Sentencia Civil Nº 214/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 559/2013 de 24 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 214/14
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la ciudad de Elche, a veinticuatro de abril de dos mil catorce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 864/10, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte actora, Desarrollo y tecnología de Centros Vacacionales, S.L., habiendo intervenido
en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Salgado López
y dirigida por el Letrado Sr. Almarcha Marcos, y como apelada la parte demandada, Ivercon Reigo, S.L.,
representada por el Procurador Sr. Martinez Hurtado y dirigida por el Letrado Sra. Marín Ayala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que por medio de la presente sentencia debo DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora SRA. JULIA SALGADO LÓPEZ, en nombre y representación de LA ENTIDAD DESARROLLO Y TECNOLOGÍA DE CENTROS VACACIONALES, S.L. Contra IVERCON REIGO SL, representado por el Procurador SR. ANDRÉS SEVILLA NAVARRO, con imposición de costas a la demandante.

Que por medio ce la presente sentencia DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el Procurador SR. SEVILLA NAVARRO en nombre y representación de IVERCON REIGO SL, contra LA ENTIDAD DESARROLLO Y TECNOLOGÍA DE CENTROS VACACIONALES, SL, representada por la Procuradora SRA. SALGADO LÓPEZ , y en su virtud se declara resuelto el contrato de compraventa celebrado en fecha 19.11.2003 y sus anexos de fecha 18.05.2006 y 16.11.2006 y declarar el derecho de la entidad INVERCON REIGO SL a hacer suyas las cantidades entregadas por la actora a cuenta del precio con expresa imposición de costas a la parte demandada reconviniente.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 559/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 10 de abril de 2014.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- En orden a la resolución de la presente controversia, conviene efectuar en primer lugar algunas precisiones en relación con la naturaleza jurídica del contrato de compraventa que nos ocupa y el alcance de la cláusula tercera, reguladora de la forma y tiempo del pago, que es la litigiosa.

Pues bien, el contrato de 19 de noviembre de 2003, representa una especie de compraventa de cosa futura, ya que la mercantil vendedora, a cambio de un precio en dinero, se compromete a entregar unas parcelas urbanizadas, es decir, con la condición de solar edificable y libre de afecciones urbanísticas. Parcelas inexistentes en el momento de la contratación, pues se encuentran sometidas al correspondiente proceso administrativo de urbanización. Pudiendo considerarse este tipo de compraventa dentro del tipo emptio rei speratae, es decir, como un contrato conmutativo que, a diferencia de la modalidad emptio spei, que es un contrato aleatorio, presupone ineludiblemente en el vendedor la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta haya alcanzado su existencia, aparte de desplegar la actividad necesaria para que dicha existencia llegue a tener lugar.

Y no existe condición alguna en el contrato de compraventa controvertido. De hecho en casos análogos la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha desechado que concurra tal figura jurídica. No se trata de condición, sino de término de ejecución.

La STS de 19 de diciembre 2001 afirma que 'La cuestión jurídica ha sido desenfocada en la instancia, en la que se ha referido una y otra vez a una condición, que en ningún caso puede considerarse potestativa.

Se trata, no de una obligación condicional, ni de una obligación a plazo, sino de un término de ejecución que se ha dado en una obligación pura -la de pagar el precio en un contrato de obra- cuyo cumplimiento -pago del precio- debe hacerse a la llegada del tiempo, que en el presente caso es la licencia de habitabilidad. El término de ejecución se refiere a la realización de la prestación. Ha sido tratado en las sentencias de 5 de mayo de 1986 y 13 de marzo de 1987 .'.

Más específica es la STS de 20 de junio de 1990 , que en un caso análogo dijo que 'cuestiones que, aunque acertadamente resueltas por la sentencia de primera instancia, cuyo fallo debe ser aquí mantenido, serán reconsideradas por esta Sala a continuación y que son las siguientes: Primero.- Naturaleza del contrato celebrado entre los Sres D. Abelardo , y D. Federico mediante el documento privado de fecha 9 de octubre de 1973.

Segundo.- Carácter de plazo (término) o de condición que haya de corresponder al señalamiento que se hizo en el contrato de la aprobación de la reparcelación de la finca como momento a partir del cual los contratantes habían de otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa de dicha finca; y Tercero.- Alcance o significación jurídica que haya de atribuirse al apartado b) del pacto tercero del referido contrato.



SEXTO.- La primera de las apuntadas cuestiones (calificación que deba corresponder al contrato celebrado mediante el documento privado de fecha 9 de octubre de 1973), a la que se refiere uno de los apartados del motivo cuarto del recurso, ha de resolverse, como acertadamente ya lo hizo la sentencia del Juez, en el sentido de que en el expresado documento las partes concertaron un contrato de compraventa, ya que como tiene reiteradamente declarado esta Sala, al interpretar el art. 1.451 del Código Civil ( Sentencias de 19 de octubre de 1984 , 22 de marzo y 4 de noviembre de 1985 , 10 de marzo y 1 de diciembre de 1986 , entre otras), el contrato es de compraventa, y no de mera promesa de venta, cuando en el mismo hay conformidad entre las partes sobre la cosa y el precio, de tal manera que a lo que se obligan no es simplemente a celebrar un nuevo y futuro contrato sobre la base de aquél, que es la esencia de la promesa de compraventa ('obligarse para obligarse'), sino a dar cumplimiento a un contrato de compraventa ya perfecto, siendo éste el supuesto litigioso aquí contemplado, en el que las partes no sólo convinieron la finca objeto de la venta y el precio de la misma (18.000.000 de pesetas), sino que ya dieron comienzo a su cumplimiento, cuando el comprador Sr D. Abelardo , pagó al vendedor Sr D. Federico una parte de dicho precio (5.000.000 de pesetas) en el momento mismo de la celebración del contrato, dejando la plena consumación del mismo (otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa y pago del resto del precio) para cuando tuviera lugar la aprobación administrativa de la reparcelación de la finca. En lo atinente a la segunda de las enunciadas cuestiones, como los Sres D. Federico (vendedor) y D. Abelardo , (comprador), al celebrar el contrato objeto de litis, partieron siempre de la certeza de la reparcelación, de la que únicamente desconocían la fecha de aprobación de la misma (así lo manifiestan expresamente en el contrato cuando dicen: 'Se halla pendiente la finca de ordenación de manzana y reparcelación, expediente que se halla en trámite ante el negociado correspondiente del Excmo. Ayuntamiento y sin que sea conocida la fecha en que dicha reparcelación y el acta administrativa en que se formalice, será llevada a efecto' y que 'la escritura de compraventa se otorgará tan pronto se haya formalizado el acta administrativa de reparcelación'), al señalamiento de la llegada de tal acontecimiento, como momento determinante de la consumación del contrato de compraventa ya perfecto, no puede corresponderle el carácter de 'condición' (dado que la esencia de ésta radica, precisamente, en la incertidumbre acerca de la realización del evento), sino de 'plazo', pues esta calificación corresponde al día que 'necesariamente ha de venir aunque se ignore cuándo' (dies certus an et incertus quando), conforme establece el art. 1.125 del Código Civil siendo la llegada de dicho acontecimiento (aprobación de la reparcelación, que tuvo lugar en 4 de junio de 1981), la que constreñía a ambas partes contratantes al cumplimiento total (consumación) del contrato, mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa y el pago del resto del precio.'.

