Sentencia Civil Nº 214/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 447/2013 de 07 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0004129

Recurso de Apelación 447/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Navalcarnero

Autos de Divorcio Contencioso 338/2011

APELANTE:D. Manuel

PROCURADOR Dña. MARIA JOSE ARRANZ DE DIEGO

APELADO:Dña. Genoveva

PROCURADOR D. JOSE FERNANDO LOZANO MORENO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 214

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez

Ilma. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 7 de marzo de 2014

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio, con el nº 338/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Navalcarnero

De una, como apelante, D. Manuel , representado por la Procuradora Dª. Mª José Arranz de Diego

Y de otra, como apelado, Dª Genoveva , representado por el Procurador D. Fernando Lozano Moreno

Siendo parte el Ministerio Fiscal

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO .- Que en fecha 29 de Octubre de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Navalcarnero, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda principal interpuesta por el Procurador Fernando Lozano Moreno contra Manuel , debo decretar y decreto la DISOLUCIÓN por CAUSA DE DIVORCIOdel matrimonio formado por DOÑA Genoveva y DON Manuel , con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1.- Se Atribuye a la madre la guarda y custodiadel hijo menor, siendo la patria potestad compartida.

2.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar,sito en el PASEO000 n° NUM000 de la localidad de Griñon, al hijo menor y a la madre cuya custodia ostenta.

3.- Se establece para el progenitor no custodio el régimen de visitasestablecido en el auto de medidas provisionales de fecha 9 de diciembre de 2011, que se eleva a definitivo.

4.- Se establece como pensión de alimentospara el hijo menor, la cantidad mensual de 500 eurosque deberá abonar el Sr. Manuel por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo autónomo que pueda sustituirle.

Asímismo el padre debe contribuir con el 50% de los gastos extraordinarios conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

5.- Se establece come pensión compensatoriapara Doña Genoveva a cargo de D. Manuel la cantidad de 250 euroscon el límite temporal de 2 años.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de los sujetos del pleito.'

En fecha 15 de Noviembre de 2012 se dictó Auto de rectificación cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA:

Que debo rectificar la sentencia de fecha 29 de octubre de 2012 , dictada por este Juzgado en el sentido de añadir en el fallo de la misma que la pensión compensatoria se actualizará el uno de enero de cada año en la misma proporción que varíe el Indice de Precio al Consumo (IPC) que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.'

TERCERO.-Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Manuel , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 6 de Mayo de 2.013, se señaló el día 26 de febrero de 2014 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Manuel interpone el presente recurso de apelación, en el que muestra su disconformidad en primer lugar, con la medida relativa a la guarda y custodia del hijo menor, otorgada a la madre, aunque en el desarrollo del recurso se incide casi en exclusiva en las medidas adoptadas en el orden económico.

En la sentencia de instancia la guarda y custodia se otorga a la madre, dado que ha sido ésta la cuidadora del menor desde su nacimiento; dejó su actividad laboral por esta razón y en base a ello, y dado que ambos progenitores tienen capacidad para el cuidado y atención directa e inmediata del menor, si bien con mayor disponibilidad la madre, se concluye, siguiendo así el informe psicosocial emitido al efecto, que procede acordar que el hijo quede bajo la custodia materna.

Los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino lo que es aún más importante, en el futuro y en esta búsqueda de lo beneficioso para el menor, debe tomarse en consideración aquello que le conviene, a cuyo efecto resulta primordial el informe de los expertos.

SEGUNDO.- Respecto a la cuantía de la pensión alimentos alega el apelante que la suma de 500 euros es excesiva para su capacidad económica, habida cuenta del número de hijos que tiene. El recurso no puede prosperar.

