Sentencia Civil Nº 214/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 106/2013 de 03 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 214

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. RAFAEL GARCIA LARAÑA

D. ANA DE PEDRO PUERTAS

En la ciudad de Almería a 3 de octubre de 2014.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 106 de 2013los autos procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería seguidos con el nº 35 de 2009 sobre declaración de concurso culpable, entre partes, de una como apelantes la entidad 'MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN SANCHEZ ARJONA SL,'Y D. Maximiliano y, de otra como apeladas ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE'MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN SANCHEZ ARJONA SL, cuyas demás circunstancias constan en la sentencia apelada, las primeras representadas por la Procuradora Dña. Cristina Ramírez Prieto y dirigidas por el Letrado D. José Bernardo Muñoz y la segunda representada y dirigida por el Letrado D. Emilio Galera Flores. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería en los referidos autos se dictó sentencia con fecha15 de enero de 2013 cuyo Fallo dispone: 'Que estimando la petición de calificación del presente concurso de acreedores, siendo concursada MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN SÁNCHEZ ARJONA SL, efectuada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL del concurso 35/2009,

1.-Califico como CULPABLE el concurso de MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN SÁNCHEZ ARJONA SL.

2.-Es persona afectada por dicha declaración D. Maximiliano .

3.-Condeno al anterior a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de CINCO años, así como para, durante el mismo período, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

4.-Declaro la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por la calificación tuviera como acreedor concursal o de la masa.

5.-Condeno a la persona afectada a devolver a la masa la cantidad de 300.000 €.

6.-Condeno a la persona afectada por la calificación a pagar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos devengados a partir del año 2008 inclusive, no perciban en la liquidación de la masa activa.

7.-Se cesa al administrador de la persona jurídica concursada inhabilitado.

8.-Con imposición de costas a los demandados afectos a la declaración de culpabilidad.

Dése publicidad a esta resolución de conformidad con el artículo 198 LC y RD 685/2005, de 10 de junio) en el portal en Internet https://www.publicidadconcursal.es, del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de bienes Muebles de España, así como en el Registro Civil donde conste inscrito D. Maximiliano . .Asimismo, se inscribirá en el Registro Mercantil, se publicará en el Boletín Oficial del Estado y se incluirá una reseña en el portal www.w.150juntadeandalucia.es/WebMercantil/InicioConcurso.do...'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia, las representaciones de 'MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN SANCHEZ ARJONA SL' y de Maximiliano , presentaron sendos escrito interponiendo recurso de apelación pidiendo, en ambos casos, se declare fortuito el concurso y además, en cuanto al segundo recurso y de manera subsidiaria para el caso de considerarse culpable se condene al Sr. Maximiliano como administrador, y persona afectada por el concurso: Inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodos de dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. A perder la totalidad de los créditos concursales que ostenta frente a la concursada y los créditos contra la masa que le pudiera adeudar por cualquier concepto en el futuro. Al pago parcial de los créditos que los acreedores concursal se no perciban en la liquidación de la masa activa, con el limite máximo de 419.107,31 euros en que calcula el déficit patrimonial, o alternativamente, a pagar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos devengados a parir del día 5 de julio de 2008 (en que se data la causa de disolución e insolvencia de la concursada), que no perciban en la liquidación de la masa activa, de los que se excluirán los créditos contra la masa, de conformidad con el art. 172.3 LC , vigente , ni la condena a reintegrar a la masa la cantidad de 300.000 euros, por haber sido ya reintegrados a la masa por la entidad Banco Santander, tras el rescate de los productos financieros que se encontraban garantizados con la pignoración de dicha cantidad en su momento; sin que quepa la condena al pago de indemnización de daños y perjuicios se considere culpable desestime la demanda y se le absuelva de sus pedimentos. Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a las otras partes apeladas y al Ministerio Fiscal, que se opusieron a la apelación y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personado los apelantes, se señaló para el día 19 de septiembre de 2014, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil calificó el concurso de MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN SANCHEZ ARJONA SL, como culpable, aplicando para ello el art.164 1 LC, a cuyo tenor 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.

Declaró concurrente el supuesto descrito en el mencionado precepto sirviéndose de la presunción ' iuris et de iure'del párrafo 2 del mencionado precepto al darse algunos de los supuestos que contempla la norma. A su vez identificó como persona afectada por dicha calificación a D. Maximiliano , condenándolo en aplicación de lo establecido en los arts 172 , y 172 bis LC, a las medidas que se contienen en el fallo de la sentencia recurrida y que han quedado reflejadas en los antecedentes de hecho anteriores.