Con estos antecedentes, la Sala, ciertamente no sin alguna duda sobre si nos encontramos ante un supuesto de condición suspensiva positiva, considera que la obligación se estipuló a término y no bajo condición, pues no se concertó en atención a la existencia de incertidumbre sobre si en la zona se aprobaría o no un proyecto de urbanización, sino que sobre la base de un expediente administrativo ya en trámite, se pactó la obligación de pagar un precio, y esta obligación-contraprestación no se subordinaba en cuanto a su eficacia a que se produjese o no la aprobación, sino que, asumiendo ya las partes contratantes la obligación de pagar y otorgar escritura, se dilataban tales actos al momento de aprobarse definitivamente el proyecto de urbanización ya en marcha y en cierto momento al inicio de las obras, como luego veremos. Tratándose de un suelo urbanizable nos encontramos ante actos reglados y por tanto iba finalmente a efectuarse el planeamiento urbanístico una vez cumplidos todos los trámites legalmente establecidos.

Es decir, el nacimiento de la obligación no se supeditaba a un suceso futuro e incierto, o se demoraba a un día que no se sabe si iba a llegar (supuesto que el último párrafo del art. 1125 del Código Civil asimila a una obligación condicional) puesto que se contrata en consideración a un proyecto de urbanización ya en trámite, sin que sea factible pretender posteriormente que existe condición, pues no cabe tal conversión si la obligación ya ha nacido con unas determinadas características, ni supeditar con posterioridad su eficacia a un determinado suceso en este caso la reparcelación y posterior inscripción registral.

Lo expuesto, en principio, implicaría que como consecuencia de la inmersión de las fincas en un proceso administrativo urbanizador la compradora demandante debía soportar un plazo relativamente dilatado en orden a obtener de la contraparte lo específicamente pactado, situación que no podía desconocer por su condición de promotora inmobiliaria.

Pero una cosa es que por razón de la naturaleza de la cosa objeto de compraventa y los condicionamientos derivados de su peculiaridad, deba someterse a plazos más extensos que los habituales y otra que la excesiva prolongación del incumplimiento de la obligación de entrega, independientemente de la culpabilidad de la vendedora, produzca una efectiva frustración de la finalidad pretendida con el contrato por la parte compradora.

Por tanto, en este caso concreto, la cuestión no es tan sencilla como propone la parte demandada, ni tampoco como así consideró la sentencia de instancia. Es decir, no podemos detenernos en la simple constatación de si la compradora incumplió su obligación de pago del precio aplazado, sino que también debemos analizar si existió igualmente un incumplimiento por la vendedora de su obligación de entrega de los solares pactados, ya que las consecuencias jurídicas pueden variar drásticamente.

Aclarada esta cuestión, y en orden a resolver la presente controversia es necesario en primer lugar interpretar adecuadamente el contrato que nos ocupa. Cual nos dice la STS de 18 de diciembre 2001 'la correcta calificación de un contrato ha de hacerse no en razón del resultado que, por unas u otras circunstancias, haya llegado a producirse, sino en función del verdadero fin jurídico (actual o potencial) que los contratantes pretendían alcanzar con el mismo o, lo que es igual, de la verdadera intención que los contratantes tuvieron al celebrarlo', y la sentencia de 18 de febrero de 1997 afirma que 'es doctrina reitera de esta Sala, recogida en sentencias de 16 de mayo y 3 de junio de 1994 y 7 de febrero y 10 de mayo de 1995 que la calificación jurídica de los contratos se obtiene mediante la interpretación y ésta, respecto a las relaciones que unen a las partes litigante, compete a los Tribunales de instancia y ha de ser mantenida en casación, salvo que resulte ilógica, errónea o violadora de las normas de hermenéutica contractual; asimismo, la doctrina jurídica ha señalado que la naturaleza de un negocio jurídico depende de la intención de los contratantes y de las declaraciones de voluntad que la integran y no de la denominación que le hayan atribuido las partes, siendo el contenido real del contrato el que determina su calificación'. En relación al citado art. 1282, dice la sentencia de 28 de noviembre de 1997 que 'la doctrina jurisprudencial, aun partiendo de la base de afirmar como indiscutible, al interpretar dicho precepto, la preferencia del sentido literal de los términos de un contrato en caso de una claridad esencial, sin embargo la matiza en el sentido de la obligación de tener en cuenta otros datos, como es el de la conducta completa de los contratantes, constituida por sus actos anteriores, coetáneos y posteriores al contrato y aquí hace entrar en juego el art. 1282 de dicho Código, para conocer su voluntad ( sentencias de 17 de mayo de 1976 y 28 de junio de 1976 )'.

Y también la STS de 1 de diciembre 2006 cuando afirma que 'La doctrina jurisprudencial más general ha señalado que las normas o reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales, tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del artículo 1281 del mismo texto legal , de tal manera de que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entre en juego las restantes reglas de los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal ( Sentencias de 24 de mayo de 1991 y 1 de julio de 199) Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2003 . En igual sentido las Sentencias de 18 de julio de 2002 , 13 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2001 , 11 de julio de 2000 , 24 de junio de 1999 , 18 de mayo de 1998 , 4 de diciembre de 1997 , 2 de septiembre de 1996 , 28 de julio de 1995 , 2 de julio de 1993 y 10 de mayo de 1991 .