El concepto de alimentos comprende todo aquello que es necesario para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como educación e instrucción del menor y su cuantía habrá de ser proporcionada a la capacidad económica de ambos progenitores y las necesidades del alimentista. En el caso que se examina, el juzgador ha realizado una correcta valoración de la prueba en orden a los indicados parámetros, por lo que ha de concluirse que, teniendo en cuenta que el apelante es autónomo y propietario de dos grúas, una que explota en régimen de exclusividad con la entidad RACE, por la que recibe una cantidad fija de 141,60 €, por cuatro servicios por noche, siendo su jornada laboral de 23,00 a 7 horas de la mañana, 20 días al mes, a lo que debe adicionarse otra cantidad por los servicios que no están incluidos en dicha tasa, servicios por los que percibe unos 3000 € mensuales. Como se desprende del certificado de retenciones e ingresos del IRPF, se acredita que en el año 2010 tuvo unos ingresos de unos 70.000 € tan sólo por la grúa que explota para el RACE. La segunda grúa es gestionada de modo independiente para particulares en horario diurno.

El apelante alega que también tiene unos cuantiosos gastos de mantenimiento de las grúas, combustible, etc. por lo que apenas llega a percibir unos 1000 € netos. Tales alegaciones carecen de constatación objetiva y no son aceptables para aminorar la cuantía de la pensión de alimentos, toda vez que los gastos acreditados del menor y la suma fijada, en ningún caso, se aprecia desproporcionada o excesiva para la capacidad económica del recurrente.

En cuanto a los gastos del menor: acude a un colegio público con comedor, con un coste de 68,25 € al mes, clases de tenis que le suponen 83 € al trimestre y de inglés con un coste de 15 € unos meses, así como clases de logopedia, cuyo tratamiento supone 175 € al mes. Se justifica en consecuencia, que procede mantener la pensión de 500 € mensuales fijada por juzgado.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará, como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum» la concurrencia de ambos progenitores cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación, para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982682]).

TERCERO.-En orden a la pensión compensatoria, igualmente se evidencia un desequilibrio económico en perjuicio de Dª Genoveva , quien por razón del nacimiento del hijo común de los litigantes, abandonó su actividad laboral, viviendo en relación de dependencia económica con respecto a su esposo, y es por ello que la pensión por la suma de 250 € y un límite temporal de dos años, debe mantenerse en aras a que en ese período pueda incorporarse al mundo laboral.

La pensión compensatoria constituye un derecho personal que corresponde a los cónyuges y que tiene por objeto obtener un resarcimiento producido por un daño de carácter objetivo, que ha de ponerse de manifiesto en el momento de producirse la crisis matrimonial, al generar ésta un desequilibrio económico en uno u otro cónyuge, que implique un empeoramiento en la situación anterior que poseían en el matrimonio. El art. 97 CC (LEG 188927) dispone que «el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:» Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.. El art. 97 no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la «ratio» del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, y la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación; y en sintonía con lo anterior, también se destaca que la legítima finalidad de la norma legal no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial, en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, perfectamente atendible con la pensión temporal.

También se resalta que: no cabe dejar en manos de una de las partes que la situación económica cambie a su antojo o comodidad, o dependa del propósito de perjudicar al otro, con lo que se evitan situaciones abusivas y se previenen conductas fraudulentas, tanto del acreedor como del deudor; evita la incertidumbre o situaciones de excesiva provisionalidad; y se aduce el carácter dispositivo -se trata de materia sujeta a la disposición de las partes, en cuanto está basada en un interés privado, y por ello es renunciable, transaccionable y convencionalmente condicionable y limitable en el tiempo, habiendo reconocido el carácter dispositivo la SS. del TS de 2 de diciembre de 1987 (RJ 19879174 ) y 21 de diciembre de 1998 (RJ 19989649 ) y RDGR y N 10 de noviembre de 1995 (RJ 19958086); y que la realidad social (art. 3.1) la admite -se alude a la debilitación de los argumentos sociológicos que se manejaban al tiempo de crearse la figura de la pensión compensatoria y a los cambios sociales y el nuevo sentir social, en relación con la evolución de la sociedad española desde el año 1981 hasta la actualidad.

Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real, determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

CUARTO.-Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por D. Manuel , representado por la Procuradora Dª. Mª José Arranz de Diego, frente a la Sentencia de fecha 29 de Octubre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Navalcarnero , en autos de Divorcio, con el nº 338/11; seguidos contra Dª Genoveva , representado por el Procurador D. Fernando Lozano Moreno, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a