Sentencia Civil Nº 214/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 105/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00214/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 105/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LORENA TALLÓN GARCÍA

Dª MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

SENTENZA

Núm. 214/15

Santiago de Compostela, 30 de xuño de 2015.

Vistos en grao de apelación ante esta Sección 6ª da Audiencia Provincial de A Coruña, con Sede en Santiago de Compostela, os autos do procedemento ordinario núm. 483/2012, procedentes do Xulgado de Primeira instancia e instrución núm. 1 de Ribeira, aos que correspondeu o rolo recurso de apelación núm. 105/2014, nos que aparece como parte apelante a entidade Banco Popular Español SA, representada polo procurador don Antonio Arca Soler, e como parte apelada dona Adelina , representada pola procuradora dona Delfina Pariente Couso, sendo Xuíz relator dona LORENA TALLÓN GARCÍA, quen expresa o parecer da Sala, formulando os seguintes antecedentes de feito, fundamentos xurídicos e parte dispositiva.

Antecedentes

PRIMEIRO.- Acéptanse e danse por reproducidos os antecedentes de feito contidos na Resolución apelada, ditada polo Xulgado de primeira instancia e instrución núm. 1 de Ribeira en cuxa parte dispositiva se estableceu: 'Que estimando las pretensiones de la demandante Dª Adelina contra de Banco de Galicia SA (actual Banco Popular).

Debo declarar y declaro nulo el contrato de permuta financiera fimado por la actora u Banco de Galicia SA (actual Banco Popular), procediendo las partes a devolverse las prestaciones entregadas en virtud del contrato.

En materia de intereses es de aplicación el art. 578 de la LEC . Procede la condena en costas de la demandada al estimarse la pretensión de la actora.'

SEGUNDO.-Notificada dita resolución ás partes a representación procesual da entidade Banco Popular Español SA, presentou recurso de apelación que foi admitido e, cumpridos os trámites correspondentes, eleváronse as actuacións a este Tribunal, sinalándose para a súa deliberación, votación e dispoño, o 19 de xuño de 2015, en que tivo lugar o acordado.

TERCEIRO.-Na tramitación deste procedemento observáronse as prescricións legais.

Fundamentos

Acéptanse os da Sentenza apelada en canto non se opoñan aos que se exporán.

PRIMEIRO.-A entidade bancaria demandada impugnou a Sentenza de instancia que estimou a acción de anulabilidade do contrato litixioso, contrato de permuta financeira, apreciando vicio por erro invalidante do consentimento, condenando á recíproca restitución das prestacións efectuadas polas partes en virtude do contrato declarado nulo, así como o abono dos xuros previstos no art. 576 da LAC.

A recorrente fundamentou o seu recurso invocando: 1) a extinción da acción de anulabilidade por validación do mesmo ex art. 1.309 do Código civil ; 2) erro na valoración da proba; 3) subsidiariamente, infracción do art. 394 da LAC ao entender que concorren dúbidas de feito e de dereito que deberían determinar a excepción do principio do vencemento obxectivo.

SEGUNDO.-Na tese exposta pola recorrente en apelación a acción de nulidade por vicio do consentimento exercitada no marco deste procedemento debe reputarse extinguida por canto durante a vixencia do contrato litixioso a demandante levou a cabo actos confirmatorios do mesmo: a primeira mostra de disconformidade non foi manifestada pola demandante ata dous anos e medio despois da perfección do contrato; o abono pola actora de liquidacións previa a súa manifestación de conformidade; a negociación da cancelación anticipada do contrato; as negociacións para deixar sen efecto a cláusula solo do contrato de préstamo hipotecario levadas a cabo entre as partes.

O argumento non se comparte. O Código civil, tras indicar no seu art.1.309 que a acción de nulidade queda validamente extinguida dende o momento en que o contrato se confirmase, engade, no seu art. 1.311 , que a confirmación pode facerse expresa ou tacitamente, e que se entenderá que hai confirmación tácita cando, coñecemento da causa de nulidade, e cesada esta, o que tivera dereito a invocala executase un acto que implique necesariamente a vontade de renunciar a el.

