Sentencia Civil Nº 214/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 111/2015 de 03 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3de A CORUÑASENTENCIA: 00214/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

S E N T E N C I A

Número 00214/2015

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a tres de julio de dos mil quince.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 111-2015, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2014 , aclarada por auto de 1 de diciembre de 2014 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ordes, en los autos de procedimiento de divorcioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 165-2013, siendo parte:

Como apelante, DON Roberto , mayor de edad, vecino de Ordes (A Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , representado por la procuradora doña María-Dolores Martín Aláez, y dirigido por el abogado don Antonio Fernández Souto.

Como apelado, DOÑA Carolina , mayor de edad, vecina de Ames (A Coruña), con domicilio en Milladoiro, AVENIDA000 , NUM002 - NUM003 o RUA000 , NUM004 - NUM005 , provista del documento nacional de identidad número NUM006 , representada por el procurador don Óscar Pérez Goris, y dirigida por el abogado don Jorge Puñal Silva.

Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL.

Versa la apelación sobre guarda y custodia de hija común menor de edad, así como régimen de visitas y cuantía de alimentos.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 21 de noviembre de 2014, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ordes , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Martín Aláez, en nombre y representación de don Roberto , y estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Sánchez Barreiro, en nombre y representación de doña Carolina , declaro la disolución por divorcio del matrimonio entre don Roberto y doña Carolina celebrado el 28 de julio de 2012 en la iglesia parroquial de Santiago de Villamayor e inscrito en el Registro civil de Ordes, con los efectos legales inherentes.

Que acuerdo las siguientes medidas definitivas:

- La titularidad y ejercicio conjunto por ambos progenitores de la patria potestad sobre la hija menor común.

- La atribución a doña Carolina de la guarda y custodia de la hija menor común.

- La fijación de un régimen de visitas, comunicación y estancia de don Roberto con la hija menor común con arreglo a los siguientes criterios, a falta de otro acuerdo entre los progenitores adoptado en interés de la niña:

1. Fines de semana alternos entre las 19 horas del viernes y las 19 horas del domingo. Corresponderá al padre tener a la menor consigo el primer fin de semana que se empiece a aplicar este régimen, a la madre, el siguiente, y así sucesivamente.

2. Un día entre semana, en concreto, el martes en que el padre podrá estar con su hija entre las 16 horas de salida del colegio, acompañándola, de ser el caso, a sus actividades extraescolares, hasta las 19 horas u hora en que las mismas finalicen.

3. Los puentes en que el día festivo coincida con el día anterior o posterior al fin de semana, la menor permanecerá con el progenitor con el que se hallase ese fin de semana; los días no lectivos distintos de los anteriores serán disfrutados alternativamente por ambos progenitores, de existir discrepancia, el primero de tales días desde el comienzo del régimen corresponderá al padre, el siguiente a la madre y, así sucesivamente.

4. El día del padre y el día de la madre la menor estará con uno u otra, a falta de acuerdo, entre las 16 y las 19 horas, siempre sin interferir en los horarios escolares o extraescolares de la menor, aun cuando según régimen ordinario de visitas le correspondiera al otro progenitor tenerla consigo, estableciéndose así este supuesto de excepción al régimen general.

5. Las vacaciones de verano se repartirán de modo que la niña esté entre el día siguiente a aquél en que finalicen las clases y el 31 de julio con uno de sus progenitores y entre el 1 de agosto y el día anterior al del comienzo de las clases con el otro. Fijándose, a falta de acuerdo, las 19 horas como de entrega y recogida. Igualmente, a falta de acuerdo, el primer período corresponderá a la madre en los años pares y el segundo al padre y a la inversa en los años impares.

6. Las vacaciones de Navidad se repartirán por mitad entre el 24 de diciembre a las 11.00 horas al 30 de enero a las 19.00 horas, los años impares la madre y del 31 de diciembre a las 11.00 horas al 6 de enero a las 19.00 horas, los años pares.

