Sentencia Civil Nº 214/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 972/2012 de 07 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0016196

Recurso de Apelación 972/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 784/2010

DEMANDANTE/APELANTE:BELUCA ASESORÍA, S.L.

PROCURADOR: D. JOAQUÍN FANJUL DE ANTONIO

DEMANDADO/APELADO:NOBEL 2000 SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.

PROCURADOR:D. JOSÉ ANDRÉS CAYUELA CASTILLEJO

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 214

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a siete de mayo de dos mil catorce.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 784/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 972/2012, en los que aparece como parte demandante-apelante BELUCA ASESORÍA, S.L. representada por el Procurador D. JOAQUÍN FANJUL DE ANTONIO, y como demandada-apelada NOBEL 2000 SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. representada por el Procurador D. JOSÉ ANDRÉS CAYUELA CASTILLEJO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 6 de septiembre de 2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Beluca Asesoría S.L. contra Nobel 2000 Servicios Inmobiliarios S.L. y estimando la reconvención formulada por ésta última debo declarar y declaro resuelto el contrato privado de compraventa suscrito en fecha 22-01-2008 entre las partes litigantes en relación a la vivienda construida en Boadilla del Monte, parcela nº 26, por incumplimiento esencial de la parte vendedora con lo previsto en el art. 1124 del CC , con expresa imposición de costas a la parte actora tanto de las causadas en la demanda principal como en la reconvención formulada contra la misma.'

Notificada dicha resolución a las partes, por BELUCA ASESORÍA, S.L. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 12 de marzo de 2014, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula demanda en la que la demandante indica, en esencia, que suscribió contrato de compraventa de vivienda en construcción, y pese a haberse construido la vivienda objeto del contrato, la parte demandada se ha negado a otorgar escritura pública de compraventa y abonar el resto del precio pendiente.

Solicitaba el actor se condenase a la parte demandada a otorgar escritura pública de compraventa y al pago de la parte del precio restante, así como intereses.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que la parcela presentaba problemas de estabilidad, afectando al terreno y por ende a la propia vivienda; el inmueble padecía defectos de ejecución y calidades, no adecuándose a la memoria de calidades y los términos contratados.

Alegó igualmente que se pretendía entregar la vivienda sin la inclusión de los 60 m² cuya construcción se concertó con la demandante a través de anexo al contrato de compraventa.

Formulaba reconvención en la que solicitaba que se acordase la resolución del contrato por incumplimiento o subsidiariamente se condenase a la reconvenida a reparar las deficiencias existentes.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda y estimó la reconvención, declarando resuelto el contrato de compraventa.

SEGUNDO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.

Cabe indicar que en esta resolución se hará mención a manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el acto de juicio, indicándose en tal caso, de forma aproximada, el momento en que quedaron recogidas tales manifestaciones en la grabación de las dos sesiones del acto de juicio.

TERCERO.-Alega la demandante en su recurso que leyendo la sentencia se desconoce cuál ha sido el proceso racional que ha permitido a la juez de instancia estimar la reconvención, sin determinar con qué base probatorias se tiene por acreditado el incumplimiento del contrato de compraventa.

Tal alegación debe ser desestimada.

CUARTO.-Parece aludir la recurrente, aun cuando no lo indique expresamente, a que la sentencia incurre en falta de motivación.

La sentencia recurrida realiza una pormenorizada relación de diferentes pruebas practicadas, con reseña de su contenido, y posteriormente, 'Teniendo en cuenta el anterior resultado probatorio' (fundamento cuarto), determina los incumplimientos contractuales en los que considera incurre la demandante.

Con respecto a la estabilidad del terreno indica expresamente que la existencia de patologías en el muro de tierra reforzada y en la zona ajardinada se desprende del informe del perito judicial.

En cuanto a las variaciones de los materiales en relación con lo consignado en la memoria de calidades, la entrega en bruto de los 60 m² y las deficiencias de ejecución, si bien la juzgadora de instancia no indica expresamente sobre qué medios de prueba dar por acreditados tales hechos, resulta obvio que realiza una valoración conjunta de la prueba que reseña de forma pormenorizada. Sobre la base de tales hechos considera, por los argumentos que expone, que los mismos constituyen incumplimiento contractual.

Por tanto, con respecto a la inestabilidad del terreno especifica el medio de prueba que le lleva a tal conclusión, y con respecto a los restantes incumplimientos resulta claro que se acoge a una valoración conjunta de la prueba que previamente reseñaba, por lo demás de forma pormenorizada.