Así pois a confirmación tácita ten lugar cando, cesada a causa de anulabilidade, a persoa lexitimada para impugnar o negocio, coñecendo que dita causa de anulabilidade existiu, realiza actos que implican necesariamente a renuncia á impugnación do negocio ( SSTS de 27 de outubro de 1980 , 4 de xullo de 1951 , 15 de febreiro de 1995 , 12 de novembro de 1996 , 21 de xullo de 1997 ).

Partindo do indicado debe concluírse que as actuacións levadas a cabo pola agora apelada, durante a vixencia do contrato litixioso, non permiten inferir unha vontade confirmatoria do mesmo. Isto é, non pode entenderse que ditas condutas provocaran unha validación tácita nos termos que prevén os arts. 1.309 e 1.311 do CC ao non levar implícita as devanditas actuacións de xeito inequívoco dita finalidade.

Nin sequera as actuacións da apelada encamiñadas á cancelación anticipada do contrato implican a existencia dunha confirmación tácita do contrato, coa conseguinte renuncia ao exercicio das accións de nulidade, xa que, con dita actuación, simplemente pretendía liquidar unha operación que lle resultaba moi gravosa, diminuíndo, na medida do posible o prexuízo que lle xeraba.

TERCEIRO.-Sentado o anterior compre entrar no segundo dos argumentos esgrimidos pola recorrente quen, aducindo erro na valoración da proba, reiterou, esencialmente, a tese exposta en primeira instancia para refutar a posibilidade de apreciar que a demandante estivese incursa nun erro invalidante do consentimento no momento da formalización do contrato litixioso.

Así delimitada a controversia sometida a consideración en alzada compre, en primeiro termo, analizar a natureza xurídica dos contratos de permuta financeira de tipos de xuros e as súas principais características .

Os contratos de permuta financeira ou 'swaps' constitúen unha modalidade contractual bancaria o parabancaria, que consiste nunha transacción financeira en virtude da cal as partes acordan intercambiarse fluxos de pagos no tempo coa mutua suposición de verse ambos favorecidos no troco, é dicir, os contratantes comprométense a facerse pagos recíprocos en datas determinadas fixándose as cantidades que deberán pagarse en base a uns baremos ou módulos obxectivos. Máis concretamente, nos swaps de xuros, as dúas partes (banco e cliente) acordan intercambiarse mutuamente pagos periódicos de xuros na mesma moeda e calculados sobre un mesmo principal nominal pero con tipos de referencia distintos (fixo contra variable ou variable contra variable) durante un período de tempo establecido. Non existen pagos recíprocos, senón que as partes acordan compensar os saldos respectivos e o que saía prexudicado pola compensación obrígase a pagar á contraparte a cantidade que resulte daquela.

A idea é que, ante una subida dos tipos de xuros, o cliente pagaría máis xuros polas súas operacións de financiamento, pero veríanse compensados pola liquidación positiva do instrumento financeiro, mentres que nun escenario de baixada dos tipos de xuros, o derivado arroxaría liquidacións negativas, pero a cota a satisfacer pola débeda sería, dando lugar a un resultado similar.

Agora ben, a complicación xorde porque, a carón dunha finalidade de cobertura, dirixida á estabilización da carga financeira, aparece unha finalidade especulativa ou de inversión, onde o inversor contrataría o derivado de forma illada, sen que existira unha débeda a xuros variable asociada, coa intención de obter un beneficio que se correspondería, de forma directa coas liquidacións do instrumento en función das subidas ou tipos de referencia. O obxectivo xa non é a cobertura fronte ao risco de variación dos tipos de xuros, senón a obtención de beneficios en función das flutuacións que experimenten determinados parámetros no mercado, á marxe e con independencia de calquera outro produto.