La interpretación de los contratos es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer al menos que se demuestre que es ilógico o absurdo ( Sentencias de 16 de marzo y 23 de mayo de 1983 ) o se impugne por la vía adecuada el error sufrido, hoy solo por error de derecho, con cita de la norma de hermenéutica que se considere infringida, suprimido el error de hecho por Ley 10/1992, pero sin que pueda pretenderse sustituir con el criterio del recurrente la interpretación realizada por el órgano jurisdiccional ( Sentencias de 30 de octubre y 10 y 22 de noviembre de 1982 , 4 de mayo de 1984 , 26 de septiembre de 1985 y 28 de febrero de 1986 , entre otras muchas). (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1997 )......En materia de interpretación negocial a los Tribunales de apelación les asiste plenas facultades sobre los elementos fácticos y actuaciones de prueba de las que disponen en el ámbito de los procesos que enjuician, función juzgadora que sólo es revisable casacionalmente cuando de la misma se desprenden conclusiones que pugnan con la más elemental lógica, racionalidad, proporcionalidad de las cosas, supongan perpetración de ilegalidades o lleguen a intentar hacer de la arbitrariedad, el abuso o la ignorancia profesional, justicia decisoria de las contiendas litigiosas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1993 ).'.

Además, la regla que rige las normas sobre interpretación se aplica también en la fijación del tipo contractual realmente querido por las partes, puesto que 'los contratos son los que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes' ( sentencia de 14 de mayo de 2001 ), de modo que 'la calificación de los contratos constituye función propia de los juzgadores de instancia, que ha de ser mantenida en casación, salvo que sea arbitraria, absurda o ilegal' ( sentencia de 11 de diciembre de 2002 . En definitiva, la identificación se hace por los tribunales sobre la base del contenido pactado, es decir, de lo deberes y obligaciones asumidos por cada una de las partes.

Ahora bien, con ser esto todo esto cierto no podemos olvidar que el artículo 1.281, párrafo segundo, del Código Civil , según el cual 'si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas', que refleja el criterio espiritualista que rige nuestro derecho de la contratación y para juzgar la intención de los contratantes debe atenderse a los actos de éstos, anteriores -como añade la jurisprudencia- coetáneos y posteriores al contrato ( artículo 1.282 del Código civil ).

Esta doctrina la resume la STS de 19 septiembre de 2000 al decir que 'Tan sólo si las palabras resultan contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre su mera literalidad, consigna el art. 1281,2, añadiendo el siguiente precepto, art. 1282, que resulta complementario del art. 1281,2 como ha recogido la sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1983 , que para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenerse a los actos de éstos coetáneos y posteriores. Pero tal investigación de la voluntad, de la intención de las partes, tan sólo cabe, de conformidad al art. 1281,2, si parecieren contrarias a tal intención las palabras expresadas, como señalan al respecto, entre otras muchas, las sentencias de 30 de marzo , 17 de julio y 28 de diciembre de 1982 . Finalmente, el art. 1283, que también se reputa infringido con los otros artículos precedentes, supone, como ya destacó la añeja sentencia de 9 de abril de 1947 , una de las reglas de interpretación de los contratos para fijar el sentido y alcance de las declaraciones de voluntad contenidas en ellos, pero como destacó la sentencia de 30 de noviembre de 1962 , no contiene canon o principio sobre valoración de la prueba impuesto al juzgador y que éste deba acatar en contra de su propio y personal criterio.'.

Además el 1285 del código civil dispone que 'Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.'.

En este caso, ciertamente existe un incumplimiento por parte de la promotora compradora de su obligación de pagar el plazo estipulado en la condición tercera 2º.2.1) del contrato que nos ocupa.

Si examinamos la cláusula litigiosa, podemos comprobar que indica que la cantidad de 13.979.541,74 #, más IVA, que restaban por pagar para el cumplimiento total del pago pactado por la compra se abonaría en el plazo máximo de dos años desde la aprobación definitiva del proyecto de urbanización y al inicio de las obras de infraestructura, añadiendo posteriormente en la 2.1), que en el momento de acreditarse por la parte vendedora la aprobación definitiva del proyecto de urbanización, se abonaría el 20% de dicha cantidad, mediante pagarés, distribuidos estos de forma proporcional a lo largo del trimestre en curso, los cuales se documentarán en el momento de dicha aprobación definitiva del proyecto urbanización.

Con lo cual resulta medianamente claro que no era preciso la aprobación de la reparcelación, ni el inicio de las obras para desembolsar dicho primer plazo, sino que bastaba simplemente la aprobación del proyecto de urbanización.

No sucede lo mismo con el segundo plazo, 2.2), que imponía el pago del 80% restante dentro los siete trimestres siguientes a la aprobación definitiva del proyecto urbanización, repartidos a su vez dentro de cada trimestre de forma proporcional.

En este segundo plazo, consideramos que la intención de las partes fue que dicho pago comenzaría cuando efectivamente fuese aprobado el plan de reparcelación e iniciadas las obras. No parece razonable la interpretación contraria que supondría que sin mover ni un solo metro de tierra, la compradora tuviesen que pagar la totalidad del precio de la compraventa. Es más, la distribución en trimestres nos hace considerar que igualmente se preveía que una vez aprobado definitivamente el plan de urbanización, la posterior reparcelación y consecuente posibilidad de inicio de las obras, se produciría dentro de los dos años siguientes.

En consecuencia, la entrega de pagarés por el total precio por parte de la demandante en mayo de 2006, una vez aprobado el proyecto de urbanización en febrero de ese año, ciertamente es un acto posterior a tener en cuenta, y precisamente así lo hacemos para aceptar también que la aprobación de la reparcelación y consecuente posible inicio de las obras como requisito para el pago aplazado, venía referido sólo al segundo de los pactados, pero no al primero que efectivamente, como hemos dicho, solamente exigía la mera aprobación del proyecto. Por tanto, ese libramiento completo de instrumentos mercantiles de pago, como dice la parte demandante, pudo venir inspirado por un convencimiento del inminente inicio de las obras.

En cualquier caso, la cuestión no es especialmente relevante, ya que efectivamente ha existido un incumplimiento de la obligación de pago por parte de la compradora al no abonar ese 20% de la cantidad restante por pagar en el momento de la aprobación del proyecto de urbanización. Sin embargo, no debemos olvidar que este pago fue tolerado por la vendedora, que no ejercitó la facultad de resolución prevista en el artículo 1124 en relación con el artículo 1504 del código civil , o por lo menos lo aceptó hasta que previamente requerida de resolución en el año 2009, por la compradora por falta de entrega de los solares comprometidos, es cuando ejercita esa facultad.



