Sentencia Civil Nº 214/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 367/2013 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00214/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 367/13
Proc. Origen: Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 950/11
Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de A Coruña
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, constituida en Tribunal Unipersonal, ha
pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 214/2014
Ilmo. Sr. Magistrado:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
En A CORUÑA, a dieciocho de junio de dos mil catorce.
En el recurso de apelación civil número 367/13, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de A Coruña, en Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 950/11, sobre
'realización de obras y servidumbre', siendo la cuantía del procedimiento 722,93 euros, seguido entre partes:
Como APELANTE: DON Amador , representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. Sanzo Ferreiro y como
APELADOS: DON Florentino y DON Nicolas , representados, respectivamente, por los Procuradores
Sr/a. Tejelo Núñez y Souto Fernandez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, con fecha 25 de marzo de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sanzo Ferreiro, en nombre y representación de D. Amador , contra D. Florentino , representado por la Procuradora Sra. Tejelo Núñez y, en su consecuencia, debo condenar al demandado a que retire la tubería de desagüe de agua de la cocina adosada a la fachada del inmueble en el plazo de un mes desde la notificación de la sentencia, con apercibimiento de ser efectuado a su costa si no lo cumplimentare en dicho plazo. Cada parte procesal habrá de abonar las causadas a su instancia, siendo las comunes par mitad.

Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sanzo Ferreiro, en nombre y representación de D. Amador , contra D. Nicolas , representado por la Procuradora Sra. Souto Fernández, con imposición al demandante de las costas causadas. ' Por Auto de fecha 21 de mayo de 2013, se aclara la sentencia en los cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Debo desestimar la solicitud de aclaración de sentencia formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tejelo Núñez, en nombre y representación de D. Florentino .

Debo estimar parcialmente la solicitud de aclaración de sentencia formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sanzo Ferreiro, en nombre y representación de D. Amador , en el sentido de que el primer párrafo del fallo ha de decir: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sanzo Ferreiro, en nombre y representación de D. Amador , contra D. Florentino , representado por la Procuradora Sra. Tejelo Núñez y, en su consecuencia, debo condenar al demandado a que retire la tubería de desagüe de agua de la cocina adosada a la fachada del inmueble en el plazo de un mes desde la notificación de la sentencia, con apercibimiento de ser efectuado a su costa si no lo cumplimentare en dicho plazo, desestimando el resto de las pretensiones formuladas por la actora. Cada parte procesal habrá de abonar las causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se pasaron los autos al magistrado ponente.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de A Coruña, de fecha 25 de marzo de 2013 , con la aclaración del Auto de 21 de mayo de 2013, acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Amador , contra Don Florentino , condenando al demandado a que retire la tubería de desagüe de agua de la cocina adosada a la fachada del inmueble en el plazo de un mes desde la notificación de la sentencia, con apercibimiento de ser efectuado a su costa si no lo cumplimentare en dicho plazo, desestimando el resto de las pretensiones formuladas por la actora. Cada parte procesal habrá de abonar las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

Y la desestimación de la demanda presentada por la representación procesal de Don Amador contra Don Nicolas , con imposición al demandante de las costas causadas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- Formula el actor demanda de juicio verbal por la que solicita se dicte sentencia que declare que las obras descritas en la demanda y realizadas en la vivienda y terreno sitos en C/ DIRECCION000 , DIRECCION002 (A Coruña), lo han sido sin el consentimiento unánime de todos los condueños, y que no existe derecho de servidumbre alguno que autorice a la demandada a dejar sin luces ni vistas la ventana abierta de la planta baja de la vivienda, condenándole a restituir la finca al estado en que se encontraba inicialmente, para lo cual deberá demoler la ampliación efectuada por D. Florentino en la planta segunda del inmueble, así como las obras que ha efectuado sobre el paso también señalado en el escrito de demanda, y retirar las tuberías adosadas a la pared posterior de la vivienda, debiendo la demandada de abstenerse de realizar en lo sucesivo cualquier acto que obstaculice, impida o merme el disfrute del bien común por el resto de la comunidad hereditaria; solicitando, de modo subsidiario, que se le indemnice por los daños y perjuicios que las obras le han ocasionado.

Frente a ello, D. Florentino alega que las obras realizadas contaban con la autorización de la totalidad de los miembros de la comunidad hereditaria y, en todo caso, -y con la salvedad de la tubería situada encima de la puerta de atrás de la casa del demandante-, se realizaron hace más de diez años, por lo que se habría producido la prescripción adquisitiva. En relación con las tuberías, sostiene que se trata de un abuso de derecho porque el demandante reconoce que parte de las mismas le pertenecen y dan servicio a su casa; y, finalmente, alega que el demandante no ostenta legitimación para interesar que no se cierre la ventana situada en la planta baja del inmueble.

Por su parte, D. Nicolas alega que no intervino en las obras litigiosas por lo que solicita la desestimación de la demanda. ' 'Segundo.- Son presupuestos a considerar para la adecuada resolución de la presente litis, y que no han sido controvertidos, que el demandante, D. Amador , y sus hermanos, los aquí demandados, D. Florentino y D. Nicolas , forman una comunidad hereditaria sobre la vivienda y terreno sitos en C/ DIRECCION000 , DIRECCION002 (A Coruña), que fue propiedad de los padres de los litigantes, D. Roberto y Dª Susana , según escritura de manifestación de obra nueva y subsiguiente préstamo hipotecario otorgada en fecha 27 de febrero de 1964 ante el Notario D. Rafael Pardo Arguelles (doc. N° 1).

En fecha 4 de octubre de 1978, D. Roberto otorgó testamento, autorizado por el Notario D. Fernando Alba Puente (n° 3020 de su protocolo). En la misma fecha y ante el mismo Notario (n° 3021 de su protocolo), también Da Susana otorgó testamento (doc. N° 3). Según se recoge en la cláusula segunda de ambos testamentos, los otorgantes instituyen herederos a sus tres hijos (...) en la forma y cuantía que resultan de la siguiente adjudicación: A) Se adjudicará a su hijo Florentino la total participación perteneciente al testador en el piso NUM000 de la casa letra DIRECCION001 del lugar de DIRECCION000 , Municipio de La Coruña.

B) Se adjudicara a su hijo Nicolas la total participación perteneciente al testador en el terreno a huerta colindante con la referida casa letra DIRECCION001 del lugar de DIRECCION000 ; y en el derecho a elevar nuevas plantas a la repetida casa letra DIRECCION001 del lugar de DIRECCION000 .

C) Se adjudicará a su hijo Amador la total participación perteneciente al testador en los pisos NUM001 y NUM002 de la mencionada casa letra DIRECCION001 del lugar de DIRECCION000 .

Los tres adjudicatarios tendrán derecho al uso del pozo; y a servirse del paso que actualmente da servicio a la casa.

D) Se adjudicarán a sus tres citados hijos, por iguales partes, los restantes bienes que constituyan la herencia del testador.

Expuesto lo que antecede, y entrando en el análisis de la pretensión formulada, alega el demandante que su hermano Florentino , en un ejercicio abusivo de su derecho, ha realizado obras que suponen una alteración del inmueble que forma la masa hereditaria, sin contar con el consentimiento de todos los coherederos, perjudicando la planta baja en la que reside el actor, cerrando el paso de acceso al huerto posterior de la vivienda, e impidiéndole el uso de elementos comunes, como es el caso del trastero; también dice que se ha adueñado de la pared posterior de la vivienda que da al huerto, colocando una serie de tuberías que únicamente le dan servicio a él, y de forma completamente antiestética Frente a ello, como se dijo, opone D. Florentino que las referidas obras -con la excepción de la tubería de desagüe de agua de la cocina-, fueron realizadas, con el consentimiento de todos los miembros de la comunidad hereditaria, hace más de diez años.