Bastan as notas expostas para constatar que os contratos de permuta financeira son un produto complexo, como por outra parte se infire do art. 79 bis 8.a) da Lei 24/1988 , de 28 de xullo, do Mercado de valores (LMV), que considera valores non complexos a duas categorías de valores: por unha parte, os valores tipicamente desprovistos de risco e as accións contizadas como valores ordinarios estas cuxo risco é de xeral coñecemento, cualificando explicitamente como non complexos: 1)as accións admitidas a negociación nun mercado regulado ou nun mercado equivalente dun terceiro país; 2) os instrumentos do mercado monetario; 3) as obrigacións ou outras forams de débeda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; e 4) as participacións en institucións de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. E, por outra parte, como categoría xenérica, catalóganse como valores non complexos a aqueles nos que concorran as seguintes tres condicións: a) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso ou outro tipo de liquidación de dito instrumento financeiro a prezos publicamente dispoñibles para os membros no mercado e que sexan prezos de mercado ou prezos ofrecidos, ou validados, por sistemas de avaliación independentes do emisor: b) que non impliquen perdas reais ou potenciais para o cliente que excedan do custe de adquisición do instrumento; c) que exista a disposición do público información suficiente sobre as súas características, información que deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un xuízo fundado para decidir se realiza unha operación nese instrumento.

Os swaps ou contratos de permuta financeira non se inclúen na lista legal explícita de valores non complexos nin reúnen ningun dos tres referidos requisitos, polo que deben cualificarse como produtos complexos, como a propia Comisión nacional do Mercado de valores entendeu na Guía sobre Catalogación de Instrumentos Financeiros (de carácter informativo, non normativo), publicada o 14 de outubro de 2010 e en cuxo Anexo I inclúe dito instrumento no apartado 4º como instrumentos financeiros complexos.

A consecuencia xurídica do exposto non é outra que a prevista no art. 79 bis da LMV, especialmente nos seus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramento ou de prestación de outros servizos sobre elas a favor de clientes minoristas. A empresa de servizos de inversión - entre as que se inclúen as entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice ou preste calquera clase de servizo de inversión sobre tales valores complexos debe cumprir determinadas obrigacións, e entre elas, polo que agora interesa, unha obrigación de información imparcial, clara e non enganosa

CUARTO.-Ao suposto sometido a consideración resulta aplicable, atendo aos suxeitos entre os que se estableceu a relación xurídica controvertida, a normativa articulada para a defensa de consumidores e usuarios.

Neste eido, sen prexuízo dos desenvolvementos normativos específicos, o marco lexislativo xenérico de partida delimítao a Lei 26/84 Xeral para a Defensa de consumidores e Usuarios. A demandante responde, sen dúbida, ao concepto de consumidor que delimita o art. 1.2 da devandita Lei ao sinalar que son consumidores ou usuarios as persoas físicas ou xurídicas que adquiren, utilizan ou desfrutan, como destinatarios finais, bens mobles ou inmobles, produtos, servizos, actividades ou funcións, calquera que sexa a natureza pública ou privada, individual ou colectiva de quen os produce, facilita,

subministra ou expide.

Así mesmo, a relación contractual impugnada pola demandante, sitúase no eido da contratación con consumidores e usuarios tendo en conta que son contratos celebrados con consumidores e usuarios os realizados entre un consumidor ou un usuario e un empresario. Ditos contratos rexeranse, en todo o que no estea expresamente establecido la lexislación específica, polas disposicións legais que regulan os contratos civís e mercantís. Igualmente, debe terse en conta que a regulación sectorial dos contratos con consumidores, en todo caso, debe respectar o nivel mínimo de protección dispensada na Lei anteriormente mencionada e que cando estes incorporen condicións xerais da contratación estarán sometidos, ademais, á Lei 7/1998, de 13 de abril, sobre condicións xerais da contratación.