La mencionada resolución es recurrida por la concursada y por el mencionado administrador alegando en ambos casos que la declaración de culpabilidad no procede y si por el contrario deberá ser declarado el concurso como fortuito y, además, por el segundo de los recurrentes, se impugnan, de forma subsidiaria, alguna de las medidas tomadas frente al mismo.

SEGUNDO.-Como acertadamente se señala en la resolución recurrida, el artículo 164.1 de la citada Ley , impone la calificación de concurso culpable 'cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hechos o de derecho', deduciéndose del citado precepto que los requisitos para la declaración de concurso culpable son; el comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; la generación o agravación del estado de insolvencia; que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; y el nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquella se favorece por la ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Desde luego, no tienen la misma amplitud las presunciones iuris tantum del artículo 165, que las presunciones iuris et de iures del artículo 164.2 y no solo porque aquellas, a diferencia de estas, admiten prueba en contrario, sino porque las presunciones iure et de iure, ocuparon todos y cada uno de los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto con expresión no desconocida en el texto legal, señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurre cualquiera de los siguientes supuestos....'.

Dicho esto y analizando el informe de la administración acerca de la contabilidad de la concursada y sobre las inexactitudes en la documentación aportada para la declaración del concurso revela de forma clara y contundente unos hechos que realmente no ofrecen la mínima duda ni permiten reconducir la valoración de los mismos a simples irregularidades contables que no afectan a la imagen de la situación económica real. En efecto, se constata en el informe una serie de irregularidades documentales y contables, que al menos en forma conjunta alteran la imagen fiel del patrimonio empresarial y la situación económica de la sociedad.

Los recurrentes alegan como primer argumento impugnatorio, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la declaración de culpabilidad por la concurrencia en el caso de la causa prevista en el art. 164.2.1º LC . En apoyo de ello, los recurrentes argumentan que las causas de las irregularidades contables relatadas en la sentencia de primera instancia, haciéndose eco del informe de la Administración concursal, tienen un denominador común, cual es que los libros de contabilidad de la concursada se extraviaron, tal como declararon en el juicio tanto la contable de aquella, como asesor Fiscal. Coincidimos con la sentencia recurrida en la poca consistencia del argumento de los recurrentes. Como allí se dice, la prueba de la sustracción de los libros contables es endeble, poco creíble, y es así, porque frente a lo mantenido por los recurrentes, existen una serie de datos de carácter objetivo, que demuestran que los libros oficiales no debieron existir, pues de haber existido en su momento, debieron haber sido anualmente diligenciados por el Registro Mercantil; es el propio asesor fiscal viene a dar razón a la valoración de la prueba que se hace en la sentencia, al reconocer que se presentaban en el Registro solo las cuantas anuales.

El Fundamento jurídico noveno de la sentencia recurrida relata con profusión la relevancia de las irregularidades contables apreciadas por la Administración Concursal; poniéndose de manifiesto las diferencias observadas entre los libros diarios reelaborados y las cuentas anuales, así como la inclusión en el balance de partida de existencias que no coincide con la que figura en los libros diarios. Asimismo señala la sentencia recurrida que el aumento de existencias que aparece en los balances con cuentas registradas tiene que ser falso, o que supone en si mismo una irregularidad relevante.

En consecuencia la calificación del concurso como culpable se revela ajustada a las previsiones tipificadas en el art. 164-2.1º LC , en los términos que razonadamente expone la sentencia de instancia, debiéndose mantener en sus propias conclusiones. Calificación que viene condicionada por la simple constatación de las irregularidades e inexactitudes referidas, pues en ese apartado la ley se muestra directa y clara cuando establece que 'en todo caso' se declara culpable si concurre, entre otras, alguna de las referidas circunstancias. Por ello, las irregularidades contables apreciadas, es decir, la contabilidad ficticia de existencias, la falta de amortización, la falta de dotación de clientes y la contabilización de activos ficticios por más de 300.000 euros, son evidentemente irregularidades relevantes, en cuanto muestran una imagen en las cuentas anuales que no se corresponden con la realidad, tergiversando la imagen real de la situación económica de la mercantil concursada en claro perjuicio de terceros.