7. Las vacaciones de Semana Santa se repartirán por mitad, del Domingo de Ramos a las 11.00 horas al Miércoles Santo a las 19.00 horas; y, del Jueves Santo a las 11.00 horas al Domingo de Resurrección a las 19.00 horas. Los años pares corresponderá el primer período al padre y el segundo a la madre y a la inversa los años impares.

8. El lugar de recogida y entrega de la niña será el punto de encuentro familiar de Santiago de Compostela y en las fechas en que no se halle abierto, el domicilio de la niña.

9. La fijación de una pensión de alimentos de cargo del padre y a favor de la menor de 200 euros al mes, a pagar en la cuenta que la madre designe, dentro de los 5 primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, actualizables cada año con referencia al día 1 de enero a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

Los gastos extraordinarios que tengan su origen en la hija común serán satisfechos por mitad por ambos progenitores. En todo caso, los de carácter médico, sanitario o académico, previa justificación de los mismos con factura o recibo, y los de carácter lúdico y cultural, si hubieren sido concordados por los padres o, en su defecto, por la autoridad judicial, justificándose los mismos en la forma dicha.

- La atribución a don Roberto del uso y disfrute del domicilio familiar situado en la rúa Camposanto n° 12- 2º, 15680, Ordes.

- La obligación de ambos progenitores, en caso de viajar en período vacacional con su hija menor al extranjero de comunicarlo al otro progenitor con un mes de antelación respecto de la fecha de inicio del viaje, garantizando la comunicación de la menor con el otro progenitor por teléfono o sistema de video-llamada al menos dos veces por semana durante la estancia fuera de España.

Sin expresa condena en costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndose saber que la misma no es firme y que puede ser impugnada mediante recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de la notificación.

Firme que sea la presente sentencia, o su pronunciamiento respecto del matrimonio, comuníquese al Registro civil de Ordes a los efectos oportunos.

Firme que sea la presente sentencia, comuníquese el régimen de visitas mediante el oportuno testimonio del Fallo al Punto de encuentro familiar de Santiago de Compostela.

Llévese el original al libro de sentencias y expídase testimonio para incorporarlo a las actuaciones.

Así por esta sentencia, lo pronuncia, manda y firma Doña Sandra María Iglesias Barral, Jueza titular del Juzgado de primera instancia e instrucción n°. 1 de Ordes, con competencia exclusiva en materia de Violencia sobre la Mujer y Registro Civil».

Por auto de 1 de diciembre de 2014 se aclaró la precitada resolución, con la siguiente parte dispositiva: «Acuerdo: Se aclara la sentencia 143/14 de fecha 21-11-14 en el sentido de dejar sin efecto la previsión del fundamento jurídico sexto de la sentencia y su correspondiente transcripción a la parte dispositiva, al haber cesado el contrato de arrendamiento sobre la vivienda mencionada; sin que procedan las demás aclaraciones y/o rectificaciones interesadas.

Modo de impugnación: contra esta resolución no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiere la solicitud de aclaración».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Presentado escrito interponiendo recurso de apelación por don Roberto , se dictó resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por doña Carolina y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 20 de febrero de 2015, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 2 de marzo de 2015, se registraron bajo el número 111-2015, siendo turnadas a esta Sección el 11 de marzo de 2015. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 23 de marzo de 2015 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María-Dolores Martín Aláez en nombre y representación de don Roberto , en calidad de apelante; así como el procurador don Óscar Pérez Goris, en nombre y representación de doña Carolina , en calidad de apelada.

QUINTO.- Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia .- Habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por ambas en el escrito interponiendo el recurso de apelación y en el escrito de oposición, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 23 de abril de 2015 se acordó en cuanto a la prueba propuesta por la representación de don Roberto , se admite exclusivamente la unión de la fotocopia de la tarjeta como solicitante de empleo, rechazándose las demás pruebas propuestas, y no ha lugar a la celebración de vista. Se inadmite la prueba documental aportada por la representación de doña Carolina . Una vez firme esta resolución, queden las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, cuando por turno corresponda.