Cabe además añadir que en la contestación a la reconvención se reconoció la entrega en bruto de los 60 m² de ampliación del sótano (folio 190 vuelto), y la mayor parte de las modificaciones de materiales, si bien aduciendo los motivos por los que entendía que dichas modificaciones se encontraban justificadas (folio 188 vuelto a 190).

QUINTO.-La motivación de la sentencia no obliga a dar una pormenorizada respuesta a todas y cada una de las alegaciones de las partes, ni exige que se analicen e indique absolutamente todo acerbo probatorio existente en el proceso para determinar qué hechos se dan por probados, basta con dar una respuesta sustancial a las pretensiones formuladas, y que de la resolución puedan deducirse los motivos que llevan a resolver el litigio.

En el sentido indicado, cabe citar, por todas, la STC de 10-07-2000 , la cual indica que 'el Tribunal Constitucional ha ido señalando unas pautas generales para determinar en cada caso si la posible falta de respuesta se traduce en una incongruencia vulneradora del art. 24.1 CE . Así, se ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones, no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto a las alegaciones concretas no sustanciales [ya que] no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión principal y resuelve el tema planteado' ( STC 29/1987, de 6 de marzo , FJ 3)'.

La apreciación conjunta de la prueba ha sido admitida como válida por el Tribunal Supremo reiteradamente, al señalar que ante tal forma de valoración de la prueba no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros (entre otras, SSTS 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 y 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ).

Por otro lado, la recurrente solicita que se revoque la sentencia dictada y se dicte sentencia estimando la demanda, no obstante la falta de fundamentación no conlleva necesariamente como consecuencia jurídica el que se estimen las pretensiones del recurrente, ya que el hecho de que la sentencia no se motive suficientemente no significa que las pretensiones del recurrente deban ser estimadas.

En principio, aún de existir falta de motivación suficiente en la sentencia -cosa que no ocurre-, la consecuencia jurídica sería la de colmar la misma a través de la resolución dictada en segunda instancia, tal y como indica el artículo 465. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cabría plantearse si una ausencia total de motivación determinaría la nulidad de lo actuado, pero, aparte de que no existe tal falta de motivación, el recurrente no ha solicitado la nulidad, por lo cual aún de existir dicha falta de motivación sería inviable declarar la nulidad en esta alzada, tal y como indica el artículo 227.2, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-Alega el recurrente que de la prueba practicada se desprende que la estabilidad de la vivienda es incuestionable, haciendo una reseña de las diferentes pruebas que indican que la estabilidad de la vivienda es independiente de la del talud.

Indica a este respecto que existe un informe geotécnico que así lo indica, corroborando tal apreciación el Sr. Esteban , director facultativo de las obras y arquitecto de A-Cero, don Hilario , redactor del proyecto de ejecución del talud, y el Sr. Lorenzo , responsable del departamento de estructura del estudio de arquitectura A-cero, así como el perito designado por dicha parte.

Señala el recurrente, que el perito de la parte adversa indica que del informe de topografía aportado se concluye que el talud se mueve, si bien la topógrafa que lo elaboró indica que no pudo llegar a conclusión alguna porque los datos eran insuficientes, no compareciendo al acto de juicio.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

SÉPTIMO.-La sentencia recurrida (fundamento cuarto, párrafo primero) no indica que la inestabilidad del talud afecte a la estabilidad de la vivienda, señala que, pese a que el contenido del informe municipal establece que existe total independencia estructural entre las obras de consolidación del talud y las viviendas, entre las que se encuentra la que es objeto de autos, indica a continuación que el informe del perito judicial concluye la existencia de patologías en el muro de tierra y zona ajardinada.

Por tanto, no se cuestiona por la sentencia recurrida la independencia que existe entre la estabilidad de la vivienda y la estabilidad del talud, independencia que por otro lado queda acreditada, entre otros medios de prueba por el perito judicialmente designado, el cual señaló que la estabilidad de la vivienda es adecuada y que su cimentación es correcta (1:36: 00 a 1:36: 40 de la segunda sesión), si bien, como se indicará, señaló que el talud no es estable a medio y largo plazo.

OCTAVO.- Como se indicaba, alega el apelante que de lo actuado se desprende la estabilidad del talud.

Tal alegación debe ser desestimada.

