Sentencia Civil Nº 214/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 69/2015 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 000069/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.214-2015

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a veinte de abril de dos mil quince

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 001338/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Casimiro representado por la Procuradora Dª. MONICA HIDALGO CUBERO y defendido por el Letrado MARIA LORENA FERRANDIS NAVARRO y de otra como demandada/ impugnante, Carmen , representada por la Procuradora Dª. Mª. ANGELES GOMEZ ESCRIHUELA y defendido por el Letrado D. ISIDRO NIÑEROLA GIMENEZ.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, en fecha 19-6-14, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por D. Casimiro , contra Dª. Carmen , y acogiendo parcialmente la reconvención formulada por ésta contra aquél; debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio, por divorcio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales, y estableciendo las siguientes medidas definitivas: 1. Se atribuye a la madre, Sra. Carmen , al guarda y custodia de los tres hijos menores, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad entre ambos progenitores. 2. Atendiendo a la distancia geográfica existente entre la residencia del padre y los menores, se establece a favor del Sr. Casimiro , un amplio régimen de períodos vacacionales y sistema de comunicación paterno-filial, en los términos indicados en el fundamento Cuarto de esta resolucion. 3. Se atribuye a la madre y a los hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar, asumiendo la Sra. Carmen en su totalidad los gastos derivados del uso (comunidad propietarios, seguro y consumos). 4. En concepto de alimentos, el padre ingresará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, la cantidad de 600 € por cada hijo (1.800 € en total), que se incrementará anualmente conforme al IPC. Tal pensión incluye todos los gastos de guardería y escolares que se devenguen por los hijos de forma ordinaria o extraordinaria (matricula, cuotas, donaciones, libros y material escolar, uniformes, comedor, seguro, excursiones, actividades extraordinarias de inglés y futbol). 5. Los gastos extraordinarios de los menores que sean necesarios o convenidos por los progenitores, se sufragarán por mitad. 6. Ambos progenitores sufragarán al 50% el prestamo hipotecario que grava la vivienda habitual, así como el IBI de mismo. 7. Se atribuye a la madre uso y disfrute del vehículo Hyundai Santafe, siendo de cargo de la misma, la totalidad de los gastos derivados del mismo 8. Se establece a favor de la esposa una pensión compensatoria de 1.000 € mensuales durante un período temporal de 30 meses. Tal pensión se actualizará conforme al IPC y se ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la Sra. Carmen . 9. No se hace expresa condena en costas'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante, D. Casimiro se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 23-3-15 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes y, como medidas derivadas, dispuso la custodia materna sobre los tres hijos comunes, con patria potestad compartida, un régimen especial de visitas para el progenitor, atendido que el mismo vive fuera de España, atribuyó a la esposa e hijos el uso del domicilio familiar debienddo asumir ésta el pago de la totalidad de los gastos de comunidad de propietarios, seguros y consumos, siendo el pago de la cuota hipotecaria e IBI sobre la vivienda por mitad, y dispuso pensión de alimentos de 600 € mensuales por cada hijo a cargo del progenitor no custodio, incluyendo todos los gastos de guardería y escolares que se devengasen por los hijos de forma ordinaria o extraordinaria (matrículas, cuotas, donaciones, libros y material escolar, uniformes, comedor, seguro, excursiones, actividades extraordinarias de inglés y fútbol), disponiendo que los gastos extraordinarias se abonarían por mitad, atribuyendo a la esposa el uso del vehículo, asumiendo la misma el pago de los gastos derivados del mismo. Por ultimo, dispuso una pensión compensatoria de 1.000 € mensuales en favor de la esposa por un periodo de 30 meses.