SEXTO.- Señalamiento .- Por providencia de 14 de mayo de 2015 se señaló para votación y fallo el pasado día 30 de junio de 2015, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Doña Carolina se hallaba divorciada de un primer matrimonio, teniendo un hijo nacido en NUM007 de 2006.

2º.-Don Roberto y doña Carolina mantuvieron una relación sentimental, fruto de la cual nació su hija Celsa el NUM008 de 2011.

El 28 de julio de 2012 contrajeron matrimonio don Roberto y doña Carolina , otorgando escritura de capitulaciones matrimoniales el 28 de agosto de 2012 en la que pusieron término al régimen económico matrimonial de gananciales al optar por el régimen de absoluta separación de bienes.

Residieron en distintos domicilios, todos ellos en régimen de alquiler.

3º.-El 30 de mayo de 2013 don Roberto presentó demanda contra doña Carolina solicitando el divorcio, así como las medidas de que se le atribuyera la guarda y custodia de la niña, la atribución del domicilio familiar, un régimen de visitas para la madre, que se estableciese la obligación de esta de abonarle una pensión alimenticia, así como la prohibición de salida de España de la niña.

4º.-El 20 de junio de 2013 doña Carolina presentó a su vez demanda de divorcio, solicitando la guarda y custodia de la niña, la atribución de la vivienda de Ordes a don Roberto , y una prestación alimenticia a cargo de este de 90 euros.

5º.-Sin tramitación formal, ambas demanda se acumularon materialmente de oficio por el Juzgado. Las partes se opusieron a las pretensiones contrarias.

Hay referencias en las actuaciones a que se dictó un auto de medidas provisionales atribuyendo la guarda y custodia a doña Carolina , y estableciendo un régimen de visitas a favor del padre de 4 días a la semana, de dos horas cada día. Inicialmente la recogida se hacía en el domicilio de la menor, pero al surgir divergencias entre los progenitores se empezaron a realizar los intercambios a través del punto de encuentro de Santiago de Compostela.

Se reconoció que en esos tiempos don Roberto venía a percibir unos mil euros mensuales por su trabajo como monitor en un gimnasio, en un colegio y además desarrollando tareas en una estación de servicio. Similar cantidad percibía doña Carolina por su actividad en el sector de la hostelería.

6º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia declarando el divorcio de los litigantes, y estableciendo que la menor quedaría bajo la guarda y custodia de su madre, con un régimen de visitas estándar a favor del padre, y fijando una prestación alimenticia de 200 euros mensuales. Contra dichos pronunciamientos se alza don Roberto .

TERCERO.- Infracción de garantías procesales .- El primer motivo del recurso de apelación se pone de manifiesto la supuesta indefensión generada a la parte por no haberse declarado pertinentes diversos medios probatorios propuestos por la parte. Expone la parte su particular opinión, para terminar concluyendo que por ello solicitará el recibimiento a prueba en segunda instancia.

La alegación no forma parte del contenido del recurso.

Con el alegato no se pretende ninguna revocación o nulidad de la sentencia apelada. Es un mero preámbulo expositivo a la ulterior solicitud de prueba, que debiera haberse incorporado al otrosí digo en buena técnica procesal del recurso de apelación cartular.

La parte solicitó el recibimiento a prueba en segunda instancia. Y por auto de 23 de abril de 2015 se le denegó por cuanto la pretensión es reiterar la necesidad de que los intercambios se realicen siempre en el punto de encuentro, e insistir en las malas relaciones entre los litigantes. Extremos que no son una cuestión discutida, sino una obviedad. Fruto de desafortunados consejos las relaciones han degenerado aún más, en lugar de potenciar puntos comunes de concordia como la búsqueda de lo mejor para la hija. Ni puede hablarse de indefensión cuando la admisión y práctica de prueba no supondría una alteración de la resolución apelada.