SEGUNDO.- Partiendo de ese inicial incumplimiento, hemos de determinar si también incumplió la contraparte en cuanto a su obligación de entrega de los solares comprometidos mediante la convención que nos ocupa. Y para ello vuelve a ser necesario partir de la propia naturaleza del contrato que nos ocupa en relación con su espíritu y consecuente intención de los contratantes en orden a determinar un plazo de entrega que pueda considerarse razonable. Pues lo que supere dicha razonabilidad provoca la lógica frustración contractual de la contraparte, en este caso, de la compradora. Esto nos sumerge nuevamente en la interpretación contractual.

Como antes hemos visto, de la propia cláusula tercera relativa a la forma y tiempo del pago, se desprende que una vez aprobado el proyecto de urbanización, se suponía que dentro del plazo de dos años estaría aprobada la reparcelación e iniciadas las obras. Y así se desprende igualmente de la cláusula quinta, cuando se dice que la parte compradora podrá obtener escritura pública parcial de cada una de las parcelas que conforman este contrato, una vez pagado el precio que corresponda a cada una de ellas o bien garantizado el mismo con aval bancario, si bien deberá estar abonado como mínimo un 25% a cuenta del resto de parcelas.

Sin embargo, cuando por la compradora se pretende la resolución del contrato por falta de cumplimiento de la contraria al no entregar lo comprometido, con la consecuente imposibilidad de 'alcanzar el fin económico perseguido por el vínculo negociol', a través del acta de notificación notarial de fecha 22 de enero de 2009, ciertamente ni estaba aprobado el plan de reparcelación, ni podían iniciarse las obras, ni, en consecuencia, se había removido ni un solo metro de tierra.

Es más, consta aportada certificación del Ayuntamiento de Guardamar del Segura, de fecha 14 de septiembre de 2011, en la que se indica que a dicha fecha todavía está pendiente de aprobación por el ayuntamiento el proyecto de reparcelación. Por si no fuera suficiente, a fecha de hoy, en el año 2014, todavía no consta aprobada dicha reparcelación, ni la posibilidad de inicio de obras para entregar los solares comprometidos(podría haberse aportado la resolución administrativa con el recurso e incluso en esta alzada por la vía del artículo 271 de la LEC ). En consecuencia, casi 11 años después de la firma del contrato, ni siquiera se han podido iniciar las obras de urbanización de las fincas.

Ciertamente que el plazo no sea esencial sólo supone que el mero incumplimiento del mismo (esto es, el retraso en la entrega del objeto) no determina por sí solo la frustración del contrato y que tenga trascendencia resolutoria. Pero ello no equivale a considerar irrelevante la entrega de los solares objeto de la compraventa en la fecha que resulta de la interpretación del contrato en los términos antes analizados, ni que cualquier retraso sea intrascendente a efectos resolutorios o impida aplicar la doctrina sobre la frustración contractual.

Recuerda la STS de 1 de abril de 2014 que 'Por lo que respecta a los efectos resolutorios del incumplimiento del plazo de entrega, la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, rec nº 369/2008 , 21 de marzo de 2012, rec nº 931/2009 , y 25 de octubre de 2013, rec. nº 1666/2010 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ).... De este modo, para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como causa de incumplimiento resolutorio se requiere que así se haya pactado (por ejemplo, SSTS de 28 de junio de 2012, rec. nº 1154/2009 , 28 de junio de 2012, rec. nº 75/2010 , 17 de enero de 2014, rec. 2235/2011 , y 5 de febrero de 2014, rec. nº 2435/2011 ) o, en su defecto, que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, rec. nº 2694/2004 , y 12 de abril de 2011, rec. nº 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, rec. nº 2241/2003 ).

Y en esta línea nos dice la SAP de Sevilla de 18 de junio de 2012 (Ponente Sr. Saraza Jimena) 'Que el plazo no sea esencial sólo supone que el mero incumplimiento del mismo (esto es, el mínimo retraso en la entrega del objeto) no determina por sí solo la frustración del contrato y que tenga trascendencia resolutoria.

Pero ello no equivale a considerar irrelevante la entrega de la parcela objeto de la compraventa en la fecha que resulta de la interpretación del contrato en los términos antes analizados ni que cualquier retraso sea intrascendente a efectos resolutorios.

Como resulta de las pruebas practicadas, hasta abril de 2009 el polígono no contó con estación depuradora y depósito de abastecimiento, hasta marzo de 2010 URBIESPAR no comunicó a CHAV la conclusión de las conexiones exteriores de infraestructuras del polígono (justamente el Ayuntamiento había informado que una de las causas que impedían la concesión de la licencia de primera ocupación era la falta de conclusión de las obras de enganche de los servicios externos, f. 128). Ello supone, además, que las comunicaciones realizadas previamente por URBIESPAR a CHAV para que concurriera a otorgar la escritura pública de compraventa (y pagar el 60% restante del precio) carecían de justificación admisible puesto que URBIESPAR no estaba en condiciones de entregar la parcela en las condiciones previstas en el contrato.

Que otros compradores aceptaran hacerlo en condiciones de provisionalidad en los suministros no supone que la demandante debiera aceptar recibir el objeto de la compraventa y pagar el resto del precio en tales condiciones desfavorables.

Un retraso como el que resulta de las anteriores consideraciones (cuanto menos de 17 ó 18 meses), en las circunstancias de cambio de ciclo económico, sobre todo de mercado inmobiliario, concurrentes, ha de considerarse como determinante de una frustración del contrato para CHAV que justifica el ejercicio de la pretensión de resolución del contrato por incumplimiento de la vendedora, puesto que produce la consecuencia de privar sustancialmente a CHAV de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato...'.

En consecuencia, hemos de concluir que en este caso que nos ocupa un retraso de esta importancia, teniendo en cuenta además la naturaleza y finalidad del contrato inmerso en la dinámica finalidad de promoción urbanística y construcción de viviendas una vez lograda la condición de solares de las fincas, así como la cambiante y drásticamente negativa situación económica del sector especialmente a partir de principios del año 2009, e incluso la propia declaración de concurso de la compradora en febrero 2012, supone un incumplimiento de la vendedora que claramente implica la frustración de la finalidad contractual para la contraparte.

Y esto es así, aunque ciertamente la demora no sea imputable a la voluntad de la vendedora, que lógicamente depende de los trámites administrativos. Pero esto no es relevante para no estimar incumplida la esencial obligación de entrega, cuando el retraso alcanza proporciones que provocan la frustración contractual, pues como recuerda la STS de 24 de abril de 2013 'procede confirmar la resolución recurrida en cuanto quedaron frustradas las legítimas expectativas que la compradora pretendía obtener del contrato, malogrando el fin del mismo, la frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ), aún cuando fuese por causa ajena a la voluntad de los vendedores, al no entregar estos el objeto convenido.'.