Si bien el Sr. Elias , perito designado por la parte demandante, afirma en su informe y en el acto de juicio que el talud es estable, (folios 374 y siguientes y 6:30 de la segunda sesión), sin embargo sostiene la inestabilidad del talud el Sr. Rosendo , perito designado por la parte demandada, tanto en su informe como en su ratificación en el acto de juicio (folios 370 y siguientes y 28:50, 40:20 y 40:50 de la segunda sesión), y corrobora tal apreciación el perito judicialmente designado, Sr. Carlos Manuel .

Dicho perito judicialmente designado, manifiesta en su informe (folios 326 a 361) que se han detectado patologías en el muro de tierra reforzada y zona ajardinada que manifiestan inestabilidades locales, las cuales si bien a corto plazo no inciden en la inestabilidad global, siendo su incidencia actualmente estética, si progresan pueden afectar a la estabilidad (folio 346).

En el acto de juicio manifestó, que si bien actualmente la inestabilidad del talud provoca un simple perjuicio estético (1:39:30 de la segunda sesión), su estabilidad en el futuro no está garantizada, ya que un gavión se está desplazando (1:39:50) y que la actuación del agua sobre el terreno provoca el progreso de dicha deficiencia (1:40:20), sin que las mallas colocadas para evitar tal efecto hayan logrado su cometido (1:41:00), manifestando que las medidas para la contención del talud son insuficientes (1:46:30), y que la inestabilidad referida puede provocar el efecto que denomina 'dominó', ya que si existe un gavión inestable es posible que los demás también lo sean por consecuencia de dicho efecto (1:48:00). Señaló que existe inestabilidad en el talud y por ello, aún cuando no sea un hecho cierto que vaya ocurrir, la acción del agua crea el riesgo de que aumente la inestabilidad (1:40930).

Por ello, frente a la existencia de dos periciales practicadas a instancia de parte que resultan contradictorias, a juicio de esta Sala ha de prevalecer el dictamen del perito judicialmente designado, cuyo dictamen es ponderado, racional y razonable, y sin que de su ratificación en el acto de juicio exista motivo para apartarse de sus conclusiones, sino que por el contrario, a tenor de lo manifestado en dicho acto, se confirma que sus conclusiones y consideraciones son racionales y ponderadas.

NOVENO.-El hecho de que diferentes técnicos que han intervenido en la construcción del inmueble - como serían Don. Esteban , director facultativo de las obras, don Hilario , redactor del proyecto de ejecución del talud, y Don. Lorenzo , responsable del departamento de estructura del estudio de arquitectura A- cero-, manifiesten la buena ejecución del talud y su estabilidad, no contradice la conclusión referida, toda vez que se trata de intervinientes en la construcción que, aparte de presentar la relación que con la demandante implica el hecho de haber sido designadas por la demandante para intervenir en la obra en sus diversos cometidos, precisamente por tratase de técnicos que intervinieron en la planificación técnica o ejecución de la obra, obviamente ven mediatizado su testimonio por el hecho de que la admisión de la falta de estabilidad del talud supondría implícitamente la admisión no sólo de la responsabilidad de quien les designó para intervenir en las obras objeto de autos, sino también supondría admitir su actuación profesional incorrecta, al haber intervenido en la dirección técnica de unas obras relativas al terreno cuya estabilidad se cuestiona, todo lo cual introduce en tales testigos un matiz subjetivo que les priva de la absoluta imparcialidad que es precisa para qué la prueba testifical produzca plenos efectos probatorios, máxime cuando a través de dichas testificales se pretende contrarrestar lo manifestado de forma ponderada, racional y razonable por el perito designado judicialmente y que a su vez corrobora lo indicado por el perito designado por la demandante.

DÉCIMO.-En contra de lo que viene a alegar la parte recurrente, lo manifestado por el Sr. Perito judicialmente designado no supone una mera conjetura, ya que si bien éste reconoce que no puede afirmar con rotundidad que el talud cederá en el futuro, sin embargo manifiesta la existencia de un riesgo cierto de que así ocurra, constatando que, de hecho, al menos actualmente existe un gavión que se ha desplazado.

Sabido es que existe incumplimiento contractual cuando se frustran las legítimas aspiraciones de la otra parte contratante ( Sentencias del Tribunal Supremo de tres de marzo de 2005 , 18 de octubre de 2004 , 20 de septiembre , 31 de octubre , 5 de abril y 3 de febrero de 2006 , entre otras muchas).