Así mesmo, e sen prexuízo do anterior, debe entenderse de aplicación, atendendo ao obxecto do contrato, a lexislación que regula os contratos de inversión, que modula as obrigacións contractuais que ligan aos clientes e adquirentes de produtos bancarios coas entidades financeiras. Neste contexto, considerando a data na que se formalizou o contrato impugnado -outubro de 2007-, compre tomar en consideración a Lei 24/1988, de 28 de xullo, do Mercado de Valores, segundo o texto vixente no momento en que se formalizou o contrato impugnado, posto que a redacción en vigor na actualidade foi establecida pola Lei 47/2007 de 19 de decembro. Non obstante, dita lexislación impón xa ás empresas de servizos de inversión unhas esixentes normas de conduta de dilixencia e transparencia en interese dos seus clientes e en defensa da integridade do mercado, recollendo ditas previsións fundamentalmente nos arts. 78 e 79. Concretamente no último precepto citado o mencionado texto lega establece que as empresas de servizos de inversión, as entidades de crédito e as persoas ou entidades que actúen no Mercado de Valores, tanto recibindo ou executando ordes como asesorando sobre inversións en valores, deberán aterse aos seguintes principios e requisitos: a) Comportarse con dilixencia e transparencia en interese dos seus clientes e en defensa da integridade do mercado; b) Organizarse de forma que se reduzan ao mínimo os riscos de conflitos de intereses e, en situación de conflito, dar prioridade aos intereses dos seus clientes, sen privilexiar a ningún deles; c) Desenvolver unha xestión ordenada e prudente, coidando dos intereses dos clientes coma se fosen propios; d) Dispoñer dos medios adecuados para realizar a súa actividade e ter establecidos os controis internos oportunos para garantir unha xestión prudente e previr os incumprimentos dos deberes e obrigacións que a normativa do Mercado de valores lles impón; e) Asegurarse de que dispoñen de toda a información necesaria sobre os seus clientes e mantelos sempre adecuadamente informados; f) Garantir a igualdade de trato entre os clientes, evitando primar a uns fronte a outros á hora de distribuír as recomendacións e informes; g) Absterse de tomar posicións por conta propia en valores ou instrumentos financeiros sobre os que se estea realizando unha análise específica, dende que se coñezan as súas conclusións asta que se divulgue a recomendación ou informe elaborado ao respecto. O establecido no parágrafo anterior non será de aplicación cando a toma de posición teña a súa orixe en compromisos ou dereitos adquiridos con anterioridade ou en operacións de cobertura de ditos compromisos, sempre e cando a toma de posición non estea baseada no coñecemento dos resultados do informe; h) Deixar constancia fronte aos clientes de calquera posible conflito de intereses en relación co asesoramento ou co servizo de inversión que se preste.

Doutra banda, debe considerarse o RD 629/1993 de 3 de maio, sobre normas de actuación nos mercados de valores e rexistros obrigatorios, ditado co obxecto de contribuír á transparencia dos mercados e á protección dos inversores que detalla o contido da información en particular nos artigos 4 , 15 e 16 . Así o primeiro dos artigos citados prevé baixo a rúbrica 'contido das ordes sobre valores' que as ordes dos clientes deberán ser clara e precisas no seu alcance e sentido, de forma que tanto o ordenante como o receptor coñezan con exactitude os seus efectos.

Ao anterior o art. 15 engade que a entrega ao cliente do documento contractual relativo á operación de que se trate, debidamente subscrito polas partes, será obrigatoria nos seguintes casos: operacións nas que exista contracto-tipo, conforme ao disposto no artigo anterior; operacións que polo seu carácter singular non foran incluídas nos folletos de tarifas e normas de valoración e disposición de fondos e valores. Nestes casos, o documento contractual deberá conter as tarifas e normas de valoración e disposición que vaian a aplicarse a estas operacións; operacións que en desenvolvemento deste artigo estableza o Ministerio de Economía e Facenda; sempre que o solicite o cliente.

Complementando o anterior, o artigo mencionado, establece que xunto cos documentos contractuais deberase facer entrega dunha copia das tarifas de comisións e gastos repercutibles e normas de valoración e de disposición de fondos e valores aplicables á operación concertada. Para elo bastará entregar a folla ou follas do folleto en que figuren todos os conceptos de aplicación a esa operación.

Será válido, así mesmo, que as tarifas aplicables aparezan expresamente no contrato, non sendo admisibles as remisións xenéricas ao folleto de tarifas, sen facer entrega do mesmo.

O apartado 2ª do mencionado art. 15, pola súa parte, dispón que as entidades reterán e conservarán copia asinada polo cliente dos documentos contractuais. Tamén conservarán o recibí do cliente á copia do documento que lle fora entregado.