Lo que es más que lógico, porque la compradora no puede quedar indefinidamente vinculada a un contrato que no termina de llegar a buen fin. En definitiva, una dilación temporal como la que aquí concurre no sólo es poco acorde con las previsiones temporales en las cuales se fundaron las partes al otorgar el contrato, según interpretación dada por la Sala, sino también, indudablemente, aparece como desproporcionada en relación con la propia naturaleza y función económica del contrato.

No obstante, recordamos que alguna sentencia como la STS de 22 abril de 2010 , en estos casos opta por conceder un plazo para el cumplimiento, cuando dice que 'El cumplimiento de este contrato por parte de la sociedad demandante, adquirente de la finca, no se llevó a cabo: se tuvo que tramitar un expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo y exceso de cabida, pero al tiempo de formularse la demanda (2004) cuatro años después de la celebración del contrato (2000) no se habían iniciado las gestiones ante el Ayuntamiento para la recalificación de los terrenos y, tras ello, la realización de los anteproyectos de construcción. Ante ello, no puede aceptarse que la parte contratante pueda indefinidamente tener en suspenso el cumplimiento de sus obligaciones ya que el contrato ciertamente no previó plazo para ello: sólo lo impuso para cumplir, una vez declarada la finca urbana y realizado el anteproyecto. Pero tampoco, tal como declara la sentencia de instancia, ha incurrido en el incumplimiento contractual sancionable con la resolución contractual, 'al no constar un verdadero ni propio incumplimiento'.

Ante ello, no procede declarar la resolución que es lo más, sino el señalamiento del plazo que contempla el artículo 1124, tercer párrafo, del Código civil , que es lo menos. Situación poco planteada en la jurisprudencia, aunque la reconocieron las antiguas sentencias de 2 de marzo de 1921 , que dice que dicho artículo no obliga forzosamente al Tribunal a declarar la resolución, sino que le permite señalar un plazo cuando haya causas justificadas que lo autoricen y de 28 de febrero de 1986, a su vez, precisa que la gravedad del incumplimiento ha de ser relacionada con criterios de equidad y buena fe. Se reitera ahora esta doctrina y, aceptando la posición de la Audiencia Provincial, aparece un dilatado tiempo en que no se cumplieron las prestaciones a que venía obligada la sociedad demandada, respecto a la que no se había impuesto plazo concreto, pero no puede quedar su cumplimiento indefinidamente a su arbitrio por ser contrario a la necessitas, esencia de la obligación, que proclama el artículo 1256 del Código civil . La ausencia del plazo concreto y la presencia del lapso indefinido de tiempo, autorizan la consideración de causa justificada para la fijación de un plazo, que contempla el artículo 1124, párrafo tercero, mencionado y que ha aplicado la sentencia recurrida....

esta Sala reitera la doctrina de que si aparece una causa justificada, puede imponer un plazo conforme al mencionado artículo 1124, párrafo tercero y esta causa, en el presente caso, es el largo y dilatado espacio de tiempo en el que no ha cumplido las obligaciones previas para cumplir su obligación principal de entrega de las viviendas, contraviniendo el espíritu del contrato y la necessitas, esencia de la obligación sin que pueda afirmarse un incumplimiento como frustración del fin del contrato ya que no había previsto plazo para aquellas obligaciones previas.'.

Pero en este caso, aparte de que no se solicita la concesión de plazo por ninguna de las partes litigantes, sino exclusivamente la resolución contractual, resulta que la dilación temporal es de tal gravedad que ha conducido a una situación irreversible de frustración contractual, que excluye la posibilidad de concesión de plazo alguno.

En consecuencia, han incumplido ambas partes litigantes, porque aunque ciertamente incumplió en primer lugar la compradora al no pagar el 20% del resto del precio pactado al aprobarse el proyecto de urbanización, lo cierto es que dicho incumplimiento fue tolerado por la contraparte hasta que, como antes dijimos, fue requerida en el año 2009 de resolución contractual por frustración del contrato, aprovechando dicho requerimiento para entonces pretender la resolución del contrato por aplicación del artículo 1504 del código civil . Pero cuando pretende esta resolución del contrato por incumplimiento de pago, ya, a su vez, se encontraba inmersa en situación de incumplimiento contractual.

Por tanto, la cuestión a resolver, ya a estas alturas, pasa por determinar los efectos derivados del mutuo incumplimiento contractual.



TERCERO.- La existencia de mutuo incumplimiento contractual y sus consecuencias cuando ambas partes solicitan la resolución del contrato de compraventa.

Ciertamente nos dice la STS de 19 de noviembre de 2013 que 'la parte que puede exigir la resolución es únicamente la que ha cumplido su obligación o está dispuesto a cumplirla, es decir, el sujeto 'cumplidor' y no puede pretender la resolución si no ha cumplido su recíproca obligación y así lo ha reiterado la jurisprudencia, como presupuesto básico de los artículos 1124 y 1504 : sentencias de 20 de junio de 1990 , 15 de julio de 1991 , 25 de noviembre de 1991 , 30 de noviembre de 1992 , 15 de julio de 1999 , 29 de enero de 2000 , 14 de marzo de 2003 .'.

Pero como nos aclara la STS de 12 de marzo de 2013 'esta facultad resolutoria prevista en el art. 1124 CC 'corresponde, en todo caso, al contratante que sufre el incumplimiento de la obligación frente al contratante incumplidor. Esta regla encuentra su fundamento tanto en la caracterización de la facultad resolutoria, como una facultad de configuración jurídica que la norma prevé como medio de defensa de la parte contractual que cumple, como en el fundamento de la misma, que trae causa de la interdependencia de las obligaciones recíprocas y su especial articulación en la relación obligatoria sinalagmática; situando al cumplimiento de la obligación como el eje central de la dinámica resolutoria' ( Sentencia 639/2012, de 7 de noviembre ). Por esta razón, a la parte que previamente ha incumplido las obligaciones asumidas en el contrato, le esté vedado al ejercicio de la facultad resolutoria.