CUARTO.- La guarda y custodia .- Bajo la denominación de error en la valoración de la prueba se achaca a la sentencia apelada que no se han tenido en consideración las actuaciones de doña Carolina a la hora de obstaculizar el régimen de visitas, ni la actitud permisiva del recurrente soportando numerosos incumplimientos, ni que ella prohibiese que don Roberto acudiese a visitar a la niña con sus padres o su hermana, ni que la apelada reconociese que la niña pasaba el tiempo en una guardería. Tampoco se ha valorado que doña Carolina afirmase que el régimen de visitas le quitaba mucho tiempo de estar con su otro hijo; o que el informe psicosocial estableciese que ambos progenitores cuentan con capacidades para cubrir los cuidados precisos. Además, en la situación actual de don Roberto sería más conveniente atribuir al apelante la guarda y custodia, ya que tiene mayor tiempo disponible, y como vive con sus padres, la niña estaría atendida por sus abuelos.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura [ Ts. 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 3900/2014, recurso 2260/2013 ) y 26 de octubre de 2012 (Roj: STS 6811/2012, recurso 1238/2011 )].

2º.-Es cierto que una lectura lineal de los informes del Punto de Encuentro pueden generar el error de considerar que doña Carolina incurre en una actitud claramente obstaculizadora a las relaciones entre don Roberto y su hija. Sin embargo, conociendo la realidad diaria de niños de tan corta edad, con los múltiples y reiterados episodios de visitas al pediatra, infecciones al empezar la guardería, y situaciones similares, hacen compadecer que simplemente se trata de imponderables en la crianza de un hijo.

En la situación también influye que las pésimas relaciones entre los progenitores, con excesiva beligerancia, parece que no muy correctamente aconsejados sobre cómo comportarse en situaciones similares. Todo lo cual ha obligado a tener que realizar los intercambios en un punto de encuentro. Sistema que en modo alguno posibilita una buena relación, ni es lo mejor para la niña, y sí causa unos evidentes perjuicios a los progenitores. Se ha creado una situación hostil, que ha sido alimentada por terceros.

Las quejas de doña Carolina porque el régimen de visitas le quitaba mucho tiempo, incluso de estar con su otro hijo, o de poder disfrutar de un fin de semana con sus hijos, llevarlos al cine, a merendar o situaciones similares como narró en el acto del juicio, deben ser totalmente compartidas. El sistema impuesto no era adecuado. Las visitas de dos horas en las tardes de sábado y domingo, así como otros dos días a la semana, supone que la madre salía de trabajar, acudía a su casa a recoger a la niña, la lleva al Punto de Encuentro, espera dos horas por las inmediaciones, y vuelve a casa. Así cuatro veces a las semanas, y todos los sábados y domingos. Efectivamente: no tiene un fin de semana para estar con sus hijos, hacer un proyecto común, ir a la playa, a merendar o a donde quiera. Y además tiene que atender a su otro hijo, llevar la casa, etcétera. El sistema instaurado perjudicaba seriamente a la madre; y por otra parte no satisfacía al padre.

Lo anterior no obsta que deba reconocerse que efectivamente don Roberto ha venido manteniendo aparentemente una actitud comprensiva en cuanto a la imposibilidad de llevar a cabo múltiples visitas por las razones mencionadas.

Puede compartirse con el apelante que la imposición de doña Carolina de impedir que don Roberto acudiese con sus padres (abuelos de la niña) o con su hermana (tía de la niña) para que dichos parientes pudiesen ver a la menor ha sido una actuación desafortunada y contraria a Derecho. Actuación que no fue correctamente corregida de inmediato y con contundencia. La remisión al artículo 160 del Código Civil es desafortunada. No se trataba de que los abuelos pidan un régimen de visitas a su favor, pues no son los abuelos los que iban a visitar a la niña. Era el padre acompañado de la persona que tiene por conveniente, sin que pueda prohibírsele salvo que se plantease como algo perjudicial para la niña. Don Roberto tiene derecho a estar con su hijo acompañado por quien quiera, igual que doña Carolina . La niña no es propiedad de su madre. Fue una actuación injustificada, de cierta gravedad y que sí podría haber dado lugar en su momento medidas de cambio de guarda y custodia, en cuanto contrario a los intereses de la menor.