Planteados como antecede los términos del debate, de la valoración conjunta de la prueba practicada resulta acreditado que las obras objeto de la presente litis - con la excepción de la tubería de desagüe de agua de la cocina adosada a la fachada del inmueble de la que luego trataremos-, fueron realizadas hace más de diez años. En efecto: - en fecha 20 de enero de 1997, D. Nicolas autorizó a D. Florentino , en la parte que a aquél correspondía, a la ampliación del primer piso por el costado derecho de la casa letra DIRECCION001 en La DIRECCION000 , sin sobrepasar la altura actual de dicha casa (doc. N° 6 de la demanda, y doc. Nº 1 de los aportados por D. Florentino ).

- dichas obras se hicieron aprovechando que en el solar colindante se edificó, así lo manifiestan los demandados, y, conforme consta en la consulta al Catastro, la construcción en la finca colindante (sita en el lugar DIRECCION002 n° NUM003 ), data de 1997 (doc. N° 3 de los aportados por D. Florentino ) - el perito designado judicialmente, D. Cosme (perito judicial inmobiliario, coleg. N° NUM004 , miembro de la Asociación Profesional de Tasadores Inmobiliarios, n° de asociado NUM005 ) reconoce que las obras litigiosas pueden ser de los años 1996-1999.

- mediante burofax entregado a D. Florentino el día 1/02/2011, el actor le requiere, únicamente, para que retire la tubería de desagüe de agua de la cocina adosada a la fachada del inmueble (doc. N° 8), pero nada dice acerca del resto de las obras objeto de litis.

- aporta D. Florentino (doc. N° 2), presupuesto de obras realizadas en DIRECCION000 (construcción de 2 placas con pilares y zapatas entre el hueco de su casa y la de Amador , tejado siguiendo el existente con uralita; cierre en fachada, parte de atrás y en la pared de al lado de Amador ; rampa de escaleras y colocación de las existentes), en el que se indica que las obras empezaron el día 13/01/97 y terminaron el 3/4/1997.

De la prueba practicada también se desprende que dichas obras fueron realizadas con el consentimiento, no solo de D. Nicolas , -otorgado, como se dijo, por escrito de fecha 20/01/1997-, sino también con el consentimiento, -si bien tácito-, del demandante, que lleva viviendo en dicho inmueble unos 12 años, según manifiesta su esposa, Dª Tamara , en la vista del juicio, por lo que tenía que estar al corriente de las obras ejecutadas, sin que a lo largo de estos años conste protesta o reserva alguna a las mismas.

Además, en febrero de 2011 requiere a D. Florentino a fin de que retire, únicamente, la tubería de desagüe de agua de la cocina adosada a la fachada del inmueble (doc. N° 8), pero nada dice acerca del resto de las obras objeto de litis.

Por lo expuesto, ha de concluirse que nos encontramos ante una situación respetada y consentida durante largo tiempo, base para aplicar la doctrina de los actos propios valorada como consentimiento tácito, habiendo existido conocimiento de hecho, falta de oposición y transcurso del tiempo, expresiva de la aquiescencia integradora de un verdadero e inequívoco acto propio ( SSTS 28/04/1986 , 28/04/1992 y 16/10/92 ), pues el transcurso pacifico de tan largo periodo de tiempo sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe ( SSTS 21/05/82 y 16/10/92 ).

Ha de recordarse que la jurisprudencia declara que existirá declaración de voluntad tácita, cuando el sujeto, sin exteriorizar directamente su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que, al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva, se trata de los llamados hechos concluyentes ("facta concludentia") y como tales inequívocos que, sin ser medio directo de exteriorización del interno sentir, lo da a conocer sin asomos de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito, resultando del comportamiento de las partes, implícita su aquiescencia a una determinada situación ( STS de 24-5-75 , 24- 1-57, 11-6-63 y 29-5-86 ). Y ello porque ha de tenerse presente que el Titulo Preliminar de nuestro Código Civil, aplicable con carácter general a todo nuestro ordenamiento jurídico, deja sentado en dos preceptos ( arts. 6 y 7), la necesidad de que los principios de buena fe y de impedir el abuso o uso antisocial de un derecho presidan las relaciones jurídicas entre los particulares. Esos principios se han de tener siempre en cuenta ( art. 9.1 CE ) a la hora de aplicar las leyes a los casos concretos de la vida, sin olvidar en ningún momento, como también establece el art. 3 de dicho texto legal , la realidad social vigente al tiempo de ser aplicadas y el espíritu que preside nuestra Constitución de 1978, en cuyo art. 9.3 se recoge la seguridad jurídica como uno de los principios generales de nuestro ordenamiento jurídico. ' ' Tercero.- Solicita la actora que se declare que no existe derecho de servidumbre alguno que autorice a la demandada a dejar sin luces ni vistas la ventana abierta de la planta baja. Planteada en tales términos la pretensión, ha de concluirse que la misma tiene por objeto que se declare la existencia de una servidumbre de luces y vistas de la que es titular. Ha de recordarse que la servidumbre de luces y vistas tiene la condición de continua y aparente, al ser o poder ser su uso incesante sin la intervención de ningún hecho del hombre, y anunciarse y estar continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de la misma ( artículo 532 del Código Civil ), siendo además positiva cuando los huecos o ventanas se encuentran abiertos en pared ajena o medianera, al imponer al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa, y negativa, cuando los huecos o ventanas están abiertos en pared propia del predio dominante, en cuanto en este caso prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre ( artículo 533 del referido Código Civil ). Así, en la STS de 1 de octubre de 1.993 , entre otras muchas, se dice que "conocida es la clasificación legal de las servidumbres (artículo 533) en positivas y negativas, respondiendo las primeras a la obligación que tiene el dueño del predio sirviente de dejar hacer alguna cosa, o la de hacerla por sí mismo, y las negativas, cuyo significado radica en que al dueño del predio sirviente se le prohíbe hacer algo que se le sería lícito si no existiera la servidumbre. Sin excepción alguna desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos, se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos, más cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero" (en el mismo sentido también SSTS. de 9 de febrero de 1.907 , 8 de enero de 1.908 , 12 de octubre de 1.909 , 8 de junio de 1.918 , 20 de abril de 1.923 , 15 de marzo de 1.934 , 19 de junio de 1.951 , 14 de marzo de 1.957 , 8 de junio de 1.962 , 16 de abril de 1.963 , 2 de octubre de 1.964 , 20 de mayo de 1.969 , 21 de diciembre de 1.970 , 21 de marzo de 1.975 , 30 de septiembre de 1.982 , 8 de octubre de 1.988 , 24 de marzo de 1.993 , 17 de septiembre y 27 de noviembre de 1.997 ). El carácter positivo de la servidumbre de luces y vistas se predica también en el supuesto de apertura de huecos en pared propia, pero con existencia de voladizos o salientes en los mismos que vuelen sobre la finca del predio sirviente, pues se entiende que el dueño del predio dominante impone al de sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa, como es la invasión u ocupación de su derecho de vuelo mediante el voladizo o saliente ( SSTS. de 8 de enero de 1.908 , 8 de junio de 1.918 , 6 de enero de 1.932 , 19 de junio de 1.951 , 8 de octubre de 1.988 , 24 de marzo y 1 de octubre de 1.993 ). Al ser la servidumbre de luces y vistas continua y aparente, su constitución o adquisición puede tener lugar por cualquiera de los modos de constitución previstos en los artículos 537 y 538 del Código Civil , esto es, par titulo o por prescripción de veinte años, ahora bien, para el cómputo del plazo no es suficiente probar la fecha de la apertura de los huecos, sino que ha de acreditarse la concurrencia de un hecho obstativo, declarando las SSTS ,30-9-82 , 8-10-88 y 1-10-1993 , que el acto formal prohibitivo a que alude el art. 538 CC , referido a la servidumbre de luces y vistas, será aquel que, de manera directa, obste a que el propietario del predio sirviente haga uso de unas facultades dominicales incompatibles con el invocado derecho real sobre la cosa ajena, por lo cual el inicio del término prescriptivo tendrá lugar en ese "dies contradictionis" en que acontece la conducta impeditiva del ejercicio por el otro elemento subjetivo de la relación de la plenitud de su señorío sobre el fundo, lo cual ocurre cuando se tiende a privar al dueño de la finca a que el gravamen afecta, de la facultad de edificar sobre la misma, se entabla demanda interdictal, o se practica requerimiento al otro propietario a fin de que se abstenga de edificar quitando al dominante la luz, sin olvidar que, según reiterada jurisprudencia, antes del acto obstativo, los huecos son mera tolerancia.

