuge no deudor con los bienes que le hayan sido adjudicados, es decir, que existe una responsabilidad de los bienes gananciales que no desaparece por el hecho de que hayan sido adjudicados, todo lo que determina, como declaró la sentencia de 13 de junio de 1986 , que aún después de la disolución de la sociedad permanece viva la acción del acreedor contra los bienes antes consorciales ( sentencia de 15 de marzo de 1991 ).

Además, según el artículo 1.317 del Código civil , la modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros y, en este caso, no se ha incluido en el pasivo de la sociedad de gananciales disuelta y liquidada la deuda del esposo con la Tesorería General de la Seguridad Social, que debería haberse incluido según el artículo 1398 del Código civil por ser deuda con cargo a la sociedad de gananciales y, por otra parte, en aplicación de los artículos 1402 y 1084 del mismo texto legal , realizada la liquidación el acreedor podrá exigir el pago de su deuda por entero a cualquiera de los partícipes de la sociedad, debiendo recordarse que, según el Tribunal Supremo -sentencias de 28 de abril de 1988 , 20 de marzo de 1989 y 24 de julio de 2001 -, si los cónyuges han dividido el activo sin pagar alguna deuda consorcial, el cónyuge no deudor responde ultra vires, por cuanto, según el artículo 1402 del Código civil , los acreedores de la sociedad de gananciales tendrán en su liquidación los mismos derechos que le reconocen las leyes en la partición y liquidación de herencias.

En definitiva, y ello es lo que razona y decide el juzgador de primera instancia, la deuda que dio lugar al embargo en la ejecución en curso en la Tesorería General de la Seguridad Social se contrajo por la mercantil Fomento City Consulting S.L., en el año 2007 por impago de cuotas de la Seguridad Social, extendiéndose la responsabilidad al administrador, esposo de la tercerista, por causa objetiva concurrente antes del otorgamiento de la escritura de capitulaciones matrimoniales, de modo que la deuda con la Seguridad Social dimana de actividad mercantil desarrollada por el marido de la tercerista durante el régimen de la sociedad de gananciales existente entre los esposos hasta el otorgamiento de la escritura pública de capitulaciones, disolución y liquidación del régimen, por lo que no puede perjudicar a tercero la modificación del régimen económico matrimonial y adjudicación a la esposa de los dos bienes embargados por la Tesorería General de la Seguridad Social, en cuanto se trata de deuda de la que han de responder los bienes que integraban la sociedad de gananciales y que conduce a concluir que la actora carece de la condición de tercero, pues la obligación ejecutada es propia de la sociedad de gananciales y los bienes antes gananciales han de responder directamente frente a la acreedora del esposo de las deudas por éste contraídas en el desempeño de la actividad comercial, persistiendo la responsabilidad de los bienes gananciales a pesar de la modificación del régimen económico ganancial posterior a la deuda puesto que no desaparece por el hecho de que hayan sido adjudicados con carácter privativo al cónyuge no deudor, sin que sea este procedimiento de tercería donde pueda examinarse o cuestionarse la declaración de responsabilidad del esposo por la deuda societaria, al ser competencia de los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, al haber sido impugnada por aquél la resolución administrativa que efectuó tal declaración de responsabilidad.

CUARTO.-Por tanto, la razón de la desestimación de la tercería no es la adjudicación a la esposa -de los bienes luego embargados- en fraude de acreedores, ni la posible nulidad de la escritura de capitulaciones matrimoniales por simulación contractual, como erróneamente apunta la parte apelante, ni estamos ante supuesto del artículo 1366 del Código civil que obligue al acreedor a probar la objeción extracontractual porque no se trata de una obligación extracontractual del esposo, ya que la extensión de responsabilidad al administrador de la sociedad por la deuda societaria ha sido objetiva -ex lege- por concurrencia, en su actuación societaria empresarial, de causa determinada legalmente, ni se han examinado cuestiones que trasciendan a la finalidad de la tercería de dominio, a tenor de lo preceptuado en los artículos 601 y 603 de la Ley de Enjuiciamiento civil , que ciertamente es la consecución del alzamiento del embargo trabado, previa decisión sobre la pertenencia del bien y la procedencia de su embargo a los únicos efectos de una ejecución en curso, sin que el pronunciamiento que se dicte produzca efectos de cosa juzgada en relación con la titularidad del bien, puesto que sólo la condición de tercero permitiría a la demandante obtener el éxito de la tercería deducida toda vez que, como bien dice el juzgador de primera instancia, uno de los requisitos que debe exigirse al tercero para que tenga éxito su acción y esté legitimado activamente, es que demuestre que es tercero, es decir, que no tiene ninguna responsabilidad propia en la deuda que se reclama, y que en caso alguno su patrimonio queda sujeto a responder de lo que reclame el ejecutante, por lo que la jurisprudencia, pese a haber rebajado el debate de las tercerías al examen de la corrección formal de un embargo, insiste en que la esposa casada en régimen de sociedad de gananciales nunca puede ser tercera respecto de los procedimientos en los que se embarguen bienes que fueron integrantes de la sociedad conyugal en tanto esta no se liquide en su integridad y se haga adjudicación para pago de las deudas de la propia sociedad de gananciales, careciendo de legitimación activa para el ejercicio de la tercería si de acuerdo con el esposo otorga escritura de capitulaciones y disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, sin previa liquidación de las deudas contraídas por el esposo deudor en perjuicio de acreedores.

QUINTO.-El recurso de apelación ha de ser desestimado y condenada la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Inés , representada por el procuradora doña Mª Dolores de Haro Martínez, contra sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 83 de los de Madrid (juicio ordinario 1957/09) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.