5. Es cierto que en supuestos como el presente de incumplimientos dobles o recíprocos, por ambas partes, la jurisprudencia, como recuerda la Sentencia 767/2012, de 19 de diciembre , entiende que es 'necesario determinar quién, por tener que cumplir primero, dejó de hacerlo antes y justificó, por razones funcionales del vínculo, la infracción contractual de la otra parte de la relación jurídica' ( Sentencia 26 de octubre de 1978 ), porque si bien es cierto que la jurisprudencia sobre el art. 1124 CC no reconoce al contratante incumplidor legitimación para resolver la relación jurídica sinalagmática, también lo es que sí se la reconoce 'cuando el incumplimiento hubiera venido provocado por el anterior de la otra parte de la relación' ( Sentencias de 20 de junio de 1990 y 27 de diciembre de 1995 ).

Para ello el tribunal ha de llevar a cabo una valoración comparativa de ambos incumplimientos , atendiendo no sólo al criterio de prioridad cronológica, sino también de causalidad y de proporcionalidad.

En el presente caso, el tribunal de instancia expresamente declara que el incumplimiento denunciado en la demanda para justificar la resolución del contrato 'vino precedido o, al menos condicionado, por el previo incumplimiento de la propia demandante, por cuanto la mayor parte de los pagarés librados por ella no fueron pagados a su vencimiento...'. Con ello no sólo deja constancia de una realidad fáctica de la que debemos partir, el incumplimiento de las obligaciones de pago fue previo y condicionó el incumplimiento de las obligaciones de la vendedora demandada (de transmitir las participaciones sociales objeto de compraventa y de modificación la composición del órgano de administración para que la compradora pudiera designar dos miembros del consejo de administración), sino que además valora la entidad de los incumplimientos y viene a concluir que el de la demandante incide en mayor medida sobre el equilibrio sinalagmático.

Bajo estas premisas, la parte demandante carecía de legitimación para fundar la resolución del contrato en el incumplimiento de la vendedora.

6. Conviene no perder de vista que la resolución por incumplimiento tan sólo fue instada por la demandante, y que la demandada, si bien excepcionó el previo incumplimiento de la demandante, no ejercitó la facultad resolutoria del contrato basada en el incumplimiento de la contraparte. Si la demandada hubiera instado la resolución del contrato basado en el incumplimiento de la actora, en ese caso, el tribunal de instancia se hubiera podido cuestionar la procedencia de acceder a la resolución, pero al no hacerlo, el tribunal no podía tomar en consideración el incumplimiento de la actora para justificar la resolución.

Y tampoco nos encontramos ante un supuesto en que, sobre la base de que los incumplimientos contractuales por ambas partes denotaban la voluntad recíproca de desistimiento, se hubiera solicitado la resolución del contrato fundada en este causa. Por este motivo no cabía, como sí hizo la Audiencia, declarar resuelto el contrato, presuponiendo la voluntad resolutoria de ambas partes y la frustración de la finalidad económica del contrato.'.

En este caso, ciertamente incumplió primero la parte compradora al no cumplir en su integridad el primero de los pagos aplazados. Pero el incumplimiento de su obligación de entrega en un plazo razonable por la vendedora, evidentemente no venía condicionado por ese primer impago, por la sencilla razón de que no estaba en condiciones de poder cumplir la entrega ni en ese momento, ni siquiera hoy en día. Esto explica igualmente el aquietamento de la vendedora ante el incumplimiento del pago, pues como dijimos no requirió de resolución hasta el año 2009, después de haber sido previamente requerida por la contraparte. Además ambas litigantes piden la resolución del contrato, que debe concederse, desplazándose la cuestión a resolver los efectos de esa resolución mutuamente solicitada.

En consecuencia, la Sala, considera que en este peculiar caso es posible acudir a la doctrina que se inclina por considerar que nos encontramos ante un supuesto similar al denominado mutuo disenso, decimos similar, no que se trate de un mutuo disenso en sentido estricto, sino que procede aplicar una solución igual a la prevista para esta figura.

A estos efectos nos dice la STS de 4 de octubre de 2010 que 'en el caso de una acción de cumplimiento de contrato que ejercita la entidad actora Verona Norte Promotora S.L contra don Marco Antonio y doña Aurelia , interesando en primer lugar el cumplimiento del contrato y su elevación a escritura pública y, subsidiariamente, la devolución duplicada por parte de los vendedores de la cantidad entregada como señal y el abono de ciertos gastos realizados para la futura construcción que se iba a levantar; en realidad, la resolución del contrato.... la propia actuación incumplidora de ambas partes frustrando la finalidad del contrato para ambas, con mutuos reproches de incumplimiento, resulta equivalente en la práctica a la extinción del mismo por mutuo disenso, como esta Sala ha declarado en sentencias, entre otras, de 14 diciembre 2001 y 6 mayo 2002 , supuesto en que se impone como efecto la restitución de lo entregado por cada una de ellas con sus frutos e intereses de modo similar a lo previsto para la nulidad de la obligación por el artículo 1303 del Código Civil .

En consecuencia no puede acogerse la pretensión principal de la parte demandante en cuanto a dar plena efectividad y cumplimiento al contrato y sí ha de acogerse, aunque parcialmente, la formulada con carácter subsidiario, en el sentido de que los demandados habrán de ser condenados a devolver a la parte actora la parte de precio percibida más los intereses legales correspondientes desde la fecha en que se produjo la entrega.'.

También la STS de 5 de noviembre de 2003 'Se da por tanto obligación mutua y simultánea de pagar el precio adeudado y otorgar escritura y ni lo uno ni lo otro tuvo lugar, por lo que habrá de actuarse según el artículo 1124 del Código Civil , y como declara la sentencia de 1 de febrero de 1997 , se ha producido incumplimiento recíproco que equivale a un mútuo desistimiento o apartamiento del contrato....y como sigue enseñando la sentencia citada de 1 de enero de 1.997 , se da convergencia de conductas incumplidoras que se neutralizan con un efecto compensador de responsabilidades.'.

Y la STS de 1 Feb. 1997 , que literalmente expone: 'ni por parte del comprador se dispuso el pago del precio, ni por parte de la vendedora correlativamente se dispuso el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, por lo cual, se está ante un incumplimiento recíproco que equivale a un mutuo desistimiento o apartamiento de citado contrato determinante de la resolución del vínculo preexistente sin imposición de pena alguna para cualquiera de las partes al provenir de una conducta idéntica que se neutraliza con su efecto compensador de responsabilidad en los términos análogos a los expuestos, en Sentencia de 10 Ene. 1994 , en que se decía'... hay un recíproco incumplimiento del contrato por ambos litigantes... se refuerza más la tesis del incumplimiento mutuo... el incumplimiento de ambas partes ha de atribuírsele igual entidad (quaestio iuris)...'.