En el presente supuesto, al no existir titulo de constitución de la servidumbre, la única forma por la que podría haberse adquirido sería por la prescripción de veinte años a contar, no desde la apertura del hueco, sino desde el acto obstativo que, en este caso, es la fecha de presentación de la demanda rectora del presente procedimiento, por lo que no habiendo transcurrido el plazo legalmente establecido, debe desestimarse la pretensión actora. ' 'Cuarto.- Finalmente, y en relación a la tubería de desagüe de agua de la cocina situada en la pared posterior de la vivienda que da al huerto, resulta acreditado, por incontrovertido, que ha sido colocada hace unos meses, y lo ha sido sin el consentimiento del actor quien, mediante burofax de 7/01/2011 (doc. N° 8), requirió a D. Florentino a fin de que la retirase. En suma, habiendo sido instalada la referida tubería en un elemento común sin el consentimiento de todos los condueños, procede estimar la pretensión actora y condenar a D. Florentino a que retire la tubería de desagüe de agua de la cocina adosada a la fachada del inmueble en el plazo de un mes desde la notificación de la sentencia, plazo que se estima suficiente y respecto al que nada alega el demandado, con apercibimiento de ser efectuado a su costa si no lo cumplimentara en dicho plazo. ' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandante Don Amador , realizando las siguientes alegaciones: 1º) Modificación o alteración de la cosa común, sin consentimiento unánime de todos los condueños.

El objeto del procedimiento venía constituido por la ampliación de la segunda planta del inmueble común, ejecutada por Don Florentino , sin consentimiento ni autorización de todos los condueños. Se trata, por tanto, de una modificación o alteración sustancial de la cosa común que no constituye hecho controvertido.

En base a ello, son de aplicación los artículos 392 CC ('hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas'), art. 394, y en especial, el art. 397 CC que exige la unanimidad de todos los condueños para la disposición de cosas comunes, con la expresa prohibición de los condueños sin el consentimiento de los demás, de hacer alteraciones en la cosa común.

Pues bien, el demandado, Florentino , únicamente solicitó el consentimiento del otro demandado, Nicolas ; consentimiento que le otorgó, y que esta parte acreditó por medio del Doc. N° Seis de la demanda.

En cambio, en ningún caso solicitó consentimiento a mi mandante ni este le autorizó a la alteración del bien, ni de forma verbal, ni escrita; y no existe en autos prueba de lo contrario.

Así, por la representación de Florentino no se aportó documento alguno que confirme el consentimiento verbal que según dicen le otorgó Amador , simplemente porque éste nunca existió. Ni siquiera han acreditado en qué momento conoció la realización de la obra mi mandante, a pesar de que, según dicen, esta obra es de hace más de diez años, por lo que debería haber numerosos testigos de la antigüedad de la obra, y del supuesto conocimiento que de ella tenía mi mandante. Sin embargo, ninguna prueba en este sentido se propuso por la demandada.

No existiendo prueba documental sobre este respecto, debe examinarse la prueba practicada en el acto del juicio.

El tercer hermano, Nicolas reconoció en el acto del juicio, a preguntas de esta defensa, sobre si Amador dio consentimiento para realizar la obra, manifestó que 'no, no estaba Amador cuando lo firmaron'; de la misma manera, cuando se le pregunto si mi defendido estaba en la vivienda cuando se hicieron las obras, respondió que ' no, estaba fuera de Coruña'.

En igual sentido, mi mandante negó haber dado nunca su consentimiento a la obra ejecutada, ni de forma verbal, ni por escrito, que incluso desconocía que se pretendía hacer la misma, y que no estaba en la ciudad cuando ésta se ejecutó (mi defendido suele pasar largas temporadas del año en Camariñas, como bien sabe su hermano Florentino ).

Estas manifestaciones fueron corroboradas por la pareja de mi defendido, Doña Tamara , que a preguntas de la defensa de Florentino , manifestó que no estaban en la vivienda cuando se realizaron las obras porque ' viajamos bastante'.

En definitiva, no existe prueba, directa ni indirecta de que mi mandante otorgase su consentimiento a la alteración del bien común, y ello porque nunca la consintió, siendo en todo caso, la carga de la prueba de esta afirmación a aquella parte que así lo alega, la cual, en este caso se ha limitado a efectuar meras manifestaciones de parte (de hecho, la única que lo afirmó así fue la esposa de Florentino , Doña Juana , la cual, dado su interés en el pleito no constituye prueba de cargo).

No resultando probada esta afirmación que se hace de contrario, no cabe apreciar de forma tácita que hubo el consentimiento unánime que viene exigido por el art. 397 CC para la obra realizada.

2º) Tiempo transcurrido desde que se ha realizado la obra denunciada.

Lo afirmado en el fundamento de derecho primero de la sentencia, y atribuido a manifestaciones de las partes en el acto del juicio no son veraces, incurriendo la juzgadora a quo en una errónea interpretación de lo manifestado, y, por tanto, en flagrante error en la valoración de la prueba a) Primeramente, es cierto que Nicolas consentía la obra que pretendía hacer Florentino , y de hecho así lo acreditó esta parte en la documental de la demanda. Este dato no es negado por ninguna de las partes, ahora bien, en ningún caso se ha probado, ni se ha manifestado por las partes, que las obras se iniciasen en aquella misma fecha.

Sorprende que la Juzgadora a quo base la Sentencia dictada en una documentación que viene constituida por una fotocopia de un presupuesto de obras, que no se sabe si fue aceptado o no, y menos todavía si fue ejecutado o no por esa u otra constructora. Ni siquiera se propuso prueba por la demandada tendente a acreditar la veracidad y realidad de ese presupuesto, no solicitó siquiera la declaración de algún operario que haya trabajado en la obra, prueba por ejemplo, fácil de obtener para esa parte y que despejaría cualquier tipo de duda sobre la fecha de realización de la obra.

Es especialmente significativo que no se haya propuesto, ni siquiera intentado, la testifical de alguien que hubiese participado en la obra de ampliación del piso superior; que no se hubiese aportado factura de la fecha del pago de la obra; del proyecto de ejecución de la misma; o de la licencia municipal de construcción, por ejemplo.