Finalmente, o Código de conduta dos mercados de valores, recollido como Anexo do RD 629/1993 de 3 de maio, sobre normas de actuación nos mercados de valores e rexistros obrigatorios, no que se recollen detalles sobre a dilixencia e a información nos seus artigos 2 , 4 , e 5 .

O art. 2 establece que as entidades deben actuar con coidado e dilixencia nas súas operacións, realizando as mesmas segundo as estritas instrucións dos seus clientes, ou, no seu defecto, nos mellores termos e tendo sempre en conta os regulamentos e usos propios de cada mercado.

Pola súa parte o art. 4 dispón que as entidades solicitarán dos seus clientes a información necesaria para a súa correcta identificación, así como información sobre a súa situación financeira, experiencia inversora e obxectivos de inversión cando esta última sexa relevante para os servizos que se vaian a prover.

Pola súa parte o art. 5 dispón que as entidades ofrecerán e subministrarán aos seus clientes toda a información de que dispoñan cando poida ser relevante para a adopción por eles de decisións de inversión e deberán dedicar a cada un o tempo e a atención adecuados para encontrar os produtos e servizos máis apropiados aos seus obxectivos.

A apartado 3º do precepto mencionado completa o anterior engadindo que a información á clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente e entregada a tempo para evitar a súa incorrecta interpretación e facendo fincapé nos riscos que cada operación conleva, moi especialmente nos produtos financeiros de alto risco, de xeito que o cliente coñeza con precisión os efectos da operación que contrata. Calquera previsión ou predición debe estar razoablemente xustificada e acompañada das explicacións necesarias para evitar malentendidos. Toda a información que as Entidades, os seus empregados ou representantes faciliten aos seus clientes debe representar a opinión da Entidade sobre o asunto de referencia e estar baseada en criterios obxectivos, sen facer uso de información privilexiada. A estes efectos, conservarán de forma sistematizada os estudos ou análises sobre a base dos cales se realizaron as recomendacións.

Completando o anterior o apartado 7º do artigo citado prevé que as entidades que realicen actividades de asesoramento aos seus clientes deberán: a)Comportarse leal, profesional e imparcialmente na elaboración de informes; b) poñer en coñecemento dos clientes as vinculacións relevantes, económicas ou de calquera outro tipo que existan ou que vaian a establecerse entre ditas entidades e as provedoras dos produtos obxecto do seu asesoramento; c) absterse de negociar para si antes de divulgar análises ou estudos que poidan afectar a un valor; d) absterse de distribuír estudos ou análises que conteñan recomendación de inversións co exclusivo obxecto de beneficiar á propia compañía.

A referida normativa interna debe completarse coas disposicións comunitarias que rexen neste eido, concretamente coa Directiva 2004/39/CE do Parlamento europeo e do Consello, de 21 de Abril de 2004, relativa aos mercados de instrumentos financeiros, coñecida como directiva MIFID, reflexo da importante evolución legal que, neste eido, se está a producir claramente orientada a dotar dunha protección máis intensa aos clientes minoristas. A devandita disposición comunitaria, que non se atopaba trasposta no momento da contratación impugnada, non pode ser obviada tendo en conta que o xuíz nacional está vencellado polos principios de primacía do dereito comunitario e de interpretación conforme ao mesmo. Así pois as previsións contidas na mesma deben terse en conta para interpretar a lexislación interna.

QUINTO.-Tendo en conta, dunha parte, o marco lexislativo, que debe considerarse para integrar o suposto de feito da norma privada aplicable, tal e como se sinala na Sentenza do TS de 20 de xaneiro de 2003 , e, doutra parte, a proba documental e testifical achegada a estas actuacións impóñense as seguintes consideracións:

1º.- Á demandante debe recoñecérselle non so a condición de consumidor, tal e como xa se indicou, senón tamén a calidade de cliente minorista. Non cabe ter por acreditado que dispuxese de coñecementos ou formación específica en materia financeira ou, cando menos, algunha práctica na xestión ou contratación bancaria ou financeira, ou que fixera frecuente. É máis o exame dos elementos de proba achegados evidencia que o contrato litixioso non foi concertado como instrumento especulativo orientado a obtención de beneficios mediante o xogo de parámetros de risco, senón que xorde vinculado a un contrato de préstamo hipotecario como un mecanismo contractual para a cobertura fronte as oscilación dos tipos de xuros.