La simple existencia de un riesgo racional de que la parcela pueda sufrir desprendimientos o movimientos de tierra como consecuencia de la ejecución del talud es motivo de incumplimiento contractual, dado que el comprador no ve satisfecho su legítimo interés contractual adquiriendo una parcela sobre la que únicamente queda garantizado que actualmente pueda transitar y utilizar, es obvio que su legítimo interés y derecho comprende también el que se le garantice que dicha parcela permanecerá con su configuración y estabilidad debida en el futuro.

De la misma manera que no verá satisfecho el vendedor su legítimo derecho si una parte del precio que recibe, pudiera preverse racionalmente que en el futuro podría serle detraído, igualmente no verá satisfecho su interés aquel comprador que adquiera una parcela que presenta riesgos racionales y fundados de sufrir movimientos del terreno por consecuencia de la inestabilidad del talud ejecutado, y ello con independencia de que la vivienda sea estable, dado que también forma parte del contrato la parcela sobre la que se asienta dicha vivienda.

Resulta claro que quien compra una vivienda con su correspondiente terreno, no verá satisfecho su interés si el terreno no ofrece garantías de estabilidad, y ello aún cuando de producirse movimientos en el talud, la estabilidad de la vivienda no quedase afectada.

UNDÉCIMO.-Señala la parte recurrente que lo que la parte contraria considera como defectos constructivos son simples repasos que se dan en cualquier obra, los cuales han sido reparados, tal y como resulta del acta notarial aportada y como atestiguaron don Braulio , don Elias , y don Germán .

Con respecto a la memoria de calidades, indica la recurrente que no se ha producido un cambio en la misma, ya que según informa el perito Sr. Elias todas las modificaciones tenían una justificación funcional, de seguridad o estética, y que todas ellas se encontraban dentro de la facultad de efectuar modificaciones prevista en el contrato.

El director de ejecución de la obra igualmente señaló que fue la constructora que solicitó la sustitución de las pérgolas por pérgolas prefabricadas que son iguales pero de más fácil ejecución, el patio inglés no estaba incluido en la memoria de calidades y se ejecutó con un mono capa porque en un sitio de espacio tan reducido un chapado de piedra quita cantidad considerable de espacio, el rodapié oculto fue sustituido por un rodapié clavado, lo cual supone un método constructivo diferente, los sanitarios suspendidos fueron sustituidos por el mismo modelo, pero con sujeción en el suelo para evitar problemas de mantenimiento, las duchas fueron de obra y de madera, y el lavabo de servicio se sustituyó por un lavabo de pie en lugar de lavabo sobre encimera, y correspondiente mueble, dado que éstos hacían que una persona no pudiera moverse. Los bordillos de la piscina se ejecutan con arreglo a lo previsto en la memoria de calidades, y la escalera de obra de la piscina fue sustituida por una escalera de aluminio, ya que la escalera de obra prevista mermaba la funcionalidad de la piscina al ocupar más espacio. El muro exterior es de piedra.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

DUODÉCIMO.-En lo relativo a las modificaciones con respecto a los materiales utilizados, a juicio esta Sala, la facultad de introducir cambios que se pactó en la cláusula décima del contrato (folio 23 vuelto) debe entenderse en el sentido de que se autoriza la introducción de modificaciones que provengan de circunstancias que no hayan podido ser tenidas en cuenta a la hora de efectuar el proyecto y memoria de calidades, ya que al indicar que se reserva la realización de modificaciones que sean necesarias por razones de orden jurídico, técnico, administrativo y comerciales, de no ser así realmente se dejaría a la exclusiva voluntad de la hoy actora determinar cuáles son los materiales a emplear y modificar cualquier aspecto de dicha memoria de calidades, salvo que afectasen a las características esenciales de la vivienda y supusiese un menoscabo de las calidades, y ello aun cuando se tratase de modificaciones motivadas por causas que ya podían ser tenidas en cuenta a la hora de confeccionar la memoria de calidades, con lo cual, de interpretarse como pretende la recurrente, dicha memoria sería puramente indicativa, ya que se podría modificar incluso por motivos que ya constasen en el momento de su confección, lo cual supondría dejar al arbitrio del actor la elección de materiales y calidades, pese a la existencia de dicha memoria, y ello aun cuando el material fuese de igual calidad, ya que las características de los materiales descritas en la memoria inciden en el aspecto y diseño de la vivienda; máxime cuando se desprende del conjunto de lo actuado, y especialmente de lo manifestado por la perito señora Estefanía a través del conjunto de su declaración testifical, que se trata de una vivienda de lujo - indudablemente su precio, de 1.475.000 euros es un dato que claramente corrobora lo indicado-, diseñada con características propias del prestigioso arquitecto Sr. Serafin , caracterizado por diseños vanguardistas y de viviendas de alto standing (Ver especialmente, 58:00, 58:50, 1:11: 20 y 1:31:10 de la segunda sesión), por lo cual, la utilización de materiales y ejecución de las partidas que suponían impacto estético, eran de especial relevancia y trascendencia.