El que una niña de tres años acuda a una escuela infantil nada tiene de extraño. Ni en modo alguno justificaría un cambio de guarda y custodia.

3º.-Todos los argumentos anteriores del apelante se refieren al régimen de visitas, no son propiamente razones para la atribución de la guarda y custodia. Sobre este particular solo se ofrecen dos alegatos: El contenido del informe psicosocial, y que tiene tiempo disponible actualmente.

El informe simplemente acaba concluyendo la idoneidad de ambos progenitores. Pero no desciende a la práctica diaria. Las claves a las que hay que atender deben referirse a quién ha venido realmente desempeñando la crianza de la niña con anterioridad, durante la vida en pareja. Quién tiene realmente las habilidades para atenderla. Un padre puede querer mucho a sus hijos, tener una capacidad teórica para cuidarlos y educarlos correctamente, y sin embargo no tener la habilidad de cambiarle pañales, darle biberones, bañarlos o ducharlos, vestirlos, dormirlos, tener la paciencia de estar con ellos y atenderlos, hacerles la comida y dársela, etcétera.

La disponibilidad horaria se supone que se debe poner en referencia a su actual situación de desempleo. Lógicamente no puede atenderse al establecimiento de una guarda y custodia basada en que una persona joven no trabaje en un momento puntual, suponiendo que su propia realización personal y su ansia de ser una persona adulta, madura y autónoma le obligará a buscar una actividad laboral para mantenerse de forma autosuficiente. Puede ser más inestable en este aspecto quien busca trabajo, pues deberá acudir de forma constante a entrevistas, visitas y demás hasta encontrar ocupación. Y la oferta de atención por parte de los abuelos, siempre apreciable como pone de manifiesto la realidad diaria, no podría justificar por sí el cambio de custodia.

La prueba practicada permite establecer que si bien don Roberto ayudaba de alguna forma al cuidado tanto de su hija como del otro hijo de la apelada, lo cierto es que la crianza recayó en doña Carolina . Ella también ha venido desempeñándola durante todo este tiempo de forma satisfactoria. Por lo que no existe una razón mínimamente consistente para poder acordar un cambio de guarda y custodia de la menor.

QUINTO.- El régimen de visitas .- La queja del recurrente sobre este particular se centra en que la visita intersemanal se fijó el martes, recogiéndola a las 16 horas a la salida del colegio, acompañándola de ser el caso a sus actividades extraescolares, hasta las 19 horas. Se aduce que supone privarle de su hija, porque el martes está apuntada a actividades, por lo que iría a Santiago únicamente a recoger a la niña y llevarla a actividades, donde la recogería la madre. Si no está apuntada a actividades, como el punto de encuentro no está abierto ese día tendría que devolverla en el domicilio de la madre. Además, hasta la sentencia podía verla dos días a la semana y ahora solo uno.

El motivo no puede ser estimado.

Se ha sustituido el régimen de visitas, acomodándolo a un régimen estándar de fines de semana alternos. Plenamente acorde con la edad de la niña, y más respetuoso con los derechos de la madre en relación con la propia menor.

No pueden atenderse sus quejas sobre lleva a la niña a actividades extraescolares. Todos los padres tienen los mismos problemas cuando sus hijos llegan a ciertas edades y se les llevan a actividades. Precisamente, ese encargo sirve para participar en la vida de su hija, alivia la carga de la madre (no tiene ella que llevarla), y colabora activamente en la crianza. El régimen de visitas no puede consistir en que el padre esté un ratito con el hijo para jugar exclusivamente. Ella se acostumbre a que su padre intervenga en su vida llevándola a actividades. Por otra parte, se supone que la niña no estará en actividades desde las 16 horas hasta las 19 horas.