TERCERO.-En el segundo extremo de los recursos, se impugnan los otros dos motivos que lleva a la sentencia de primera instancia a calificar de culpable al concurso en base a lo dispuesto en los arts. 164.1 y 165. 1 LC .

Ciertamente y como anteriormente indicábamos, la sentencia de primera instancia calificó el concurso de MATERIALES DE COSNTRUCCIÓN SANCHEZ AJONA SL, como culpable. Lo hizo en aplicación de la norma contenida en el apartado 1 del art. 164 LC a cuyo tenor 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.

Declaró concurrente el supuesto descrito en el mencionado precepto sirviéndose de la presunción ' iuris tantum' que establece el artículo 165, regla primera, conforme al que ' se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:... hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso', en relación con el artículo 5, apartado 1, de la misma Ley , que impone al deudor el deber de ' solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

Consta acreditado y así lo señala la Administración Concursal, que la sociedad concursada se encontraba en causa de disolución (art 104 TRLSRL), en el momento en que su patrimonio neto quedó reducido por debajo de la mitad de su capital social, que según documentación de la propia concursada, se produjo en diciembre de 2007, constando igualmente que en julio de 2008, la concursada no atendía sus compromisos de pago. De ello se deduce la presunción del art. 165.1 LC , de que incurre gravemente el administrador de la concursada, pues al no presentar en su momento la disolución de la sociedad, lo hace en enero de 2009, ocasionó un perjuicio mayor al aumentar el endeudamiento de la sociedad. Este hecho no admite duda, intentando justificar la concursada la ausencia de insolvencia, en el hecho de haber solicitado dos préstamos con garantía hipotecaria por deuda ajena del administrador y de sus padres, lo que significaba para ella un incremento de capital social que hace desaparecer la causa de disolución, justificación que no es correcta, pues, coincidiendo en ello con la sentencia recurrida, en cuanto que el préstamo no es capital, sino pasivo exigible, por lo que se incrementa aún más el pasivo. Si hubieran querido estas personas aportar capital, hubieran acudido a la ampliación de capital de la concursada, desembolsando el dinero preciso De ahí que al resultar impagos los préstamos hubo que hacer frente a ellos por la carga que los garantizaba, aumentando de esa forma el endeudamiento de la concursada.

En razón de lo anteriormente razonado este primer extremos de los recursos deben ser rechazados, confirmando los razonamientos de la sentencia recurrida que este Tribunal hace suyos.

CUARTO.- El recurrente Sr. Maximiliano , impugna también los pronunciamientos de condena de la sentencia de primera instancia en lo que a él le afectan, como persona afectada por la calificación culpable del concurso En efecto, aquella resolución, adopta respecto del recurrente las siguientes declaraciones de condena: Inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por plazo de 5 años....; se declara la pérdida del derecho que la persona afectada por la calificación tuviera como acreedor concursal o de la masa; se le condena a devolver a la masa la cantidad de 300.000 euros; se le condena a pagar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos devengados a partir del año 2008 inclusive, no perciban en la liquidación de la masa activa; el cese como administrador de la concursada; e imposición de las costas a efectos de la declaración de culpabilidad.

El primer extremo del recurso, impugna la sentencia de primera instancia en lo referente a la condena del recurrente, como persona afectada por la calificación culpable del concurso, a devolver a la masa la cantidad de 300.000 euros. Considera el recurrente que las declaraciones del Sr. Director de la Sucursal, con quien se realizó del Banco de Santander y por Dña. Tamara , acreditan que en modo alguno se quedara con los 300.000 euros. No compartimos dicho punto de vista ni la valoración que se hace por el recurrente de la prueba practicada; de esta se deduce a juicio de esta Sala, que administrador solicitó a la mencionada entidad bancaria el préstamo a nombre de la sociedad, en ningún caso consta que le fuera impuesto por el banco realizar dicha operación, realmente consta acreditado que quien realizaba la inversión era el administrador, mientras que se obligaba (la sociedad) a pagar las cuotas. En definitiva, consta acreditado que el mencionado préstamo no fue contabilizado, siendo utilizado por el recurrente para sufragar la adquisición de unos productos financieros. Finalmente, como se indica por la Administración Concursal, esa operación fue absolutamente gravosa para la sociedad concursada, siendo incierto que la cantidad del préstamo se recuperase tras la ejecución de la prenda que afectaba a la inversión llevada a cabo a nombre del Sr. Maximiliano , como así se desprende del documento aportado por el Banco Santander en junio de 2012, del que se infiere que solo se recuperó parte de la cantidad prestada, que ha sido aplicada a pagar al Banco.