2º.- Á luz da proba achegada é evidente que no suposto que nos ocupa a entidade demandada non cumpriu coas esixencias de información legal e regulamentariamente previstas.

A propia demandada recoñeceu, no seu escrito de contestación á demanda, que foi a entidade bancaria a que ofreceu á demandante a subscrición do contrato litixioso.

Pola súa parte, da declaración prestada polo don Bernabe , empregado da demandada que comercializou o produto, que depuxo en calidade de representante legal da demandada, despréndese que a explicación facilitada centrouse en que se trataba dun contrato que daba estabilidade fronte á subida de tipos de xuros; de onde se deriva que o contrato foi ofertado como un mecanismo para paliar o risco de subida dos tipos de xuros, nun momento no que estes mantiñan unha tendenza a alza. Polo tanto, a información achegada ao destinatario viña tinguida de connotacións que facían a oferta máis atractiva.

Así mesmo, a lectura das concretas condiciones do contrato (folios 108 e 109 das actuacións) evidencian a súa falta de aptitude para conseguir o fin supostamente pretendido: que o cliente tivera perfecto coñecemento do produto. Dito documento lonxe de aportarlle elementos de xuízo suficientes para poder aprehender a natureza e alcance da operación, xa a través de explicacións sinxelas, xa utilizando simulacións coas distintas posibilidades de flutuacións dos tipos e do que estas podían implicar, limítase a recoller unha descrición xeral e abstracta dos posibles efectos perversos derivados dunha baixada substancias dos tipos.

Tendo en conta o exposto nos parágrafos precedentes debe terse por acreditado que a entidade demandada non facilitou á demandante, nin na fase de negociación nin na fase contractual, unha información precisa, clara, exhaustiva e imparcial sobre o produto financeiro contratado, nos termos que a lexislación vixente impón ás entidades bancarias. Todo o cal se sostén partindo do feito de que a carga de acreditar o correcto asesoramento e información dos clientes respecto dos produtos ofertados e comercializados recae sobre a entidade demandada. Criterio de distribución da carga da proba que se fixa asumindo a doutrina do TS sentada, entre outras na Sentenza da Sala Primeira , de 14 de novembro de 2005 , na que se afirma, por un lado, que a dilixencia no asesoramento, que debe esixirse as entidades financeiras non é a xenérica dun bo pai de familia, senón a específica do ordenado empresario e representante leal en defensa dos intereses dos seus clientes e, por outro lado, que a carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre o profesional financeiro, o cal por outra parte é lóxico por cuanto dende a perspectiva dos clientes trataríase dun feito negativo como é a ausencia de dita información.

SEXTO.-Acreditada a ausencia de información precisa, clara e completa en torno ao produto contratado polos demandantes, procede determinar se esta circunstancia incidiu na válida conformación da relación contractual que vincula ás partes neste procedemento nos termos en que sostivo a actora.

Neste punto debe recordarse que o artigo 1.261 do Código Civil (CC ) dispón que non hai contrato senón cando concorren os requisitos seguintes: 1º.Consentimento dos contratantes; 2º. Obxecto certo que sexa materia do contrato; 3º. Causa da obrigación que se estableza.

En relación co consentimento o art. 1.265 do CC sinala que este será nulo cando se preste por erro, violencia, intimidación ou dolo. Engadindo o art. 1.266 do CC que para que o erro invalide o consentimento, deberá recaer sobre a substancia da cousa que fora obxecto do contrato, ou sobre aquelas condicións da mesma que principalmente deran motivo a celebralo.