Pese a las divergencias de los padres, no parece que exista mayor problema en que se haga la entrega de una niña próxima a cumplir los 4 años en el portal o en la vía pública. También sirve para que los progenitores superen etapas, tengan esa mínima relación necesaria para el desarrollo de su hija, y llegue a no ser necesario el intercambio en el punto de encuentro.

SEXTO.- Los alimentos .- Se cuestiona la cuantía de los alimentos aduciendo tanto un error en la valoración de la prueba como una infracción del artículo 146 del Código Civil . Así se invoca: (a)La incongruencia de la sentencia porque concede 200 euros mensuales, cuando tanto la parte como el fiscal pidieron 150 euros. (b)No es cierto que don Roberto ganase 1000 euros, sino 480 euros. Que si bien ante el equipo psicosocial reconoció que trabajaba en un gimnasio, en un colegio y demás en una gasolinera, en ningún momento afirmó ganar 1.000 euros mensuales. Y desde la celebración del juicio está de alta como demandante de empleo. (c)No se puede tener en cuenta que la madre tenga que pagar un alquiler, porque tampoco el apelante puede tener vivienda propia si no que vive con sus padres; el otro hijo deberá mantenerlo su padre; ni los gastos de desplazamiento al punto de encuentro, que también los tiene el padre. (e)No se ha tenido en cuenta el principio de proporcionalidad del Código Civil.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-Los alimentos debidos a los hijos menores de edad es una cuestión de orden público, por lo que Juez no está vinculado por las pretensiones de las partes, ni en cuanto a su establecimiento, ni en cuanto a la cuantía. El artículo 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en este tipo de procesos no surte efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción. Del artículo 752 de la misma ley procesal se deduce claramente que la conformidad en los hechos tampoco vincula al tribunal. Y el artículo 774.4 de dicho texto legal establece la obligación de fijar las medidas, incluso de oficio, sobre los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y cautelas o garantías. Por lo que si el Juzgador de instancia fija una prestación alimenticia a favor de un hijo menor de edad en cuantía superior a la solicitada por el progenitor custodio, tal pronunciamiento no puede considerarse incongruente. Y menos vulnerador de un derecho constitucional.

La sentencia del Tribunal Constitucional 120/1984 , dictada en un recurso de amparo formulado por el marido que instó un proceso de divorcio, en base a una pretendida incongruencia e indefensión generada porque los órganos judiciales establecieron una pensión a favor de las hijas, cuando él no las solicitó en la demanda, ni la esposa mediante reconvención (simplemente las solicitó al contestar la demanda), el Tribunal Constitucional rechaza la supuesta incongruencia e indefensión, recordando que «en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de 'ius cogens', precisamente por derivar y ser instrumento al servicio del derecho de familia. No se puede transitar por él y ampararse en sus peculiaridades para olvidarse de ellas a la hora de los efectos que pongan fin a la relación conyugal apelando, entonces, a los principios dispositivo y rogatorio del proceso civil español».

La incongruencia no existe cuando la sentencia se pronuncia sobre extremos y materias que, por imperativo legal, el Juzgado ha de introducir de oficio, independientemente de que las partes las soliciten o no. Y en tales supuestos se encuentran los pronunciamientos relativos a los hijos menores de edad, tales como guarda y custodia, ejercicio de la patria potestad, y alimentos para ellos. Postura doctrinal que también mantiene nuestro Tribunal Supremo. Así en la sentencia de la Sala Primera de 2 de diciembre de 1987 (RJ Aranzadi 9174), que tras recordar que en el proceso civil rige, como regla general, el principio de rogación, y la sentencia ha de ser congruente, por afectar a derechos privados en los que impera el principio dispositivo de la parte (como sucede con la pensión compensatoria), también matiza que «a nada de lo cual se opone que en el proceso matrimonial convivan con este elemento dispositivo otros de ius cogens derivados de la especial naturaleza del derecho de familia [...](por lo que) el órgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en el aspecto puramente económico afectante a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad» , estimando que son cuestiones de «ius cogens»las relativas al sostenimiento de la familia, la educación o alimentación de los hijos comunes, y las cargas del matrimonio. En resumen, el principio de «favor filii»conlleva una derogación de los principios de rogación ( artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de congruencia ( artículo 218 del mismo texto legal ).