Igualmente numerosas audiencias provinciales se inclinan por esta solución, como por ejemplo la SAP de Murcia de 7 de noviembre de 2013 'Nos encontramos, en consecuencia, ante el incumplimiento recíproco de ambas partes contratantes, lo que determinaría la resolución del contrato, equiparable a la resolución por muto disenso, como señala el Tribunal Supremo en las sentencias de 14 de diciembre de 2001 , 6 de mayo de 2002 y 4 de octubre de 2010 , dado que una y otra parte así lo habían solicitado en la 'litis' . Entendemos, por tanto, que la sentencia de instancia al desestimar las pretensiones resolutorias de los litigantes, adopta una decisión no ajustada a derecho, ya que ese recíproco y mutuo incumplimiento es determinante de la resolución del contrato y de la correspondiente liquidación de las relaciones contractuales existentes, consistentes en la mutua restitución de las prestaciones efectuadas y cosas que hubieran sido materia del contrato, de modo similar a lo previsto para la nulidad de la obligación por el artº. 1303 del Código Civil .'.

La SAP de Málaga de 25 de abril de 2012 'Existen así, incumplimientos de una y otra parte, esto es, el mutuo incumplimiento de las obligaciones principales respectivas. Este incumplimiento recíproco equivale a un mutuo desistimiento del contrato determinante de la resolución solicitada sin imposición de pena alguna para las partes al provenir de una conducta idéntica que se neutraliza con su efecto compensador de responsabilidad, viniendo ambas partes obligadas a restituirse lo recibido y a restaurar la situación existente antes del contrato.

Y la SAP de Alicante de 13 de abril de 2012 'Lo que supone de hecho que nos encontremos ante un supuesto análogo al de resolución de la compraventa por mutuo disenso, aunque con más precisión técnica ante un caso de extinción por mutuo disenso, cual aclara la STS de 1 de junio de 2010 al decir que 'no ya la resolución, que es un concepto jurídico amplio, sino el más estricto y preciso de extinción por mutuo disenso (no se altera la pretensión, sino que se precisa).'.

No desconocemos que existe una doctrina jurisprudencial contraria, como pone de manifiesto la sentencia de 20 de diciembre de 1993 'el incumplimiento que procede de ambas partes es 'situación que es resuelta por la doctrina de esta Sala en el sentido de que tratándose de negocios jurídicos sinalagmáticos, como es el de compraventa, el incumplimiento recíproco impide que pueda constituirse en causa de resolución vid., SS. 16-11-1979 (RJ 1979, 3849 ) y las muy numerosas en ella citadas, 23-1-1986 ( RJ 1986 , 111) , 16-4-1991 ( RJ 1991, 2696) , y las que en ella se indican, 16-5-1991 ( RJ 1991, 3706) etc., y esto es precisamente lo acontecido en el caso que ha motivado et pleito que con este recurso concluye.'.

También más recientemente la STS de 4 de marzo de 2010 'El recurso de casación, también en un solo motivo, se formula al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1124 del Código civil y lo basa en que la sentencia recurrida entiende que existió un incumplimiento recíproco de ambas partes contratantes, siendo así, según se mantiene en el recurso, que los contratos bilaterales sólo pueden quedar resueltos cuando la parte cumplidora manifiesta su voluntad de resolver y si ésta no es aceptada por otra parte, la incumplidora, deben declarar la resolución los Tribunales de justicia.

Esto último es así, siempre lo han mantenido doctrina y jurisprudencia y se deduce de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código civil que se alega en este motivo como infringido y debe ser estimado.

Es necesario hacer unas precisiones previas. En primer lugar, no se plantea en el presente recurso la aplicación del artículo 1504 del Código civil relativo a la resolución de la compraventa de inmueble por falta de pago del precio por el comprador; éste, Don Federico , no compareció en el día previsto para el otorgamiento de la escritura pública en que el vendedor sí estaba dispuesto a otorgarla llevando a cabo la traditio ficta y el comprador no hizo pago del precio; la resolución del contrato hubiera precisado el requerimiento que exige aquella norma para la resolución, requerimiento que no se practicó. En segundo lugar, el incumplimiento es un concepto jurídico revisable en casación y son cuestiones fácticas, inamovibles en casación, los hechos que conducen a la apreciación de que ha habido incumplimiento: en el presente caso, el comprador Don Federico no compareció a otorgar escritura pública y los vendedores, familia Gabino venden las mismas fincas a un tercero sin haberse resuelto la primera compraventa. En tercer lugar, los incumplimientos de una y otra parte, 'el mutuo incumplimiento de la obligación principal', como dice la sentencia de instancia, 'conducen a la resolución contractual ': no es así, lo que significa que ha infringido el artículo 1124 del Código civil .

La parte vendedora, sin haber quedado resuelto el contrato de compraventa de 30 de enero de 2001 (cuya resolución interesa en la demanda rectora del presente proceso) vende lo mismo a un tercero. Su conducta es de incumplimiento. El sujeto incumplidor no puede reclamar la resolución: la jurisprudencia es reiterada en este sentido; la sentencia de 15 de julio de 1999 , recoge numerosas anteriores y es ratificada en posteriores, como la de 13 de mayo de 2004. Desde luego, una parte, como en este caso la vendedora, no puede pretender que quedó resuelto el contrato por la incomparecencia del comprador, pues la resolución por incumplimiento, si no es aceptada extrajudicialmente, se precisa declaración judicial, como ha recordado la sentencia de 1 de octubre de 2009 . A su vez, el comprador no compareció a otorgar la escritura y pagar el precio con lo que frustró el fin del contrato provocando un incumplimiento total de su obligación.

Es decir, se ha dado un incumplimiento de las dos partes y como dijo la sentencia de 20 de diciembre de 1993 el incumplimiento que procede de ambas partes es 'situación que es resuelta por la doctrina de esta Sala en el sentido de que tratándose de negocios jurídicos sinalagmáticos, como es el de compraventa, el incumplimiento recíproco impide que pueda constituirse en causa de resolución vid., SS. 16-11-1979 y las muy numerosas en ella citadas, 23-1-1986 , 16-4-1991 , y las que en ella se indican, 16-5-1991 , etc., y esto es precisamente lo acontecido en el caso que ha motivado el pleito que con este recurso concluye.'.

CUARTO.- Por tanto, no procede la resolución del contrato, sino el cumplimiento del mismo, tal como ha interesado la parte compradora y ha declarado la sentencia dictada en primera instancia.'.