Pero es más, la representación de Florentino contradice sus propias argumentaciones ya que por un lado aportan la fotocopia de un presupuesto en el que se dice (anotación a lápiz, por tanto, se puede hacer en cualquier momento) que las obras 'empezaron el día 13/01/97 y terminaron el día 03/04/97', sin embargo, el documento que firmaron Nicolas y Florentino es de 20 de enero, entonces, ¿ Florentino inició las obras antes de solicitar el consentimiento de Nicolas ? Si esto es cierto, ¿Qué credibilidad nos ofrece su afirmación de que mi defendido le había dado autorización verbal? ¿Se la dio antes o después de iniciarse las obras?. En caso contrario, si primero solicitó la autorización de Nicolas y después inició las obras ¿es falso el presupuesto aportado? No ha resultado demostrado, ni siquiera, el tiempo de duración de las obras ya que la defensa de Florentino dice que su duración fue de tres meses, pero, la esposa de Florentino ( Juana ) declaró que habían sido cuatro meses.

Por otra parte, se afirma que, como la propiedad colindante edificó un inmueble en el año 97, Florentino también hizo la ampliación en esa misma fecha aprovechando la vecina y apoyar en ella su obra.

No es objeto de este pleito la fecha de realización de las obras vecinas, sino la fecha en que se efectuó la de Florentino , que es copropietario de un bien común, y que efectuó obras que suponen una alteración del mismo sin consentimiento de todos los condueños. Y en ningún caso se ha probado de contrario que la obra de Florentino sea de la misma fecha o no que la obra colindante.

Nos encontramos ante la misma situación que la que acabamos de relatar. Si el demandado efectivamente hubiese realizado la obra en la fecha que dice, seria fácilmente demostrable, puesto que, con la declaración testifical de los propietarios vecinos, por ejemplo, despejaría cualquier duda al respecto; de igual manera que aportando la licencia municipal para construir, o algún tipo de documento oficial. Prueba, toda ella, que no entraña ningún tipo de dificultad para su práctica. Sin embargo, nada de esto se ha presentado, ni siquiera se ha intentado, lo que no ha sido tenido en cuenta por la Juzgadora de instancia.

Lo mismo ocurre con el Proyecto básico y de ejecución aportado de contrario, y que corresponde a la vivienda colindante; en ningún caso acredita la fecha de la obra que es objeto de litis. Se han aportado también dos imágenes obtenidas a través de google earth, de 2010 y 2003, sin embargo, a pesar de que tampoco existe constancia real de que las fotografías obedezcan a las fechas que se dicen (puesto que la misma esta apuntada a lápiz), dichas fotografías se han obtenido a distinta escala (a 300 pies y a 500 pies respectivamente) y nada esclarecen ya que en la del año 2003 apenas se aprecia nada.

b) En cuanto a la prueba practicada en el acto del juicio: · Nicolas manifestó que no podía precisar la fecha en que la misma se realizó, si bien, habiendo firmado un documento de autorización en el año 97, es evidente que la obra no se realizó en esa fecha ya que si no recordaría que la obra se hizo en el momento en que él firmó un documento privado con su hermano, o que la obra se estaba realizando al tiempo en que le dio su consentimiento escrito, coincidiendo con lo anotado a lápiz en el presupuesto presentado.

Sin embargo, a pesar de habérsele preguntado varias veces, no pudo precisar cuándo se realizó.

Sorprendentemente, la Juzgadora de instancia dice que Nicolas reconoce que la obra se hizo cuando se edificó por la propiedad colindante; pero no es esto lo que Nicolas manifestó en el juicio.

Tal y como se puede comprobar con el visionado del juicio, la defensa de Florentino formula una pregunta capciosa y tratando de sugestionarle para tergiversar la respuesta de éste, y con ello la realidad. Así, le pregunta si "estas obras que hizo su hermano Manolo, se hicieron con ocasión, dice la demandante (lo cual es rotundamente falso) aprovechando que en la finca colindante con la de sus padres se levantó, un inmueble, verdad?" A lo que Nicolas responde afirmativamente, cuando a lo que realmente está respondiendo es al hecho de que se apoyó esa ampliación en la edificación colindante, no que se construyeran al mismo tiempo, porque de ser así lo hubiese manifestado cuando se le preguntó directamente por la antigüedad de la obra.

De hecho, prueba de las preguntas maliciosamente formuladas por la contraria, es la que a continuación le realizan al preguntar "Porque la finca que estaba colindante con sus padres estaba sin edificar, entiendo? " a lo que Nicolas responde " y seguía sin edificar". Evidencia la respuesta que no comprendió la formulación de la pregunta, como es natural tal y como se le formula. Sigue la defensa contraria indicándole que " seguía sin edificar, se construyó el edificio y entonces su hermano aprovechó para edificar estas obras? Exactamente" En conclusión, y no es hecho controvertido, Florentino amplió la segunda planta del inmueble común apoyándose en el edificio colindante, pero no ha resultado probada la fecha en que Florentino efectuó la obra (hecho controvertido), puesto que lo único que se acredita es cuándo construye la vecina, no él.

· En segundo lugar, en este mismo sentido respondió mi defendido, Amador , añadiendo además que cuando tuvo conocimiento de las obras acudió al Colegio de Notarios para asegurarse del contenido de los testamentos de sus padres y confirmar así que Florentino no tenía derecho al abuso que había cometido, lo que fue acreditado con el Doc. N° Tres que acompañamos a la demanda y que se corresponde con los testamentos de los causantes y la factura abonada al Colegio de Notarios para la obtención de los mismos.

Tal y como se puede confirmar, esta información se obtuvo en Febrero de 2008, acreditación que además, hacemos con una factura oficial, sin que quepa lugar a duda alguna sobre su autenticidad.

Asimismo, Amador explicó cómo, al llegar de un viaje, se encontró no solo con la obra realizada (y que la propia demandada reconoce haber realizado en un corto periodo de tiempo), sino que incluso los contadores del agua y la luz estaban cambiados, que su contador de agua se lo habían puesto al revés en la nueva fachada ampliada, y los dos de la luz se los colocaron en la fachada antigua, insistiendo, de forma tajante, en que jamás le había dado consentimiento ni escrito ni verbal para todo ello. Sorprendentemente, cuestiona la contraria que no se hubiese solicitado la modificación del contador de la luz a Fenosa, cuando nos está presentado documentación, que son simples fotocopias (ninguna documentación oficial de la realización de la obra) y todas de terceras personas o sacadas de internet. Huelga todo comentario al respecto.

· En tercer lugar, hemos de hacer especial referencia a las declaraciones efectuadas por el perito designado judicialmente, Don Cosme , y que también han sido malentendidas por la Juzgadora a quo.

Dice la Sentencia de instancia que el Sr. Cosme 'reconoce que las obras litigiosas pueden ser de los años 1996-1999' . Esto no es cierto, y de nuevo nos remitimos al visionado del juicio.

· A preguntas de esta parte sobre si el perito insaculado había estado personalmente visitando la obra, manifestó que si; a la pregunta de si nos encontrábamos, a su juicio, ante una ampliación reciente, o que llevaba muchos años construida, manifestó que era 'una obra de este siglo', 'una obra reciente''porque los materiales que se han utilizado son nuevos', y que dicha afirmación la hacía en base a los materiales utilizados, y a que 'no existen ningún tipo de agentes que nos diga que la obra lleva mucho tiempo'. Por tanto, es evidente el error en el que recae la Juzgadora de instancia al afirmar lo contrario.