Las cláusulas contractuales deben de ser interpretadas atendiendo a la voluntad perseguida por las partes ( artículo 1281, párrafo segundo, del Código civil ), y por otro lado el cumplimiento de los contratos no puede ser dejado al arbitrio de una de las partes, tal y como indica el artículo 1256 del Código civil , por lo cual no cabe interpretar una cláusula contractual en el sentido de dejar a la conveniencia de una de las partes el determinar lo que, se desprende de lo actuado, era un aspecto especialmente relevante del contrato, como era el aspecto estético y el diseño del inmueble y sus accesorios. Dicho de otro modo, debe interpretarse la referida cláusula en el sentido de que 'las características señaladas en este contrato para la vivienda objeto del mismo' a las que se refiere la cláusula décima del contrato, se refiere también a los aspectos ornamentales y de diseño del inmueble (folio 24).

DECIMOTERCERO.- La recurrente, tomando por otro lado como referencia y sustento, básicamente, lo manifestado por el Sr. Director de la ejecución de la obra, indica que los sanitarios suspendidos fueron sustituidos por sanitarios del mismo modelo pero apoyado sobre el suelo, dado que su mantenimiento es mejor.

El hecho de que los sanitarios apoyados sobre el suelo tengan mejor mantenimiento que los suspendidos es una cuestión que obviamente se conocía o podía conocer al redactar la memoria de calidades, por lo cual el hecho de haber modificado tal elemento constructivo, que por otro lado y notoriamente tiene una clara trascendencia en la apariencia estética de los baños, no queda justificado con arreglo a lo alegado por la parte actora.

Pero es más, la perito Doña Estefanía indicó que los inodoros suspendidos son más caros e implican un mayor coste en su colocación (1:09:30). Indicó la citada señora perito que los sanitarios suspendidos suponen un detalle vanguardista, característico por otro lado del arquitecto Don. Serafin (1:10:40 y 1:11:20).

No existe motivo para dudar de la veracidad de tales afirmaciones, vertidas por lo demás con rotundidad y sin contradicción alguna en el acto de juicio.

Por tanto, queda acreditado que tal modificación supone una merma de calidad y una alteración del diseño característico de la vivienda objeto de autos, aparte de tratarse de una modificación que no queda amparada por la facultad a tal efecto prevista en la cláusula décima del contrato.

DECIMOCUARTO.- Los rodapiés proyectados en la memoria de calidades eran ocultos, reconociendo el recurrente que se han instalado rodapiés clavados a la pared ,lo cual, indica, se trata de otra forma de instalar el rodapié.

Ciertamente, el rodapié suele ser instalado clavado a la pared, pero precisamente el hecho de que se proyecte como oculto, obviamente es una característica diferencial del diseño estético de la vivienda.

Por otro lado, Doña Estefanía señaló que incluso los instalados lo han sido incorrectamente, ya que, indicó, en algunos sitios incluso podía introducirse una tapa de bolígrafo entre el rodapié y la pared (1:32:00), indicó igualmente que los rodapiés ocultos son más caros de ejecutar (1:34:20), no existiendo motivo para dudar de la veracidad de tales afirmaciones.

Por tanto, tales modificaciones alteran la apariencia y diseño de la vivienda y suponen merma de calidad, y además se trata de un aspecto que pudo ser tenido ya en cuenta al confeccionar la memoria.

DECIMOQUINTO.-Señala la recurrente que se sustituyó la escalera de obra en la piscina por una escalera metálica ya que dadas las reducidas dimensiones de la piscina, la construcción de una escalera de obra mermaba la funcionalidad de la piscina.

No consta que las dimensiones de la piscina se hayan modificado con respecto a las que se encontraban proyectadas, por ello, la pretendida reducción de la funcionalidad era una cuestión que ya debió y pudo conocerse en el momento de establecer tal elemento constructivo.