En consecuencia, la fijación de la cuantía de los alimentos por encima de lo pedido por las partes no supone una incongruencia. Máxime cuando dicho incremento es fruto de introducir un criterio sobre el que ha existido múltiples discrepancias: si los gastos de escolaridad, especialmente al principio de curso, deben considerarse gastos ordinarios o extraordinarios.

2º.-En el informe emitido por el equipo psicosocial consta expresamente que don Roberto les manifestó, tras relatarles los distintos trabajos que desempeñaba, que «Sus ingresos mensuales rondan los 1000 euros».

3º.-La manifestación de hallarse en situación de desempleo, por haberse anotado en la Oficina de Empleo el mismo día de dictarse la sentencia, sin que se aporten las correspondientes cartas de despido u otros justificantes, no puede ser atendida. No es creíble prima facie que alguien pierda tres empleos el mismo día.

4º.-No solo debe ponderarse cuáles son los medios económicos de don Roberto , incluyendo que al vivir en casa de sus padres no tiene los gastos derivados del alojamiento. También ha de tenerse en consideración tanto los gastos de doña Carolina , como la atención y el cuidado que el progenitor custodio dispensa a la hija, por cuanto así lo dispone el artículo 103.3ª del Código Civil : «Se considerará contribución a dichas cargas[las cargas del matrimonio] el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad»[ Ts. 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 4437/2014, recurso 1935/2013 )]. Sin poder olvidarse que la madre se verá forzada a aportar todo lo que no aporte el padre. La prestación de doña Carolina no tiene límite: todo lo que necesite la niña.

Los gastos de desplazamiento fueron solicitados por la madre, pero la sentencia no contiene alusión alguna a ellos, ni consta que se hayan considerado para la fijación del importe.

5º.-La expresión pensión alimenticia se utiliza para designar la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de la obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, tal y como establece el artículo 142 del Código Civil cuando se refiere a la obligación de prestarse alimentos entre parientes.

Así, el artículo 93 dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento. El artículo 142 dice que son alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluidas la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Y el artículo 143 impone a los ascendientes y descendientes la obligación recíproca de darse alimentos en toda la extensión anterior. Los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores que no pueden mantenerse por sí mismos [ Ts. 2 de junio de 2015 (Roj: STS 2383/2015, recurso 2408/2014 )].

Estas disposiciones legales serían suficientes para que los padres contribuyeran al pago de lo necesario para la alimentación y educación de sus hijos. Sin embargo, cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil . La obligación para con los hijos menores de edad tiene un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil . Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Y el artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad.

La obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los progenitores, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de «las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento» [ Ts. 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 3877/2014, recurso 660/2013 )]. Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 4438/2014, recurso 1983/2013 ), 26 de octubre de 2011 ( resolución 721/2011 , en el recurso 926/2010 ), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 3591/2011, recurso 1027/2009 ), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123 ), 16 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 6246 ) y 5 de octubre de 1993 (RJ Aranzadi 7464)]; debiendo tenerse presente el mandato constitucional previsto en el artículo 39.3 de la Constitución Española ( sentencia del Tribunal Constitucional 57/2005 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento [ Ts. 2 de marzo de 2015 (Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014 ), 12 de febrero de 2015 (Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013 )].