A preguntas de la defensa de Florentino , de nuevo formuladas maliciosamente con la intención de llevar a error en la respuesta a su interlocutor (y que se puede constatar en el visionado), pregunta al Sr.

Cosme si la vivienda colindante puede ser de ' finales del siglo pasado', a lo que responde que si puede serlo, siendo de destacar que vuelve a hacer referencia al tipo de materiales utilizados para realizar esta afirmación, pero está hablando en todo momento de la propiedad colindante, no de la que es objeto de este pleito. Sin embargo, con esta técnica tergiversa la realidad y la pretendida respuesta del perito insaculado, cayendo en el error pretendido la Juzgadora de instancia.

· Por último, y en mención a la testifical de Doña Tamara (pareja de mi mandante), dice la Juzgadora de instancia que, dado que la misma reside allí desde hace 12 años ' tendría que está al corriente de fas obras ejecutadas' . Nos sorprende dicha manifestación, por cuanto, precisamente Doña Tamara fue la única que se atrevió a poner un número determinado de años a la ampliación realizada (manifestó que ella creía que la misma se habría hecho hace unos seis años), máxime cuando trata de mantenerse al margen de la controversia entre los hermanos.

Sin embargo, incongruentemente se reprocha en la Sentencia impugnada que la testigo precise el tiempo de construcción de la ampliación discutida y de la edificación colindante, y en cambio, de por suficiente la documental aportada de contrario sobre un inmueble que no es el nuestro, que son simples fotocopias o documentos extraídos de internet, ninguno con validez oficial que garantice su autenticidad, ni que tampoco presenten pruebas testificales de sus afirmaciones.

Entendemos que, con meras deducciones arbitrarias y subjetivas, se ha desestimado un asunto de enorme trascendencia, aun cuando se están vulnerando con ello los más elementales Principios de justicia y buena fe.

3º) Manifiesta la Juzgadora de instancia que es de aplicación en este caso la figura de la prescripción adquisitiva, así como la doctrina de los actos propios.

En primer lugar, y tal y como señala la Jurisprudencia de forma unánime, el instituto de la prescripción, al ser una figura que limita los derechos, ha de ser entendida e interpretada en caso de duda de manera restrictiva.

La prescripción adquisitiva es la adquisición de un derecho real posible mediante la posesión a lo largo del tiempo, y con los requisitos que establece la ley. Sin embargo, en modo alguno se está valorando el paso previo, esto es, estamos ante una comunidad hereditaria, en la que no cabe en ningún caso este tipo de actos que alteren el bien común si no existe el consentimiento unánime de todos sus integrantes, y en este caso, no existe tal consentimiento por parte de mi mandante, no ha podido resultar probado de contrario, sencillamente, porque el mismo no existió, y se está dando por válida, la mera afirmación de Florentino de que otorgó un consentimiento verbal.

En el mismo sentido, resulta asombroso que, dando por cierto, la existencia de consentimiento, se estime la antigüedad manifestada de contrario, porque esa es la antigüedad de la colindante, sin aportar ningún documento acreditativo de dicha manifestación, sin que ninguna de las pruebas testificales así lo hayan manifestado (a excepción de la esposa de Florentino ).

Por último, entendemos que la Sentencia impugnada infringe el art. 7 del CC en relación con la doctrina de los actos propios a la que hace referencia, y es que constituye presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla; situación que no concurre en este caso, donde resulta que las alegaciones que hemos efectuado han sido acreditadas por medio de documental y de prueba testifical presentada, así como de la declaración pericial practicada que corrobora lo argumentado en nuestra demanda, mientras que la contraria se limita a efectuar manifestaciones carentes de refuerzo probatorio, salvo con respecto a una obra independiente a la que aquí se discute, y finalmente se ampara a quien causa perjuicios con esa conducta.

Precisamente dispone el art. 7.2 CC que 'La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o par las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso', que es precisamente lo que se está, haciendo con la Sentencia dictada, amparar el abuso de derecho de Florentino , abuso que supone un grave perjuicio para mi mandante, en especial, tal y como a continuación vamos a exponer.

Por el contrario, en ningún momento se hace mención en la Sentencia impugnada a la prohibición de realizar alteraciones en la cosa común sin el consentimiento unánime de todos los cotitulares establecido por el Código Civil, en concreto en su art. 397 .

Las obras acometidas por Florentino suponen una verdadera transformación del inmueble común, más allá de lo que pueda calificarse como simple y necesario mantenimiento de la misma, efectuadas con el ánimo de obtener un beneficio exclusivo, no para favorecer el patrimonio integrante de la comunidad hereditaria, y con las que además se perjudica gravemente a otro coheredero, imponiéndole una nueva vía paso a la parte posterior del inmueble decidido en exclusiva por el demandado, que le perjudica al privarle de luces y vistas en una de las habitaciones de su residencia, e impidiéndole además el acceso a elementos que son comunes, así como a soportar el abuso y perjuicio estético que supone la colocación de tuberías que ha realizado a lo largo de la pared que corresponde con la planta baja donde él tiene instalada la vivienda.

Es indudable que la obra realizada ha alterado la realidad física de la cosa común, variando las condiciones de su uso de forma relevante, modificación que por su alcance y entidad, y de conformidad con el art. 397 del Código Civil requería del consentimiento de los demás condueños.

Si cada comunero puede servirse de la cosas comunes siempre que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los demás copartícipes utilizarlas según su derecho, para el caso de que uno de ellos prive de ese uso al resto, tal abuso determina el nacimiento de un crédito a favor de los comuneros que no pueden usar la cosa por impedírselo uno de ellos, crédito resarcitorio del daño que dicho monopolio de uso les produce, y que ni siquiera es analizado por la Juzgadora de instancia en la Sentencia impugnada; quien, ignorando lo preceptuado en el Código Civil, y estimando el contenido de documentos sin efectos probatorios de ningún tipo, y dejarse engañar por la manipulación que la defensa de Florentino realiza de los testigos, evita entrar en el verdadero fondo de la cuestión apoyándose en una prescripción que no ha sido acreditada, y aplicando a mi mandante la doctrina de los actos propios, cuando no nos encontramos en el supuesto de hecho para que ésta sea de aplicación.

4º) Acción negatoria de servidumbre de luces y vistas Se ejercitó por esta representación acción negatoria de servidumbre dado que, Florentino , al ejecutar la obra que se denuncia, dejó encerrado el paso que estaba situado al lado derecho del inmueble común, causando una serie de perjuicios a los demás comuneros, pero en especial a mi mandante.

Tal y como se acreditó por medio de los planos originales de la vivienda (Doc. n° Dos de la demanda) que muestran el estado original del solar y la vivienda, así como de la serie fotográfica que se acompañó como Doc. n° Cinco, que reflejan la situación actual de la misma, se comprueba que, originariamente, la casa familiar tenía una única puerta principal de acceso a la misma, la entrada era común y única al interior. En el exterior, y por el costado derecho de la misma se accedía al huerto situado en la parte posterior de la vivienda, tratándose de un espacio despejado, un camino o vía de paso a la parte posterior de la casa. Ahora, por decisión exclusiva de Florentino , ese paso se encuentra completamente cerrado al extender la placa que va de un costado de la casa hasta la vivienda colindante, ganando así (él exclusivamente) metros en la segunda planta (tal y como se puede ver en la serie fotográfica nº 5) y dejando el paso (al que renunció en su acuerdo con Nicolas , empequeñecido).