Dicha sentencia es recurrida por el esposo, por disconformidad respecto de lo resuelto sobre pensión compensatoria, pretendiendo su supresión y, subsidiariamente, su reducción a 100 € mensuales por un periodo de un año. En el escrito de oposición a la impugnación de la sentencia se formuló por el recurrente la pretensión de que los menores pudiesen viajar para visitar a su padre cuando tuviesen 7 años y también la de que se redujera la pensión de alimentos a 500 € mensuales por hijo. Estas pretensiones fueron introducidas extemporáneamente y no van a ser examinadas por la Sala, puesto que resolver sobre las mismas, y especialmente sobre la autorización para viajar los hijos al pais en que el progenitor se encuentre, supondría introducir una nueva pretensión en el procedimiento cuando ya no hay posibilidad procesal de que la otra parte formule alegaciones o proponga prueba al respecto, le generaría una clara indefensión y resulta vedada por lo dispuesto en el art. 456.1 LEC .

La demandada impugna la sentencia, con diversas pretensiones, concretamente, respecto de la pensión compensatoria pretende que se establezca por un periodo de cinco años, atendiendo a que atiende en solitario a los tres hijos menores y a la dificultades para obtener un empleo y superar el desequilibrio económico en el plazo fijado en la sentencia. Pretende también que se incremente a 2000 € mensuales, alegando que los ingresos netos del esposo alcanzan 83.726,54 €, lo que supone 6.977,21 € mensuales, siendo ésta la base que debe tenerse en cuenta para fijar la pensión compensatoria y la pensión de alimentos.

Sobre esta cuestión ha de decirse que en la sentencia recurrida se estimaron acreditados unos ingresos netos de casi 5.000 € mensuales y que se ha acreditado por el recurrente que en la actualidad no presta servicios en Panamá sino en Perú, si bien se han mantenido sus anteriores condiciones aunque en lo referente a retribuciones alcanzan en neto 62.465 €, lo que supone 5.205 € mensuales y, además, la empleadora le abona (como hacía) una cantidad que cubre el gasto de alquiler de una vivienda y tres viajes a España durante el año.

SEGUNDO.- En cuanto a los datos que se tuvieron en cuenta en la sentencia para fijar la pensión compensatoria, son asumidos por la Sala: La duración del matrimonio es de casi diez años (contrajeron matrimonio el día 9.10.200), la esposa tiene 39 años y los hijos comunes son tres, el primero de seis años y el ultimo acaba de cumplir dos años.

La esposa, licenciada en Biología, dejó de trabajar como consecuencia del traslado del esposo a Panamá por razones laborales en febrero de 2011 y se ha dedicado al cuidado de la familia desde entonces y ha vuelto a España, careciendo de ocupación en la actualidad y de ingresos. Por tanto, es evidente el desequilibrio en la posición económica de la esposa respecto del esposo que viene generada por el divorcio y que debe ser compensado mediante la pensión. Es evidente también la dedicación a la familia, atendido el dato de que los hijos comunes son tres, de seis, cuatro y dos años, y obviamente exigen mucha dedicación, sin que el esposo pueda prestar asistencia a estas tareas en razón de su desplazamiento laboral. Atendidos los mencionados datos no puede estimarse que la esposa pueda superar el desequilibrio económico en el plazo marcado por la sentencia, sino que se estima mas adecuado que su duración se prorrogue hasta tres años a partir de la fecha de la presente resolución. Respecto a la cuantia, en atención a lo dicho sobre los ingresos del demandante, se estima adecuada la cantidad fijada en la sentencia recurrida.

TERCERO.- En cuanto a la pensiones de alimentos, la pretensión de la impugnante de que se incrementen hasta 850 € hijo se basa en que el esposo percibe las retribuciones alegadas, lo que no ha quedado acreditado por lo que no procede el incremento de tales pensiones. Si debe prosperar la pretensión de la impugnante relativa a que no se entiendan incluidos en la pensión de alimentos ciertos gastos por actividades extraescolares (excursiones, ingles y fútbol), pues es criterio de esta Sala considerarlos gastos extraordinarios salvo acuerdo de los progenitores en otro sentido, debiendo tenerse en cuenta que el demandante ofreció en su demanda la pensión de 600 € por hijo y el pago de gastos extraordinarios por mitad, alegando unos ingresos mensuales de 4.924 € por lo que procede establecerlo así, modificando en este punto de la sentencia, si bien debe mantenerse la distribución del gasto por mitad. Y habiendo ofrecido tal cantidad por pensión de alimentos es obvia la improcedencia de la reducción solicitada por el actor, aun extemporaneamente.