Por otro lado, resulta evidente que la instalación de una escalera de aluminio, frente a la construcción de una escalera de obra, es una cuestión que incide claramente en el aspecto estético de la piscina, en detrimento de ello. Lo indicado, resulta además corroborado por lo manifestado por Doña Estefanía , la cual además indica que es más barato, lo cual por otro lado también es lógico, instalar una escalera metálica que construirla de obra (1:17:20).

DECIMOSEXTO.-Indica el recurrente que se instaló monocapa en el patio inglés con la finalidad de evitar la reducción de espacio el chapado en piedra proyectado.

Igualmente es obvio que no ha de producir el mismo efecto estético el recubrimiento de piedra que la aplicación de mono capa, lo cual por otro lado fue lo que vino a indicar a tal respecto Doña Estefanía , al señalar que con respecto a la aplicación de mono capa las consideraciones eran similares a las ya señaladas con respecto a las escaleras de la piscina (1:18:50).

No consta debidamente probado, por otro lado, que la aplicación de revestimiento de piedra suponga una reducción de la superficie del patio inglés de tal entidad que justifique la aplicación a dicho espacio de material monocapa, en vez de chapado de piedra.

DECIMOSÉPTIMO.-Merece similares consideraciones la no ejecución en el aseo de un mueble lacado bajo encimera por un lavabo de pie, ya que a tal respecto se aduce que así lo aconsejaban las reducidas dimensiones de dicho aseo, si bien tal circunstancia ya pudo y debió ser tenida en cuenta a la hora de diseñar el mismo.

Lo dicho aparte de que Doña Estefanía indicó, lo que por otro lado resulta lógico, que la instalación del lavabo de pie resulta más fácil y económica, al señalar que a tal respecto reiteraba lo ya lo que ya indicó con respecto a los platos de ducha, (1:13:20).

Y en lo que respecta a éstos, si bien la recurrente señala que se hicieron de obra, a tenor del dictamen de Doña Estefanía se han instalado platos de ducha de porcelana sin la madera de ipé prevista (folio 165 bis, página 1), señalando que se trata de una instalación mucho más sencilla y económica (1:12:40).

DECIMOCTAVO.-Las vigas prefabricadas instaladas en la fachada frente a las previstas con placa de piedra, igualmente supone una modificación de lo previsto para obtener un abaratamiento de la ejecución, tal y como indicó Doña Estefanía (1:02:20) y corroboró el Sr. Director de la ejecución material (49:00).

El bordillo de la piscina en vez de ejecutarse en piedra se ha sustituido por gresite, tal y como indica el informe de Doña Estefanía , y tal y como ratificó en el acto de juicio (1:14:00), no constando la existencia de motivo que justifique dicha sustitución.

El muro de cerramiento de la parcela en el frente de la calle estaba previsto que fuese de piedra (documento 21 de la contestación, página 7), y a tenor del informe de Doña Estefanía se ha ejecutado por muro con revestimiento monocapa (Documento 22, folio 165 bis, página 1), sin que tampoco quede debidamente justificada tal modificación, que por lo demás y en todo caso, supone una notoria merma de calidad al menos estética.

DECIMONOVENO.-Con respecto a las deficiencias que presentaba la ejecución de la vivienda, el informe de la citada Doña Estefanía recoge una extensa relación de desperfectos (páginas 2 a 4), ratificando su existencia en el acto de juicio (1:30:00), sin que exista motivo para dudar de la veracidad de tales manifestaciones.

El acta notarial levantada posteriormente a la emisión de dicho informe (documento 3 de la contestación a la reconvención, folios 225 y siguientes) no es suficiente para acreditar la reparación de las deficiencias, dado que dicha acta está encaminada a constatar la autenticidad de las fotografías que incorpora, si bien dichas fotografías son insuficientes, a juicio esta Sala, para tener por debidamente acreditado que los múltiples defectos apreciados por Doña Estefanía han sido correctamente reparados.

Tampoco en este sentido es suficiente lo indicado por el perito Sr. Elias , el cual se limita a señalar que se ha levantado acta notarial, si bien no indica que en la visita realizada haya constatado personalmente que las deficiencias han sido efectivamente reparadas, ni tampoco que, cuando menos, haya analizado dichas fotografías y de las mismas resulte con claridad la reparación de las deficiencias (página 14).