La ruptura matrimonial o de convivencia de los progenitores no hace perder la relación de filiación, dando derecho al hijo a recibir alimentos de sus padres, y crea en éstos la obligación de prestarlos [Ts. 29 de junio de 1988 (RJ Aranzadi 5138) y 30 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 10385)]. En los supuestos de colisión de intereses, el interés más digno de protección es el de los hijos [Ts. 21 de noviembre de 1986 (RJ Aranzadi 6574)].

En aplicación de lo expuesto la cantidad concedida debe considerarse incluso baja para atender las necesidades reales de una niña de tan corta edad, en etapas de crecimiento rápido, con constantes cambios de ropa, escolaridad, alimentación, etcétera. La cantidad no llega en modo alguno para satisfacer tales necesidades, siendo el esfuerzo del progenitor no custodio mínimo económicamente.

SÉPTIMO.- Las salidas al extranjero .- En último lugar plantea la necesidad de prohibir que la menor pueda salir al extranjero. Expone que doña Carolina tiene nacionalidad española y uruguaya, que sus padres están en Uruguay, que pese a que quería irse allí no tiene ya permiso de residencia, y narra lo acontecido con el padre de su otro hijo, así como su pretensión inicial de marcharse a Estados Unidos de Norteamérica.

El motivo se desestima.

Ante todo debe aclararse que doña Carolina no ha solicitado autorización judicial para mudar su residencia a otro Estado llevándose consigo a la hija común. En el momento actual no se está planteando que vaya a trasladarse definitivamente. A lo que hizo referencia es a que la prohibición de salir al extranjero le impide programar viajes vacacionales para visitar a su familia. No se trata de analizar si es aplicable la doctrina establecida en la sentencia de 20 de octubre de 2014 (Roj: STS 4072/2014, recurso 2680/2013). No se ha pedido esa autorización judicial.

Una cosa es que en las medidas provisionales se anticipase la prohibición de marcha para impedir una postura de hechos consumados, ante una inicial pretensión de emigrar, que a la postre supondría que la petición formulada por don Roberto ante un tribunal de justicia careciese de efecto práctico inmediato (al tener que dictarse la orden internacional para la recuperación de la menor), y otra muy distinta que si la autorización se pidiese en medidas definitivas no fuese atendida, en aplicación de la actual doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Lo que plantea don Roberto en este momento es una pretensión de prohibición anticipada, prevista en los artículos 103 y 158 del Código Civil . Es la prohibición de expedición del pasaporte para la niña, así como de salida del territorio nacional. Dichos preceptos se modificaron por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre. Según la Exposición de Motivos su finalidad es que «en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores». Dichos preceptos exigen que exista un riesgo de «sustracción de los hijos menores» para poder aplicarse la medida. En este momento no hay nada más allá de un riesgo genérico. Se pretende instaurar esta medida restrictiva de la libertad deambulatoria porque doña Carolina tiene también la nacionalidad uruguaya, ha vivido en Estados Unidos de Norteamérica, tiene familia en Uruguay, Estados Unidos y en México. El que una persona haya demostrado una gran capacidad de adaptación para vivir en distintos sitios, la falta de especial arraigo en España, y facilidad para trasladar su residencia no puede ser fundamento de la restricción. Por otra parte, en el momento actual carece de sentido, pues como se dijo, es quien ostenta la guarda y custodia, y si solicitase autorización para trasladarse definitivamente podría concedérsele. Y la marcha sería a Estados que colaboran para vetar la sustracción internacional de menores.

OCTAVO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, no haciéndose especial imposición de las costas en atención a que la materia versa sobre guarda y custodia de hijos menores ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el 394).

NOVENO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Roberto , contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2014 , aclarada por auto de 1 de diciembre de 2014, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ordes , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 165-2013, a los que se acumuló de hecho la demanda registrada bajo el número 188/2013 del mismo Juzgado, y en el que es parte contraria doña Carolina , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

2º.-Se confirma la sentencia apelada.

3º.-No se imponen las costas causadas por el recurso.

4º.-La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0111 15 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0111 15 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

El Ministerio Fiscal está exento de constituir el depósito.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ordes, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-