En desenvolvemento da referidas previsións normativas a Sentencia da AP de A Coruña, de 20 de marzal de 2013, sinalou que 'la doctrina jurisprudencial ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Ha señalado también con reiteración que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso que recaiga sobre la sustancia de la cosa u objeto del contrato, o de las condiciones que principalmente hubiesen dado motivo para celebrarlo, y, además, ser excusable. De tal manera que no puede beneficiar a quien lo ha provocado conscientemente a la otra parte, pero tampoco puede amparar a quien pudo evitarlo con una diligencia media, ordinaria o regular, según el ámbito jurídico y fáctico en que se desarrolló la negociación precontractual. La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes.

Sobre el requisito de la excusabilidad del error, que no se menciona expresamente en el art. 1266 del Código Civil , pero cabe deducirlo de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 CC . La inexcusabilidad del error habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso'.

E engade que 'para medir la excusabilidad del error, el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la STS de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (art. 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar...'.

A devandita sentenza acolle, polo tanto, a reiterada doutrina formulada polo TS en torno a escusabilidade do erro invalidante do consentimento. Segundo esta o erro escusable é aquel non imputable a quen o sofre e non susceptible de ser superado mediante o emprego dunha dilixencia media, atendendo ás condicións das persoas e as esixencias da boa fe. O requisito da escusabilidade ten por función básica impedir que o ordenamento xurídico protexa a quen padeceu o erro cando este non merece dita protección por ter observado unha conduta neglixente (en tal sentido SSTS de data 3-3-1994 , 12-07-2002 , 24-1-2003 , 12-11-2004 , 17-02-2005 , 17-07-2006 ,...).

A doutrina exposta emprega, polo tanto, para determinar a excusabilidade do erro un dobre criterio: a) o da imputabilidade a quen o invoca e b) o da dilixencia que lle era esixible, debendo atender para a concreción deste a circunstancias tales como a conduta observada polas partes, as condicións que concorren en quen invoca o erro (profesional experto ou profano), a existencia dunha grande asimetría no coñecemento dos feitos por unha e outra parte ou cando dalgún xeito se induciu ao erro a quen impugna o contrato ( SSTS de 14 de xuño de 1943, 26 de outubro de 1981 , 23 de novembro de 1989 , 14 de febreiro de 1993 , 14 de febreiro de 1994 , 18 de febreiro de 1994 , 28 de setembro de 1996 y 6 de febreiro de 1998 ), a existencia dunha relación de confianza entre as partes ( STS de 14 de febreiro de 1994 ).

Neste caso, en primeiro lugar, debe destacarse, tal e como se expuxo no fundamento xurídico anterior, que a demandada infrinxiu os deberes de información impostos pola lexislación vixente, facilitando aos demandantes unha información manifestamente deficiente en relación coa natureza e os riscos inherentes aos produtos contratados. Sen embargo, por si mesmo, dito incumprimento non determina necesariamente a apreciación dun erro vicio do consentimento. Agora ben, non cabe dúbida de que a previsión legal destes deberes, que se apoia na asimetría informativa que soe darse na contratación de produtos financeiros por clientes minoristas pode incidir na apreciación do erro. O feito de que o apartado 3 do art.79 bis da LMV impoña, ás entidades financeiras que comercializan produtos financeiros complexos, o deber de subministrar ao cliente minorista unha información comprensible e adecuada de tales produtos, que necesariamente incluirá 'orientacións e advertencias sobre os riscos asociados a tales instrumentos', mostra que esta información é imprescindible para que o cliente minorista poida prestar validamente o seu consentimento. Dito doutro modo, o descoñecemento, acreditado neste caso nos termos anteriormente expostos, dos concretos riscos asociados ao produto financeiro contratado poñen en evidencia que a representación mental que os demandantes se fixeron do que contrataban era equivocada. Polo tanto, cabe concluír que os demandantes, no momento en que se perfeccionaron os contratos impugnados estaban inmersos nun erro que afectou a elementos esenciais dos devanditos contratos.