Para ello, hubo de colocar unas columnas que sujetasen el nuevo piso, apoyando esas columnas en la vivienda primitiva, en la pared que es también de mi mandante, y razón por la que resta metros al paso originario. Asimismo, con esta obra, el paso que era abierto, estaba a plena luz del día, ha quedado a oscuras, dejando la habitación de la planta baja que da a ese costado (y que aparece en el plano originario) completamente a oscuras, y por tanto inutilizada.

Sin embargo, la Sentencia de instancia, en su Fundamento de Derecho Tercero efectúa un razonamiento contrario a nuestras pretensiones, que no se alcanza a comprender plenamente, aun cuando se solicitó aclaración de la misma en este extremo.

Incurre en manifesto error la Juzgadora a quo, evidenciado, ya no solo por el relato de hechos y fundamentos de derecho formulados, sino por la propia acción que se ejercitaba, pero que, una vez más, ampara el abuso de derecho cometido por el demandado Florentino , el cual, encierra el paso originario e impide que una ventana (ya existente en la casa originaria) reciba las luces y vistas de las que gozaba hasta ese momento.

No alcanzamos a comprender lo manifestado en este Fundamento de Derecho Tercero, sin embargo, no ha lugar a duda, y así resultó probado de que el 'encerramiento' del paso que existía, ha dejado prácticamente tapiada la ventana de la planta de mi mandante. Así lo manifestó el tercer coheredero, Nicolas , que reconoció que esa ventana ya existía en vida de sus padres, que daba a un espacio abierto, y que ahora 'está ciega, solo recibe luz si se abre una puerta'. Incluso, a preguntas de la representación de Florentino , que trata de justificar el abuso cometido señalando que originariamente había una escalera que daba acceso a la planta superior, señaló ( Nicolas ) que, si bien la escalera estaba en ese paso , 'tenía luz porque ese paso tiene dos metros y algo de ancho y entraba luz, ahora es un bajo' . Incluso, continúa diciendo que 'si la puerta está abierta entra algo (de luz)pero la ventana apenas recibe', y que tuvo que poner luces dentro porque si las puertas están cerradas, o es invierno, no se ve.

Esta situación actual, plenamente reflejada en la serie fotográfica n°5 (especialmente en la foto 5.4) donde se observa la situación en que ha quedado esa ventana, y por ende la habitación a la que pertenece esa ventana.

Pero, especialmente significativa es la declaración del perito designado judicialmente, el Sr. Cosme , que manifestó que la utilidad que tiene actualmente la habitación es de trastero, no sirve como cuarto habitable al carecer de luz natural, y en base a este perjuicio evidente que se está causando a mi representado estableció en su informe pericial que la disminución de valor que afecta a la planta baja del inmueble, a causa del ciegue que causa la reforma en la ventana situada en el costado derecho, es de más de un 80% de luz y vistas, estimando que el valor total de disminución que afecta a la planta de mi mandante es de 37.992,20 euros.

Con la obra realizada, el promotor de la misma, Florentino , obtiene un beneficio evidente y exclusivo que no es otro que el aumento de superficie en la planta que él utiliza; beneficio consentido por Nicolas ; pero no por el tercer coheredero, Amador , el cual, además resulta ser el mayor perjudicado por el abuso de Florentino , ya que tiene inutilizado uno de los cuartos de su planta (por capricho exclusivo de Florentino ), amén de la pérdida económica que supone este hecho para la planta primera que ocupa.

Es evidente, que Florentino no tiene derecho alguno a imponer este gravamen a mi defendido, máxime cuando la vivienda familiar, en origen, ya tenía la ventana señalada tal y como se puede comprobar en el plano que fue aportado y que es del año 1963.

5º) Retirada de tuberías colocadas sin consentimiento de la comunidad hereditaria.

Junto con las pretensiones anteriores, esta parte solicitó también la retirada de varias tuberías, colocadas en la fachada posterior del inmueble por Florentino , sin consentimiento, tampoco, de mi mandante, y que fue documentado en la serie fotográfica n°7 de la demanda.

Tal y como se puede apreciar en las mismas, en el fondo de la fachada (cerca del suelo) hay una tubería ancha que era la originaria para dar servicio a la casa familiar; hay, además, otras dos tuberías anchas de color beis, y una estrecha negra, colocada al margen derecho de las fotos, pues bien, estas últimas a las que nos referimos fueron colocadas por Florentino , sin autorización, ni comunicación a mi mandante, y ello aún cuando se hubo de cortar y empalmar las dos tuberías anchas a la originaria, colocada en la parte de la pared que corresponde a la primera planta.

Estas tuberías las colocó Florentino para dar servicio a la nueva ampliación efectuada en la planta segunda, sin solicitar consentimiento a los demás condueños, ni siquiera se les informó tampoco previamente.

Con ello provoca un daño estético evidente e indiscutible en la vivienda, que se aprecia claramente en las fotografías aportadas, pero a mayores, con la última de las tuberías colocadas (que es la de color negro, estrecha, situada a la derecha de las fotografías) se causa un perjuicio claro y concreto a mi mandante ya que esa tubería forma goteras sobre la puerta que está justo debajo de la misma y que pertenece a la planta de Amador , de manera que llueve directamente sobre esa puerta.

En la Sentencia de instancia se condena a Florentino a retirar esta última tubería, sin pronunciamiento alguno respecto de las otras mencionadas, y cuya colocación supone un absoluto abuso de derecho por parte de su autor que, sin comentarlo siquiera con ninguno de los demás coherederos, decide cortar y empalmar las nuevas tuberías a la tubería primitiva, buscando alcanzar su interés exclusivo y particular, y no el beneficio del conjunto de la comunidad hereditaria.

Por ello, reiteramos en el mismo sentido ya expresado, que se revoque la Sentencia de instancia, y se condene a Don Florentino a retirar todas las tuberías que ha colocado en la fachada posterior de la vivienda, colocadas exclusivamente por él, sin consentimiento del resto de la comunidad de herederos, y que suponen una alteración manifiesta del elemento común, tal y como está recogido en el suplico de nuestra demanda.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Don Florentino se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Obras inconsentidas.

a) Está cuestión es el eje central del proceso. Se parte de la existencia de una comunidad de herederos, formada por tres hermanos, sobre una herencia que permanece en indivisión, pese a haber sido adjudicados por los causantes todos los bienes que conforman la masa hereditaria.

La masa hereditaria a la que nos venimos refiriendo está formada por una vivienda de dos plantas y una huerta unida a la parte posterior de la misma, sita en C/ DIRECCION000 , DIRECCION002 (A Coruña).

Los padres de los hermanos Nicolas Amador Florentino , Don Roberto y Doña Susana , otorgaron testamento ante el notario Don Fernando Alba Puente el mismo día, 4 de octubre de 1978, distribuyendo los bienes que hemos descrito de la siguiente forma : 1. A Amador la planta NUM001 y NUM002 de la vivienda.

2. A Florentino , la planta NUM000 .

3. A Nicolas la huerta y el derecho de vuelo de la vivienda.

Señalan por último, que sus tres hijos tendrán derecho al uso del pozo (que se encuentra en la huerta) y a servirse del paso que, en aquel momento, daba servicio a la casa.

b) Con respecto al pretendido error en la valoración de la prueba no existe tal supuesto error.

Es cierto que existe la anteriormente señalada comunidad hereditaria, algo que nadie niega (hecho no controvertido como señala la Juzgadora) pero lo que se discute es la realización de unas obras sin contar (se señala de adverso) con el consentimiento de todos los comuneros.