VIGÉSIMO.- El recurrente alega que se han construido los 60 m² de ampliación del sótano que fueron pactados, señalando que dicha superficie debía entregarse en bruto, estando previsto en la memoria de calidades, incluso, que la solera de la Sala multiusos se entregaría en bruto, es decir que incluso con respecto a las superficies proyectadas de antemano se preveía su entrega en bruto.

Tal alegación debe ser igualmente desestimada.

No cuestiona la sentencia la ejecución de dicha ampliación del sótano (folio 562), lo que reprocha a la actora es el hecho de que se entrega en bruto.

El documento de 20 de marzo de 2009 (documento 26 de la contestación, folio 169), indica que, tal y como se comentó en su momento, existía la posibilidad de realizar una ampliación gratuita del sótano de la vivienda, ofreciéndose al comprador la ampliación de 'la superficie construida en planta sótano' en 60 m².

De dicho documento no se desprende que los 60 m² adicionales se entregasen en bruto, es decir, sin solado ni instalaciones, sino únicamente con acometidas, tal y como indicó el Sr. Aparejador director de la ejecución de la obra (46:20). Por el contrario, se hace referencia a la ampliación del sótano en dicha superficie adicional en términos que, a juicio esta Sala, denotan que se trata simplemente de una ampliación de la superficie del sótano sin mayores especialidades.

El hecho de que en la memoria de calidades se indique que el suelo del salón multiusos se entregará con 'solera en bruto' (página 3 del documento 21 de la contestación, folios 164) no lleva a otra conclusión, sino que por el contrario lo que pone de relieve es que cuando se pretende determinar que la construcción se entregará en bruto-en este caso en lo que se refiere al solado de la zona denominada multiusos-, así se recoge expresamente en el contrato, tal y como por otro lado resulta lógico, dado que si se pacta la entrega de una vivienda -o de una parte de la misma, como es el caso-, salvo que otra cosa se indique, debe entenderse que se entregará en las condiciones normales e inherentes a la propia naturaleza del contrato ( artículo 1258 del Código civil ), es decir, con solado e instalaciones correspondientes.

VIGESIMOPRIMERO.-La parte demandante alega en el recurso que se infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la buena fe, dado que se presenta denuncia en diciembre de 2009 pero en dicha fecha el único informe existente no contenía observaciones ni incluía conclusión alguna. No se había cuestionado antes del requerimiento para otorgar la escritura pública la correcta ejecución de las obras; cuando la actora resuelve el contrato con la constructora, la hoy demandada intenta boicotear la actuación de Beluca presentando demanda en mayo de 2009 y cuando supo de la terminación de la vivienda, en lugar de plantear sus dudas a la actora intentó impedir que obtuviese la licencia de primera ocupación, sin haber planteado posteriormente ante la concesión de la misma recurso contencioso-administrativo.

Presentó además, continúa indicando la recurrente, denuncia ante el Ayuntamiento sin haber comunicado nada a la actora, intentando impedir la concesión de la licencia de primera ocupación, y en las denuncias interpuestas, el representante de la demandada se arroga la representación de don Clemente como comprador de las viviendas 29, 27 y 24, cuando don Clemente y sus hijas elevaron el contrato de compraventa privado a escritura pública en su momento.

Señala que manifestó al Ayuntamiento que plantearía acciones penales, pero ni siquiera ha presentado denuncia.

Tal alegación debe ser desestimada.

Dadas las deficiencias que presenta la vivienda, y que quedan reseñadas en la sentencia de instancia y a lo largo de esta resolución, resulta evidente que el hecho de que la parte demandada o su legal representante hayan realizado las actuaciones que reseña la recurrente no entraña mala fe, por el contrario no son sino la lógica manifestación y reacción de quien teme ser compelido a pagar un elevado precio por una vivienda que, entre otras cuestiones, no tiene asegurado el terreno adyacente a la misma.

Obviamente quien actúa como reacción ante el incumplimiento contractual del contrario no sólo no actúa de mala fe ( artículo 7 del Código civil ), sino que por el contrario ejercita sus legítimos derechos.

En lo que se refiere a la pretendida connivencia de la demandada con la constructora, aparte de no quedar acreditado tal hecho, en todo caso, el hecho de que la demandada pudiera tener algún tipo de relación o interés concomitante con el de dicha constructora -lo cual se indica a efectos puramente dialécticos-, dadas las deficiencias e incumplimientos reseñados, no implicaría la existencia de la pretendida mala fe, toda vez que obviamente con independencia de tales hipotéticas relaciones la parte demandada tendría derecho a hacer valer las acciones que el ordenamiento jurídico le confiere como consecuencia del incumplimiento contractual.