Agora ben para que un erro esencial teña eficacia invalidante do contrato é necesario, que este sexa inescusable. Tal e como se expuxo, para determinar dita inexcusabilidade, é necesario atender a un dobre criterio: a) a imputabilidade a quen o invoca e b) a dilixencia que lle era esixible, debendo atender para a concreción desta a circunstancias tales como a conduta observada polas partes, as condicións que concorren en que invoca o erro (profesional experto ou profano), a existencia dunha grande asimetría no coñecemento dos feitos por unha e outra parte ou cando dalgún xeito se induciu ao erro a quen impugna o contrato ( SSTS de 14 de xuño de 1943, 26 de outubro de 1981 , 23 de novembro de 1989 , 14 de febreiro de 1993 , 14 de febreiro de 1994 , 18 de febreiro de 1994 , 28 de setembro de 1996 y 6 de febreiro de 1998 ), a existencia dunha relación de confianza entre as partes ( STS de 14 de febreiro de 1994 ).

Atendendo ao exposto neste caso debe concluírse que non cabe imputar á demandante o erro no que se atopaba inmersa cando se perfeccionou o contrato impugnado, do mesmo xeito que non cabe apreciar a inobservancia por parte da actora da dilixencia que lle era esixible. Dita consideración imponse tendo en conta que a infracción dos devanditos deberes de información que pesan sobre a entidade financeira incide directamente sobre a concorrencia do requisito da excusabilidade do erro, pois se o cliente minorista estaba necesitado desta información e a entidade financeira estaba obrigada a subministrarlla de forma comprensible e adecuada, o coñecemento equivocado sobre os concretos riscos asociados ao produto financeiro complexo contratado en que consistiu o erro, élle escusable ao cliente. Ao anterior debe engadirse que, a demandante era cliente minorista e non profesionais que tiñan coa entidade demandada unha relación de confianza. Asemade consta que a demandante carecía de competencia en materia financeira do alcance necesario para aprehender, por si soa, sen ningún tipo de asesoramento, a natureza do contrato de permuta financeira, non constando que tivera contratado con anterioridade produtos de natureza análoga, polo que existía unha grande relación de asimetría entre as partes contratantes, xa que a apelante é unha profesional da actividade financeira.

Consecuentemente, tendo en conta o exposto nos fundamentos xurídicos precedentes ao abeiro do disposto nos arts. 1.300 e seguintes do CC , procede confirmar a Sentenza apelada que declara a nulidade por vicio do consentimento do contrato de permuta financeira impugnado neste procedemento.

SÉTIMO.-A recorrente impugnou, de forma subsidiaria, o pronunciamento de condena ao pago das custas procesuais invocando a concorrencia de dúbidas de feito e de dereito.

O razoamento non se comparte porque, con independencia de que non se concreten as dúbidas de feito e de dereito que determinarían na tese da apelante a oportunidade de excepcionar o principio xeral do vencemento obxectivo, a estimación da pretensión actora apoiase no incumprimento, por parte da demandada dos específicos legais impostos.

A desestimación do recurso comporta a imposición á recorrente das custas xeradas nesta alzada (art. 398 LAC).

Por todo o exposto, vistos os preceptos legais citados, os seus concordantes e demais de xeral e pertinente aplicación,

Fallo

desestimar o recurso de apelación interposto pola representación procesual de Banco Popular español e, en consecuencia, confirma a Sentenza de 2 de decembro de 2013 ditada polo Xulgado de primeira instancia e instrución núm. 1 de Ribeira no procedemento ordinario núm. 483/2012. Todo elo con imposición das custas procesuais xeradas nesta alzada a parte recorrente.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, ás partes e fágaselles saber que, conforme preceptúa o artigo 248-4º da Lei Orgánica do Poder Xudicial , contra ela cabe recurso de casación por interese casacional que deberá ser interposto ante esta Sección, no prazo de 20 días a contar dende o seguinte a notificación da mesma.

Dentro do prazo legal, devólvanse as actuacións orixinais con testemuño desta resolución ao Xulgado de procedencia, para a súa execución e cumprimento.

Así por esta resolución da que se porá certificación literal no Rolo de Sala da súa razón, incluíndose o orixinal no Libro correspondente, o pronunciamos, mandamos e asinamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, lida e publicada foi a anterior Sentenza pola Xuíz relator que a ditou, estando celebrando audiencia pública nomesmo día da súa data, do que eu, o Secretario Xudicial, dou fe.