· Durante la vista oral esta parte acreditó que las obras objeto de la presente litis fueron realizadas en el año 1997 (con la única excepción de la tubería de desagüe de la cocina). A fin de acreditar la realidad de la manifestación anterior adjuntamos (como consta) un documento privado datado el 20 de enero de 1997 en el que uno de los dos hermanos, D. Nicolas , autorizaba a nuestro representado, D. Florentino , la realización de las obras litigiosas.

· A mayor abundamiento, se adjuntó también el presupuesto de las obras realizadas (en el que consta que las obras empezaron el 13 de enero de 1997 concluyendo el 3/4/97); la consulta descriptiva y gráfica relativa a la finca colindante (al objeto de insistir en la fecha en la que se realizaron las obras, toda vez que la obra litigiosa fue construida aprovechando que en este solar colindante se estaba edificando, algo que fue reconocido en la vista por uno de los codemandados - Nicolas ); copia del proyecto básico y de ejecución de la vivienda colindante, así como diversas fotografías obtenidas del google earth (con el fin de acreditar que no se trataba de una obra de reciente construcción, como se pretende de adverso).

· Pero, es más, el perito judicialmente designado, D. Cosme , reconoció que las obras litigiosas pueden ser de los años 1996 - 1999. Queda sobradamente probado que la obra en cuestión fue realizada en el año 1997, es decir, hace más de 15 años.

· D. Florentino con anterioridad a la realización de la obra recabó el consentimiento de sus dos hermanos: De su hermano Nicolas obtuvo un consentimiento por escrito y también obtuvo el consentimiento de su otro hermano Amador , pero éste no quiso suscribir idéntico documento, señalando que su palabra vale más que un papel, por lo que, tratándose de una obra del año 1997, hay que presumir, como lo ha hecho la juzgadora de instancia, cuando menos, un consentimiento tácito.

La única explicación de que se presente ahora la demanda nada tiene que ver con la obra efectuada en el año 1997. Se han enemistado por la tubería que puede verse en la fotografía nº 7 Don Florentino no había realizado la obra de no haber contado con el consentimiento de sus dos hermanos. La obra se ejecutó a lo largo de tres meses (entre enero y abril de 1997), tiempo suficiente para, de no haber contado con el consentimiento del demandante, éste hubiese accionado contra él. No lo hizo porque contaba con su consentimiento, y no lo hizo a lo largo de estos más de 15 años por el mismo motivo.

· Otro dato resulta especialmente indicativo: la pequeña caja que puede verse en la fachada principal del demandante (véase fotografía n° 51 - entre la puerta principal de acceso a la planta baja y la ventana derecha desde la perspectiva del observador-) alberga el 'contador de la luz' del propio demandante. Originariamente en esa pequeña caja se encontraba sólo el 'contador' de Amador (demandante), pero, cuando se hizo la obra en el año 1997, el demandado con el consentimiento del demandante (de otro modo habría resultado del todo imposible) ubicó también en esa pequeña caja su propio 'contador ' (contador que antes de la obra estaba en la planta alta en el interior de su vivienda). ¿si no hubiera mediado consentimiento cómo habría podido horadar en dicha caja sita en la fachada de la planta baja, con lo que dicha instalación implica de cableado, etc.? Señalar que este extremo, la modificación de los contadores, fue reconocido por el propio actor, a respuestas al interrogatorio de esta parte.

Aún está más claro en el caso del contador del agua, dado que este se sitúa en la parte de nueva construcción y contiene los contadores de las dos viviendas. Algo también reconocido por el demandante en su interrogatorio.

c) Tal y como se ha referido, los padres establecieron una disposición en su testamento con la que pretendían diligentemente que sus tres hijos, tuvieran acceso al agua del pozo (tanto para el suministro de la vivienda como para labores de regadío de la huerta).

Con el paso de los años, como reconoce el propio demandante en el hecho tercero de la demanda 'el pozo ya no se usa desde hace muchos años...' . Y esta es la razón de que se consintiera hace más de 15 años la obra litigiosa: ni el demandante, ni el demandado necesitaban usar el pozo porque había dejado de tener utilidad alguna. Es más, en el caso, del demandante, y como puede verse en la fotografía n° 7 seguía teniendo acceso por la parte posterior de la casa, al margen de que, a día de hoy, lo sigue teniendo, con el único cambio (consentido) de que, en lugar de un paso a cielo abierto, es un paso con una puerta.

Es más, la puerta que da entrada al paso fue colocada a solicitud de Nicolas y del demandante, tal y como se reconoció en el interrogatorio practicado en la vista. ¿Por qué no solicita Amador -aunque también sería ir en contra de sus propios actos, y aunque el paso no tenga utilidad alguna para él- meramente que se quite dicha puerta? La razón es clara, el demandante sólo busca perjudicar a su hermano para obligarle a demoler una obra consentida en su día, y realizada hace más de quince años.

Tal y como venimos reiteradamente señalando, nuestro representado, en los meses de enero a abril del año 1997, efectuó unas obras consistentes en ampliar el primer piso hasta la pared del edificio colindante, colocando dos puertas en el paso a la huerta. La que está pegada a la casa original, que da acceso a la huerta, y otra a su lado que conduce a unas escaleras que dan a la puerta de ese primer piso.

Insistimos en que para la realización de esas obras contó con el consentimiento de sus dos hermanos, Nicolas se lo dio por escrito y Amador de forma verbal.

d) Dieciséis años después Amador niega haber consentido verbalmente las obras mencionadas, por lo que afirma que estas se ejecutaron sin el consentimiento unánime de todos los condueños y que se le está privando del uso de los elementos comunes entre los que se encontrarían lo que denomina trastero.

Este último es un elemento inexistente, dado que no sólo no se menciona en el testamento, en este documento los padres (que sabían perfectamente que bienes tenían y no mencionan ningún trastero en la vivienda) adjudicaron el derecho de vuelo a su hijo Nicolas , derecho incompatible con la existencia de un trastero o cualquier otro tipo de aprovechamiento bajo cubierta.

e) Se interesa por el demandante que se ordene la demolición de todas las obras ejecutadas por el demandado sobre la servidumbre de paso que separa la calle de la huerta situada en la parte posterior de la vivienda, que retire todas las tuberías que colocó en la pared posterior de la vivienda (la que da a la huerta) y que lo indemnice por la supuesta existencia de una servidumbre de luces y vistas, correspondiente a una ventana que se abre sobre la servidumbre de paso.

La sentencia de instancia, examinadas todas las pruebas practicadas, llega a la conclusión de que 'nos encontramos ante una situaciónrespetada y consentida durante largo tiempo, base para aplicar la doctrina de los actos propios valorada como consentimiento tácito'.

Dicha doctrina se aplica a las tuberías, salvo la que se ordena retirar, dado que todas ellas tienen una antigüedad superior a los 10 años.

2º) Acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

Este es el título que en el recurso se da a la alegación quinta, y lo primero que llama la atención es la incongruencia del mismo, porque hasta este momento nunca se había denominado de esta forma a la acción ejercitada.

Examinado el contenido de la alegación nos encontrarnos, en esencia, con la afirmación de que se disfrutaba, por parte del actor, de una servidumbre de luces y vistas sobre el camino que daba servicio a la huerta y que, al realizar las obras, se privó de luz a esta ventana.

La prueba pericial descarta este extremo, cuando el propio perito judicial reconoce que sí entra claridad y, a preguntas de esta parte, cuando se le indica que la ventana originalmente estaba debajo de la escalera que daba a la puerta de acceso al primer piso, reconoce que nunca tuvo la máxima claridad, todo lo anterior unido al hecho de que la puerta que da a la huerta es de cristal, por lo que permite que llegue la claridad a la tan controvertida ventana.