En segundo lugar se impugna el pronunciamiento de su condena, que se contiene en la sentencia de primera instancia, como la persona afectada por la calificación, a pagar a los acreedores concursales el importe de sus créditos devengados a partir del año 2008 inclusive, que no perciban en la liquidación de la masa activa.

La sentencia de primera instancia, en aplicación del artículo 172, apartado 3, de LC , en la redacción anterior a la que le dio la Ley 38/2011, condenó a dicho administrador a pagar a los acreedores concursales el importe de los créditos que no llegasen a percibir en la liquidación de la masa activa. Ciertamente como se indica en la resolución recurrida, recogiendo el sentir de la STS de 6 de octubre de 2011 : 'la condena de los administradores de una sociedad concursada...., a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2001 , no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... '-.

Coincidimos con la sentencia de primera instancia en la calificación que hace de la mencionada norma al afirmar que no se trata de una norma sancionadora, porque se necesita un juicio de imputación, ni tampoco se trata de una norma indemnizatoria, al derivar la condena de un previo juicio de culpablilidad. De lo que se deriva que lo determinante en estos caso es la existencia de un hecho de causante de calificación culpables, junto a la valoración conjunta de las conductas que venga a demostrar la responsabilidad por los hechos enjuiciados. Pero para determinar cuál es el criterio de imputación conforme al cual se deba atribuir al administrador, en todo o en parte, el descubierto o déficit patrimonial, la Sentencia del TS de 6 de octubre de 2011 dice que habrá de atenderse a los criterios normativos de cada uno de los tipos de culpabilidad y a los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores que guarden relación con la actuación determinante de la calificación del concurso como culpable. Ello no tiene por qué significar que debamos identificar la 'generación' o 'agravamiento' de la insolvencia con el daño causado al patrimonio del deudor (de forma que se produzca una indirecta afectación de todos sus acreedores), porque ello conduciría a un reduccionismo del alcance de la norma poco compatible con la finalidad que ha perseguido el legislador. En suma, como con acierto se indica en la resolución impugnada, se trata de una norma sobre distribución o atribución de los riesgos; en el caso, de atribución del riesgo de insolvencia, que deja de pesar sobre los acreedores y pasa a recaer sobre el administrador de la sociedad cuando incurre en las conductas que permiten considerar culpable el concurso.

De todo ello se deduce el acierto del Juez a quo en la calificación de la naturaleza de la norma en cuestión y en el criterio que utiliza para delimitar los márgenes del pronunciamiento de condena del mencionado precepto (art. 172.3 in fine).que no es otro que el momento en que comenzó la insolvencia de la mercantil y, por ende, la causa de disolución, y que efectivamente fue a partir del año 2008, inclusive, como claramente se razona en el fundamento jurídico 35, sin que se aprecie contradicción alguna con el fundamento jurídico 15, dado que como se expresa en el anterior número (14), 'La concursada y la persona afecta no niegan el aserto (que desde diciembre de 2007 existe causa de disolución se deduce de las cuantas anuales que presentó la concursada a su petición de declaración de concurso), pero dicen que en mayo y junio de 2008 se pidieron dos restamos, capital que fue inyectado a la contabilidad.....'.

QUINTO.-Ambos recurrentes impugnan por último la sentencia de primera instancia con el argumento de haberse infringido el art. 394 LEC , en materia de costas.

Desconoce este Tribunal las razones que llevan a los recurrente a afirmar tal infracción dado que en el recurso el único argumento es la infracción del mencionado recepto de la ley procesal y, es evidente, que precisamente el buen entendimiento de la norma significa la imposición de costas a quien en primera instancia ha visto rechazadas todas sus pretensiones, lo que ha ocurrido en el presente caso, no siendo el caso de aplicar la excepción a esa regla general que prevé el mencionado precepto. En razón a lo expuesto procede desestimar los recursos entablados confirmando la sentencia recurrida y todo ello con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada en aplicación del art. 398 LEC .

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNde los recursos de apelación deducidos contra la sentencia dictada con fecha 15 de enero de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería sobre declaración de concurso culpable de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.