CUARTO.- Tambien debe prosperar la pretensión que formula la impugnante de que los gastos relativos a la vivienda que derivan de la propiedad (comunidad de propietarios, IBI y seguro) sean abonados por ambos titulares de la vivienda, sin que haya razón alguna para que se se impongan a la esposa, dado que no derivan del uso sino que son obligaciones que derivan de la propiedad.

QUINTO.- En cuanto al mantenimiento del seguro médico que tenían los menores incluida asistencia dental a cargo del progenitor debe decirse, como alega el demandante, que tales gastos eran cubiertos con cargo a la empleadora del esposo como parte de las condiciones pactadas para el traslado a Panamá y así resulta del contrato aportado, alegándose que con anterioridad a dicho traslado no se había concertado un seguro médico privado para los hijos, sin que tampoco se haya dicho que los menores no dispongan de la asistencia sanitaria que presta la Seguridad Social española, lo que justificaría un seguro privado, por lo que procede mantener el pronunciamiento que se contiene en la sentencia recurrida.

SEXTO.- Por ultimo, respecto a las vacaciones, consta que el progenitor disfruta de tres periodos vacacionales al año (navidad, semana santa y verano) y, para compensar la falta de contacto paterno-filial por la distancia geográfica, se dispuso en la sentencia recurrida que el padre podría pasar con los hijos todos los días de sus vacaciones, así como los días en que, por cualquier motivo, pasase en España, pero respetando en todo caso el reparto equilibrado entre los progenitores de los días especiales (navidad, año nuevo, reyes, cumpleaños....), comunicando con una antelación mínima de un mes el tiempo de estancia del padre en España. La demandada impugna la sentencia en este punto, alegando que se ha establecido un sistema excesivamente abierto, pudiendo plantearse otras situaciones en que el progenitor tenga estancias mas prolongadas en España (por ejemplo, baja médica prolongada, desempleo del progenitor etc..) situaciones para las que se propone que se aplique un régimen de fines de semana alternos, con una visitas intersemanal, y una semana en navidad y semana santa y las vacaciones laborales del padre en verano, procediendo estimar dicha pretensión, dado que si las estancias del progenitor en España se prolongan, no sería procedente que todos los periodos de estancia del progenitor estuviesen en su compañía.

SEPTIMO.- En materia de costas no procede su imposición a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Casimiro y estimar parcialmente la impugnación formulada por la representación de Dª Carmen contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de _Valencia en fecha 19 de junio de 2014 dictada en juicio de divorcio nº 1338/2013, disponiendo:

-Primero: la pensión compensatoria que se establece en dicha sentencia se prorroga sobre la duración fijada hasta que se cumplan tres años desde la fecha de la presente resolución, manteniendo el resto de disposiciones sobre la misma que se contienen en la sentencia

-Segundo: el régimen de estancias del demandante con los hijos menores que se establece en la sentencia no será de aplicación cuando las estancias del progenitor en España lo sean por cualquier causa por tiempo superior a un mes, en cuyo caso los menores permanecerán en compañía del progenitor los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo, y un día durante la semana que a falta de acuerdo entre los progenitores, será el miércoles desde la salida del colegio, reintegrándolos al día siguiente al centro escolar, la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, eligiendo el progenitor los periodos en los años pares y la progenitora en los impares.

-Tercero: En la pensión de alimentos se entenderán incluidos los gastos escolares ordinarios y no se entenderán incluidos los gastos consistentes en excursiones ni actividades extraescolares de futbol o inglés u otras.

-Cuarto: Los gastos de la comunidad de propietarios, IBI y seguro correspondientes a la vivienda familiar serán abonados por mitad por los propietarios.

-Quinto: Se mantienen el resto de las disposiciones de la sentencia no afectadas por lo dispuesto en los apartados anteriores.

-Sexto: No se hace imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.