Siendo estos los hechos, la acción está mal ejercitada, porque lo que se pretende es ejercer un derecho propio no impedir un derecho que manifiesta ostentar la parte demandada.

Partiendo de ese supuesto derecho a mantener abierta la ventana, la sentencia de instancia se limita a aplicar escrupulosamente la doctrina establecida legal y jurisprudencial sobre este extremo. No se ha producido en el caso de autos ningún acto obstativo que determine la posibilidad de que se haya producido una adquisición de la servidumbre por prescripción y, fuera de este supuesto, nos encontramos ante una servidumbre cuya adquisición sólo se puede producir mediante título, lo que tampoco concurre en el caso que nos ocupa.

En cualquier caso, y al margen de lo manifestado, ha quedado totalmente acreditado que la obra fue realizada en el año 1997 y además, medió el consentimiento de quien hoy, en contra de sus propios actos, formula el recurso que nos ocupa, vulnerando las normas de la buena fe, el principio de seguridad de las relaciones contractuales y del tráfico jurídico, así como la prohibición de ir contra los actos propios.



SEGUNDO.-I.- En el escrito de demanda se realizan diferentes peticiones, que son reproducidas en el escrito de recuro de apelación, debiendo referirnos, en concreto, en primer lugar, a la ampliación efectuada del piso 1º de la casa -adjudicado en los testamentos de sus padres a Don Florentino - que originó, según el demandante, una alteración del inmueble que compone la masa hereditaria, sin contar con el consentimiento unánime de todos los coherederos, perjudicando con estas obras la planta baja en que reside el demandante Don Amador , por una parte cerrándole el paso de acceso al huerto posterior de la vivienda, y, por otra parte, dejando sin luz a una de las ventanas de la planta inferior, al quedar prácticamente tapiada; en segundo lugar, a la colocación por el demandado de diferentes tuberías en la fachada de la casa, y, por último al hecho de que el demandado le impide al actor el uso de un trastero existente en la casa.

II.- Procede la desestimación del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) Aún cuando no se haya procedido a la división formal de la herencia, y más en concreto, a la división de la casa, entre los tres hermanos herederos, si que se ha procedido a la división material de la casa, como lo acredita el hecho, reconocido por los litigantes de que Don Florentino está ocupando la planta NUM000 y Don Amador la planta NUM001 y el NUM002 . Por lo tanto no puede fundamentarse la pretensión de la demanda en la alteración de elementos comunes sin consentimiento de todos los coherederos, desde el momento en que cada uno de los coherederos está ocupado lo que le ha sido adjudicado en los testamentos; debiendo examinarse, y en esto se traduce la cuestión litigiosa, si las obras realizadas por el demandado en el piso NUM000 han causado perjuicios al demandante en el uso del piso NUM001 y NUM002 que le fueron adjudicados en los testamentos, y que, en tal caso, dicho demandante no está obligado a soportar dichos perjuicios ocasionados por las obras realizadas por el demandado.

2º) Es cierto, y esto ha sido reconocido incluso por el demandado Don Florentino que las obras que realizó en el piso NUM000 que le fue adjudicado, por una parte, impiden el paso al demandante por el lugar que venía haciendo -o que podía hacer- con anterioridad, y, por otra parte, privan de claridad o luz a una de las ventanas del bajo, pero no es menos cierto que, tal y como ha resuelto la sentencia de instancia, con cuya valoración probatoria coincido, las obras han sido realizadas hace más de 10 años, en concreto en el año 1997, lo que tiene especial trascendencia, según paso a exponer.

La juzgadora de instancia ha realizado un examen de toda la prueba practicada para llegar a la conclusión de que las obras realizadas por el demandado datan del año 1997. La referida apreciación probatoria, que doy por reproducida, no aparece desvirtuada por las alegaciones realizadas en el recurso de apelación, que, aunque fundamentado en la errónea valoración de la prueba, lo que, en realidad dice, es que la juzgadora de instancia relata en la sentencia cosas diferentes a las que declararon los testigos y el perito, lo que, desde luego, resulta inadmisible. En primer lugar, el documento privado de presupuesto de obras realizadas en la casa entre el 13/1/1997 y 3/4/1997, presentado por D. Florentino , tiene fuerza probatoria para acreditar la realización de las obras en dicha fecha al estar corroborado por otras pruebas como la autorización de Don Nicolas a D. Florentino , de fecha 20 de enero de 1997, en la parte que a aquel correspondía, para la ampliación del primer piso de la casa, la construcción en el solar colindante en el año 1997 -habiendo declarado ambos demandados, hermanos del demandante, que la reforma del piso NUM000 de la casa se realizó aprovechando la edificación en la finca colindante- y el informe pericial del perito designado judicialmente Don Cosme , quien reconoció que las obras litigiosas pueden datar de los años 1996 y 1999. En segundo lugar, el perito judicial se refiere a la obra en la casa del demandante y demandados, cuando habla de la fecha de su realización, sin que pueda tratar de tergiversar sus conclusiones diciendo que habla en todo momento de la propiedad colindante.

Al datar las obras litigiosas del año 1997, sin que durante todos esos años, hasta la fecha de presentación de la demanda, octubre 2011, se hubiera manifestado protesta o reserva alguna a las mismas - únicamente en el año 2011 se remitió burofax para que el demandado retirara la tubería de desagüe de agua de la cocina, adosada en la fachada del inmueble- acredita que se ha producido un consentimiento verbal por parte de Don Amador para la realización de dichas obras, consentimiento que entendemos corroborado por el hecho de que en el referido burofax de 2011 no se cuestionasen dichas obras, y si, únicamente, una de las tuberías -cuya retirada, precisamente, fue acordada por la sentencia de instancia-.

El referido consentimiento verbal afecta a todas las obras realizadas, incluidas, las tuberías existentes en la fachada, excepto la tubería de desagüe de agua de la cocina. Por lo tanto, no puede pretenderse ahora, como pretende el demandante apelante, la demolición de la ampliación realizada en el inmueble, así como las efectuadas sobre el paso y retirar las tuberías adosadas a la pared posterior de la vivienda.

3º) No procede hacer ningún pronunciamiento sobre la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, fundamentada en que las obras realizadas por del demandado dejan sin luces y vistas una ventana del bajo ocupado por la demandada, por cuanto dichas obras fueron autorizadas por el demandante, quien no puede ir ahora contra sus propios actos.

4º) Lo mismo hay que decir en relación con el cierre del paso de acceso al huerto posterior de la vivienda, cuando el demandante reconoce, no utilizar el pozo, al haberse secado, desde hace varios años, y cuyo aprovechamiento sería la única justificación para mantener el acceso a la huerta.

5º) En cuanto al trastero, no hay en autos prueba alguna de la existencia de una dependencia que cumpla tal función. En todo caso, de existir una dependencia entre el piso NUM000 y el tejado, dicho espacio correspondería a D. Nicolas , a quien en los testamentos le fue adjudicado el terreno a huerta y el derecho a elevar nueva planta; puesto que no puede justificarse, como se dice en la demanda, de que si Don Nicolas pretendiera ejercer su derecho de elevar nueva planta habría de modificarse la ubicación del trastero, bien elevándolo, bien desplazarlo de lugar.



TERCERO.- Procede la imposición de las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de DON Amador contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de A Coruña, recaída en los autos de juicio verbal civil núm. 950/11, debo confirmar y confirmo en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado DON MANUEL CONDE NÚÑEZ que la firma y leída en el mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.