VIGESIMOSEGUNDO.-Alega el recurrente la infracción sobre de las normas interpretación de los contratos y sobre valoración de la prueba, considerando que de la prueba practicada se desprende que la actora no ha incurrido en incumplimiento contractual alguno, y que cuando la sentencia señala que hay un auténtico y esencial incumplimiento realiza una afirmación personal, pero no aplica la ley, ya que la jurisprudencia ha declarado que en las sentencias es necesario conocer el proceso que conduce al fallo y la sentencia se limita a realizar una relación de medios de prueba para proponer una solución basada más en apreciaciones personales que en los términos del contrato y el soporte probatorio existente, no habiéndose realizado por ello una auténtica valoración de la prueba practicada.

Tal alegación debe ser desestimada, ya que cómo se indicaba anteriormente al resolver la primera alegación de la recurrente, la sentencia está suficiente y debidamente motivada.

En todo caso, y tal y como se señalaba, la recurrente no insta la nulidad de la sentencia, la cual por otro lado tampoco sería viable ya que la consecuencia de la falta de fundamentación, partiendo de la hipótesis de que existiese, sería la de colmar tal pretendida hipotética falta de fundamentación a través de la resolución que resuelva el recurso de apelación.

En lo que se refiere al incumplimiento contractual que imputa a la recurrente, la sentencia recurrida indica cuáles son los incumplimientos que considera existen, y los califica de esenciales, lo cual obviamente descansa en la apreciación personal que la juzgadora de instancia puede y debe realizar de la prueba practicada, y sobre la base de ello considera la juzgadora de instancia que el incumplimiento que da por probado es esencial y por ello motiva la resolución del contrato.

VIGESIMOTERCERO.- Es más, si bien la juzgadora de instancia considera que lo que motiva la resolución contractual es el conjunto de los incumplimientos que da por probados, unido al hecho de que se trata de una vivienda de lujo, a juicio esta Sala, diversos incumplimientos en los que incurrió la demandante justificarían ya de por sí la resolución contractual, aun siendo apreciados aisladamente.

Como ya se indicaba anteriormente, la doctrina jurisprudencial ha señalado que existe incumplimiento que justifica la resolución contractual cuando con el se frustran las legítimas aspiraciones de la otra parte contratante ( Sentencias del Tribunal Supremo de cinco de abril de 2006 , 9 de marzo de 2005 y 15 de octubre de 2002 , entre otras muchas).

Pues bien, quien compra una vivienda con una parcela, y recibe la parcela en condiciones tales que no garantiza su estabilidad a medio o largo plazo, obviamente ve, clara y esencialmente, frustrada su finalidad contractual, que obviamente no es otra que la de obtener vivienda integrada en una parcela que no presente riesgos de desprendimiento -aun cuando dicho riesgo se refiere únicamente a la parcela-, y ello incluso si se prescinde de que se trata de una vivienda de lujo, ya que por modesta que sea la vivienda, el propietario, a juicio de esta Sala, tiene derecho a que el terreno de la parcela tenga garantizada su estabilidad.

Por otro lado, la modificación de los diversos elementos que quedan reseñados y que modificaron el aspecto estético y el característico diseño del inmueble, igualmente frustran las legítimas expectativas del comprador en un contrato en el que, por tratarse de una vivienda de lujo y con unas características de diseño particulares y características, la cuestión estética cobra especial relevancia, de tal manera que también por sí solo justificaría la resolución contractual con arreglo al artículo 1214 del Código civil .

Con mayor razón cabrá señalar que existe incumplimiento contractual que justifica la resolución, en los términos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si se tiene en cuenta conjuntamente ambos incumplimientos ya de por sí esenciales. Y es más, si a tales incumplimientos se les une los incumplimientos relativos a los 60 m² del sótano y el remate de las deficiencias, que por sí solos no justificarían la resolución contractual, pero que unidos a los incumplimientos ya referidos no hacen sino ahondar en la procedencia de la resolución contractual solicitada por la demandada-reconviniente.

VIGESIMOCUARTO.-Con arreglo a los artículos 398.1 y 394, ambos LEC , y dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BELUCA ASESORÍA, S.L. contra la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2012 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 784/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid en los que fue demandada-reconviniente NOBEL 2000 SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0972-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe