Sentencia Civil Nº 214/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 261/2016 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00214/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 261/16

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiocho de Junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 291/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Siero, Rollo de Apelación nº 261/16, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Amparo , representada por la Procuradora Doña Ana María Fonseca Melchor y bajo la dirección del Letrado Don Enrique Llavona Quirós y como apelados y demandados DON Luis Pablo Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 - NUM001 - NUM002 Y CALLE001 NUM003 DE NOREÑA , representados por la Procuradora Doña María Eugenia García Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Juan Luis Berros Fonbella.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Siero dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintidós de abril de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar como desestimo íntegramente la demanda interpuesta por doña Amparo frente a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de la CALLE001 nº NUM003 y don Luis Pablo .

Se declara la expresa imposición de costas a la parte actora'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Amparo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la actora Doña Amparo se promovió demanda de juicio ordinario frente a la Comunidad de Propietarios CALLE000 núms. NUM000 - NUM001 - NUM002 y CALLE001 nº NUM003 y a Don Luis Pablo , solicitando se dicte sentencia en la que se declare: 1) nulo por contrario a la Ley, a los estatutos y resultar lesivo para la demandante el acuerdo comunitario adoptado en junta de 26 de marzo de 2.015 relativo al punto cuarto del Orden del Día sobre mantenimiento del cerramiento lateral implementado por el propietario de la plaza de garaje núm. NUM004 ; 2) se condene a los demandados a estar y pasar por los efectos de dicha declaración y en particular se condene al demandado Sr. Luis Pablo a retirar a sus expensas y en el plazo perentorio de cinco días el cerramiento metálico instalado en el margen derecho de la plaza de garaje núm. NUM004 de su propiedad; 3) alternativamente y aún sin necesidad de declaración de nulidad del acuerdo, se declare contrario a derecho el mantenimiento del repetido cerramiento lateral, ordenando la retirada inmediata en los términos precedentes. Alega la actora que la plaza de garaje de su propiedad está identificada con el núm. NUM005 y la del Sr. Luis Pablo con el núm. NUM004 , siendo ambas colindantes. Pues bien, como quiera que surgieran quejas por parte de Don Luis Pablo , que manifestaba que la actora a la hora de aparcar su vehículo provocaba daños en el del Sr. Luis Pablo , se celebró una Junta de propietarios el 3 de mayo de 2.010 en la que por unanimidad de los presentes se tomó el siguiente acuerdo, que obra al fol. 41 de los autos, 'Se autoriza la instalación de un cable o una cadena que separe las plazas de garaje núm. NUM005 y NUM004 con el objeto de evitar que las puertas de los vehículos allí estacionados puedan rozarse o golpearse. Esta autorización es exclusiva para las plazas de garaje núm. NUM005 y NUM004 , quedando excluidas el resto de plazas, para las cuales sería preciso pronunciamiento previo y expreso de la Junta General'. Manifiesta la actora que el demandado colocó un verdadero entramado metálico que le perjudica, toda vez que han cambiado sus circunstancias, pues ha tenido un nuevo hijo y ha adquirido un vehículo de mayor volumen, de modo que la existencia de ese entramado le impide a ella realizar de forma adecuada el aparcamiento de su vehículo en su plaza, y aunque declaró en el acto del juicio que ya no vivían ella y su familia en el edificio de la Comunidad de Propietarios demandada, no obstante continúa teniendo allí en propiedad un piso y la citada plaza de garaje, estimando que perjudica la venta o alquiler de esta última la existencia del repetido entramado metálico. Por ello interesó la celebración de una Junta de Propietarios, la que tuvo lugar el 26 de marzo de 2.015, y en la que en el punto relativo a 'Aprobación de la retirada de cable metálico entre las plazas núm. NUM005 y NUM004 ', se consigna en el acta: 'No se aprueba la retirada del cable colocado entre las plazas de garaje NUM005 - NUM004 , 1 voto a favor, 6 votos en contra y 17 se abstienen.

A la pretensión actora se opuso el Sr. Luis Pablo , no compareciendo la Comunidad de Propietarios, dictando el Juzgador 'a quo' sentencia desestimatoria de la pretensión actora, argumentando que la colocación del entramado fue autorizado en su día por la Comunidad de Propietarios con el voto favorable de la hoy demandante; la colocación del entramado referido supone una molestia para la actora, pero no un acto de gravamen perjudicial, por cuanto no ha demostrado que le impida aparcar su vehículo en la referida plaza, como tampoco ha probado que le perjudique al abrir la puerta en el caso de que el vehículo se estacionara de frente en lugar de marcha atrás, como se advierte en las fotografías y que es como se estacionaba el anterior vehículo. En suma, la existencia del entramado de cables ha sido autorizado desde un primer momento por la Comunidad de Propietarios y tolerada desde entonces por la demandante, a la que no le impide estacionar su vehículo, que es la finalidad intrínseca de una plaza de garaje, no encontrándonos ante un actuar gravemente perjudicial, sino ante una molestia o incomodidad que no justifica ni legitima la impugnación de un acuerdo ni su consideración como nulo, como tampoco legitima la retirada del cable al estar en un elemento privativo y comprenderse dentro de las facultades que otorga a la propiedad la plaza de garaje. Frente a esta resolución interpuso la actora el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante, como motivo del recurso, que no podía recurrir en el presente procedimiento el acuerdo adoptado en el año 2.010 pues, con independencia de que había votado a favor, habían transcurrido con exceso los plazos para su impugnación, de modo que la única actitud que le quedaba era impugnar el acuerdo que impide la retirada de los cables establecidos en el límite de las dos plazas de garaje. Asimismo alega que cuando se adoptó el acuerdo en el año 2.010 existía un consenso entre los dos colindantes, lo que no ocurre en el momento actual y estima que la prueba practicada, concretamente la declaración de la actora en el acto del juicio, evidencia la trascendencia, alcance y realidad del quebranto que se padece y que se resume en que en dicha plaza o se aparca a la inversa (esto es de frente al fondo de la propia plaza de garaje, lo que dificulta en extremo la maniobrabilidad del vehículo cuando pretende arrancar sin salirse del garaje) o si se estaciona con la parte delantera orientada hacia el pasillo central o de maniobra, el conductor debe salir por la puerta del pasajero delantero, pues el cableado no permite al conductor abrir la puerta del vehículo, señalando seguidamente el tamaño del nuevo vehículo, así como que el Sr. Luis Pablo es a su vez titular de dos plazas de garaje anexas; que el entramado de cables discurre a varios niveles y que lejos de haberse establecido un cable separador entre ambas plazas de garaje, el cableado es múltiple y opera a modo de mallazo rígido. Se añade que además esta situación ha dado lugar a varios incidentes con el Sr. Luis Pablo , habiéndose instruido diligencias penales. Finalmente, se solicita que en caso de no acogerse el motivo del recurso, y mantenerse el pronunciamiento desestimatorio la demanda, no se impongan las costas de la primera instancia por entender que en el caso existían dudas relevantes en su resolución.

Expuestos los términos del debate, debe señalarse que lo primero que debe plantearse el Tribunal es si nos encontramos ante la existencia de un acuerdo adoptado por la doble mayoría exigible de propietarios y de cuotas o coeficientes. En este sentido lo que se observa examinando el documento núm. 8, que es el acta levantada como consecuencia de la Junta celebrada el 26 de marzo de 2.015, es que el coeficiente correspondiente a los propietarios que acudieron a la Junta representaba el 46,53% y que el número de asistentes fue de 24, deduciéndose del acta que la Junta se celebró en segunda convocatoria. Pues bien, como se sabe, el art. 17.7 de la Ley de Propiedad Horizontal en la redacción vigente establece: 'Para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. En segunda convocatoria, serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes. Cuando la mayoría no se pudiere lograr por los procedimientos establecidos en los apartados anteriores, el Juez, a instancia de parte deducida en el mes siguiente a la fecha de la segunda Junta, y oyendo en comparecencia los contradictores previamente citados, resolverá en equidad lo que proceda dentro de veinte días, contados desde la petición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas'.

Sentado lo anterior, y dado que en el presente caso el acuerdo que se impugna tuvo un voto a favor, seis votos en contra y 17 abstenciones, para determinar si hubo un acuerdo en el sentido de la no aprobación de la retirada de cable metálico entre las plazas NUM005 y NUM004 debe determinarse el valor de las abstenciones en la votación, pues si se considera que los que se abstienen se tienen en cuenta en tanto que presentes para el cómputo de la doble mayoría y se concluyera que al abstenerse no votan ni a favor ni en contra, llegamos a la conclusión de que no hubo acuerdo y si ello es así no cabe la impugnación.

Sobre esta controvertida cuestión conoce la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en la sentencia de 23 enero de 2.007, en la que se declara: ' La cuestión es ciertamente dudosa y ha dado lugar a opiniones encontradas, que oscilan desde quienes entienden que las abstenciones deben computarse como votos negativos o positivos, a los que sostienen que no han de tenerse en cuenta a efectos de alcanzar la mayoría, o quienes por último, se apartan de la posiciones anteriores, computándolas a estos efectos pero sin equipararlos ni a los votos afirmativos ni a los negativos. Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la abstención desde el punto de vista de quien forma parte de un colectivo en vías de tomar una decisión, es una de las opciones posibles y equivale a no tomar partido por una u otra de las posturas o alternativas sometidas a debate y decisión. En este sentido, parece claro que quienes están presentes en el momento de la votación y optan por abstenerse, están manifestando su propósito consciente y voluntario, cualquiera que sean las razones que les asistan, de no votar ni a favor ni en contra, de tal modo que difícilmente cabe asimilar esta postura a la de quienes emitieron su voto en un sentido u otro, pues se estaría alterando la decisión tomada en su momento y dándole un significado que fue expresamente rechazado al actuar de esta manera. Distinto caso es el de los propietarios ausentes, por un lado, porque al no asistir a la Junta, no manifiestan expresamente esa opinión de no querer votar en uno u otro sentido la concreta propuesta sometida a debate; y, por otro y sobre todo, porque a estos efectos la ley establece para ellos una presunción en determinadas condiciones, para considerarlos como votantes a favor, pero que, por las notables diferencias que existen entre ambas figuras -propietario ausente y propietario presente que se abstiene- no puede extenderse analógicamente, máxime cuando se trata de una regla excepcional. Restan así por analizar los dos últimos criterios a los que antes se hizo referencia. La tesis de que no se computen las abstenciones, como si se tratase de propietarios que no hubieran asistido a la Junta, tiene las ventajas de dar una solución práctica inmediata a la toma de decisiones, agilizando el funcionamiento de la Comunidad, de respetar el criterio de la mayoría, y de no violentar el significado de la postura de quienes decidieron abstenerse. Por el contrario, esta línea argumental no se ajusta rigurosamente a la literalidad de la norma que, como se ha visto, para este concreto supuesto establece que la mayoría ha de obtenerse en relación a 'los presentes' o a 'los asistentes'. De seguirse estrictamente este tenor literal y adoptarse el criterio seguido por la Juzgadora de instancia, de que habrán de computarse a los que se abstienen para concluir si se alcanzó o no la mayoría, surgiría el importante inconveniente de otorgar a esas abstenciones un efecto a la postre no buscado por quienes tomaron tal postura, cual es el de impedir la aprobación de los correspondientes acuerdos como si se hubieran mostrado contrarios a los mismos, y, sobre todo, de obstaculizar en gran medida la vida diaria de las Comunidades, obligándoles a acudir al juicio de equidad previsto en el último párrafo del art. 17 pese a que medió una mayoría que votó a favor del acuerdo. Consideraciones que llevan a esta Sala a optar por la solución antes indicada, seguida por un importante sector doctrinal, en el sentido de que el propietario que se abstiene no ha de ser tenido en cuenta, computándose únicamente los restantes propietarios tanto en cuanto a la unidad de voto como de contabilización de coeficientes, entendiendo en este sentido que las mayorías a las que se refiere el art. 17.3 en segunda convocatoria son las de asistentes o presentes que se pronuncien con su voto sobre la cuestión debatida, interpretando así la norma atendiendo a su espíritu y finalidad que parece claro es el de facilitar la toma de acuerdos en segunda convocatoria, y a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada ( art. 3.1 del Código Civil ), ya que la práctica diaria muestra que es frecuente en la vida comunitaria la pasividad y absentismo de los copropietarios, al menos respecto de determinadas materias, situación que aconseja seguir la interpretación mas favorable para que este precepto pueda surtir efecto.'

En el presente caso la Sala, dados los términos de primera instancia y del recurso, no necesita pronunciarse sobre tal extremo al no haber sido objeto de impugnación, en consecuencia, partiendo de que se adoptó un acuerdo debe determinarse si ha de prosperar la impugnación del mismo, siendo la conclusión que el recurso no puede prosperar y ello porque en modo alguno se ha acreditado que el acuerdo de no retirar los cables sea contrario a la ley, como tampoco se ha probado que fuera contrario a los estatutos. En cuanto al perjuicio a la actora, comparte la Sala la valoración del Juzgador 'a quo', tanto en cuanto a que la misma no ha acreditado que no pueda realizar la maniobra de estacionamiento, como que la posesión en la actualidad de un vehículo de mayor volumen no produce el efecto pretendido, puesto que se estima que lo que no sufre alteración alguna es la superficie de la plaza de garaje, siendo aleatorio el volumen del vehículo que se estaciona. De otro lado, no se estima que concurra abuso de derecho alguno en el acuerdo adoptado, pues con el mismo no se produce una alteración de la situación existente, sino que se mantiene el 'statu quo' acordado en una Junta el 26 de marzo de 2.010, de modo que como señala la sentencia de TSJC de 25 de abril de 2.013: ' - cabe recordar que la teoría del abuso de derecho, aún de construcción relativamente reciente, tiene sus precedentes en la prohibición de los llamados actos de emulación que suponen el ejercicio del derecho de propiedad pero sin utilidad para su dueño y con la única finalidad de perjudicar a otro (animus nocendi alteri) que pretendía superar el axioma romano de marcado carácter individualista, conforme al cual qui iure suo utitur neminem laedi (quien usa de su derecho no perjudica a nadie).

Modernamente se considera ilícito el ejercicio de los derechos cuando resulte abusivo, considerando que los derechos, además de sus límites legales, cuentan con otros de orden moral, ético o social que puede determinar responsabilidad (generalmente por daños y perjuicios) para quien, al amparo de una legalidad externa y del aparente ejercicio de un derecho, lo que persigue es un perjuicio para un tercero sin beneficio propio, actuación que se estima contraria a la equidad o a los principios de la buena fe que deben presidir las relaciones jurídicas.

Tal principio vino explicitado por primera vez en el ordenamiento jurídico español en el art. 7,2 del Código Civil (LEG 1889,27) a cuyo tenor: 'La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'.

Para su aplicación se exige una acción u omisión por la que se ejercite un derecho preexistente; la extralimitación manifiesta en el ejercicio del derecho traspasando los límites normales o naturales del mismo, bien desde el punto de vista subjetivo (intención de perjudicar o inexistencia de fin legitimo) bien desde el punto de vista objetivo (anormalidad en el ejercicio del derecho) lo que se apreciará atendiendo a la realidad social del momento; la producción de un perjuicio para tercero; nexo causal entre la acción u omisión y el perjuicio producido.

En tal sentido, como indica la Sala de apelación, son numerosas las sentencias del TS, Sala Primera, que proclaman (por todas STS Sala 1ª de 17-11-2011 (RJ 2.012,1507), rec. 2152/2.008 )' que la doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2.006 [RC n.º 1820/2.000 ] se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( sentencias de 8 de julio de 1.986 , 12 de noviembre de 1.988 , 11 de mayo de 1991 (RJ 1.991, 3658 ) y 25 de septiembre de 1.996); exigiendo su apreciación , en palabras de la sentencia de 18 de julio de 2.000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)'.

De este modo, los derechos no son absolutos y sus contornos o límites vienen fijados por el principio de buena fe. La intención de dañar es claramente contraria a la buena fe y también lo son los actos que por su objeto o finalidad causan un perjuicio sin la obtención de un beneficio para el titular del derecho. En el presente caso, en modo alguno se ha acreditado la intención de dañar o perjudicar a la demandante, encontrándonos ante un acuerdo que viene a ratificar lo acordado en la Junta de 3 de mayo de 2.010. A ello aún podría añadirse que es de aplicación al presente caso la doctrina los actos propios, debiendo recordar que la propia actora y el codemandado llegaron a un acuerdo al respecto, ratificado por unanimidad por los presentes en aquella Junta, relativo a la colocación de un cable que sirviese para separar los vehículos y evitar la producción de daños, de modo que se estima de aplicación la doctrina de los actos propios expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2.013 , que un supuesto de propiedad horizontal declaró: ' Asimismo se estima de aplicación la doctrina de los actos propios que tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 9 de diciembre de 2.010 ( RJ 2.011,1409), 25 de febrero de 2.013 (RJ 2.013,2152)). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS de 9 de diciembre de 2.010 , 7 de diciembre de 2.010 ( RJ 2.011, 1548), 25 de febrero de 2.013 ). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'. A lo largo del procedimiento y a la vista de las declaracion de la actora en el acto del juicio oral parece inferirse que existe una discrepancia de la actora con la forma en la que se dictó el acuerdo adoptado en su día por la Junta de Propietarios, mas tal extremo no puede ser examinado por la Sala en cuanto que la base del ejercicio de la acción es la impugnación del acuerdo adoptado por la Junta y la alegación a la que hacemos referencia en líneas precedentes, que lo que daría lugar sería al ejercicio de una acción de la actora frente al titular de la plaza colindante por haberse excedido en la ejecución del acuerdo. Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Tampoco puede prosperar el recurso en cuanto a la petición subsidiaria sobre la existencia de dudas, pues no se ha acreditado que concurrieran graves dudas de hecho o de derecho en el supuesto de litis. Se imponen las costas del recurso de pelación a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Amparo contra la sentencia dictada en fecha veintidós de abril de dos mil dieciséis por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Siero , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.