Es así porque el artículo 1124 del Código Civil , regula lo que doctrinalmente se conoce como 'cláusula resolutoria tácita implícita en las obligaciones recíprocas', al establecer que 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe'. Para la prosperabilidad de esta acción, como establece reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 14 de febrero de 2007 y 5 de noviembre de 1999 , entre otras), se requiere la concurrencia de cuatro requisitos: 1º.- Que las obligaciones sean realmente recíprocas.

2º.- Que al tiempo que se ejercite la acción sean exigibles las mismas, por haber vencido los plazos que pudieran haberse establecido.

3º.- Que el reclamante haya cumplido las obligaciones que le incumbieren, ya que no puede prosperar la acción si quien la ejercita no ha cumplido plenamente lo que le incumbe o han incumplido ambos contratantes.

Pero en este caso concreto, la lógica de las cosas impone la primera solución, ya que lo contrario supondría mantener de modo indefinido un contrato totalmente fracasado y que ya ninguna de las partes quiere mantener.



CUARTO.- Los efectos de la resolución contractual por mutuo incumplimiento.

En cuanto a las consecuencias de la resolución contractual provocada por el incumplimiento mutuo, hemos de recordar que los efectos de la resolución contractual se producen, por lo general, con carácter ex tunc , lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido. Ello lleva consigo la obligación de restituir cada parte lo que hubiese recibido de la otra por razón del vínculo obligacional. Así se viene manifestando la doctrina jurisprudencial de la que son ejemplo, entre otras, las SSTS de 29 de abril , 10 de julio de 1998 , 24 de julio y 23 de diciembre de 1999 .

Como dice la STS de 20 de julio 2001 ' el haber recibido parte del precio la vendedora, y en cambio los compradores no han obtenido la entrega de la cosa, el precio debe ser devuelto con sus intereses legales, tanto debido al carácter oneroso del contrato como por haber sido la vendedora la que ha incurrido en mora, y en virtud de lo dispuesto en los arts. 1100 y 1108, por tratarse de devolución de cantidades dinerarias.

Efectivamente y tal como se mantiene en el recurso, estamos en supuesto distinto de los casos de anulabilidad y rescisión de los contratos a los que se refieren respectivamente, los arts. 1295, ni 1303, pero teniendo en cuenta que en nuestro sistema legal, la resolución carece de una regulación especifica, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos referidos, pero creando situaciones semejantes ( art. 4.1 del código civil ), no hay razón para no aplicar por analogía lo dispuesto para la anulabilidad en los arts. 1303 , 1307 y 1308 del Código civil , a la resolución del contrato al que se refiere el caso de autos; a la misma solución se llega, como hemos expuesto en el anterior fundamento, aplicando el citado art. 1124, en el que se establece además de la resolutoria, una verdadera acción secundaria para el resarcimiento de los daños y perjuicios, que en las deudas dinerarias de conformidad con el art. 1108 del referido cuerpo legal , salvo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses legales.'.

Como recuerda la STS de 3 de diciembre de 2013 'los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...Los intereses del precio que prevé el art. 1303 del Código Civil no son intereses remuneratorios o moratorios, que tienen por función resarcir al acreedor la privación del disfrute del dinero que prestó a otro o el daño que le causó el deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación, a los que es de aplicación el art.

1916 del Código Civil , sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, por el que a la devolución de la cosa con sus frutos debe corresponder la devolución del precio con sus intereses, y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 843/2011, de 23 de noviembre, recurso núm.

2061/2009 , y las que en ella se citan).'.

Incluso como precisa la STS de 23 de noviembre de 2011 'para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias 105/1990 , de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras -considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.'.

Finalmente dice la STS de 21 de junio de 2011 que 'La sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 CC , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses ( STS 15-04-2009 RC núm. 1356/2005 ). Este artículo tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( SSTS de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( SSTS de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 ). El artículo 1303 CC , es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no solo a los de anulabilidad o nulidad relativa ( SSTS de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( SSTS de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( SSTS de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( SSTS de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ).

En virtud de lo dispuesto en los artículos 1101 y 1124 CC art.1101 art.1124 en relación con el artículo 1303 CC , la Sala considera a la vista de esta jurisprudencia que no es obstáculo para la estimación de la petición de pago de intereses legales el hecho de que no fueran solicitados expresamente en la demanda, pues declarada la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la parte vendedora, nos encontramos con una situación similar a la nulidad por lo que procede el abono de los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda.'.

Ante esta situación, y fruto de ese muto incumplimiento es manifiesto que no procede aplicar el art. 1454 CC , en su dimensión de cláusula penal, sino que lo procedente es la resolución del contrato con devolución de las prestaciones, en este caso se circunscriben a la cantidad entregada a cuenta por la parte compradora, que deberá devolver la vendedora con sus intereses. Intereses que teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes ya descritas en este mutuo incumplimiento, se limitarán, por justa proporcionalidad, a los legales desde la fecha del requerimiento extrajudicial de 22 de enero de 2009, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia de alzada que resuelve la controversia de forma distinta a la de instancia y hasta su completo pago.

Como consecuencia de lo razonado, procede la estimación parcial del recurso y con ello la estimación parcial tanto de la demanda como de la reconvención en cuanto ambas interesan la resolución del contrato.

Estimación parcial que deriva de que la resolución del contrato no viene provocada exclusivamente por el incumplimiento de la contraparte que es lo realmente solicitado, sino por el mutuo incumplimiento de ambas partes contratantes, aparte de que no se concede todo lo pedido, pues no se acepta la solicitada indemnización de daños y perjuicios. Y ello con los efectos antes expuestos.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto los artículos 394 y 398 de la LEC , estimado parcialmente el recurso y con ello parcialmente la demanda y la reconvención no se hace especial pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias. Aparte de que concurren dudas de derecho suficientes para no imponerlas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Desarrollo y Tecnología de Centros Vacacionales, S.L., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de fecha 28 de septiembre de 2011 , revocamos la misma y, en su lugar, estimamos parcialmente en su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por dicha mercantil, así como también parcialmente la reconvención formulada de contrario por la representación procesal de Ivercon Reigo, S.L., y declaramos resuelto el contrato de compraventa de fecha 19 noviembre de 2003, y sucesivos anexos suscritos por ambas litigantes, condenando a las mismas a estar y pasar por tal resolución y a la demandada principal a que devuelva a la actora la cantidad de 3.823.709,34 #, con sus intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial de 22 de enero de 2009, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación y hasta su completo pago. Se absuelve a las litigantes de las demás pretensiones respectivamente ejercitadas. Sin especial pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.