Sentencia Civil Nº 214/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 245/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00214/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

CLL

N.I.G. 33024 42 1 2015 0008783

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000245 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000821 /2015

Recurrente: CAJA RURAL DE GIJON, COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: FRANCISCO JOSE GONZALEZ CUESTA

Recurrido: Humberto

Procurador: ALBERTO LLANO PAHÍNO

Abogado: JOSE LUIS LEON GARCIA

SENTENCIA Núm. 214/2016.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

En GIJÓN, a diecinueve de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 821/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 245/2016, en los que aparece como parte apelante, CAJA RURAL DE GIJÓN, COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN RAMÓN SUÁREZ GARCÍA, asistido por el Abogado D. FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ CUESTA, y como parte apelada, DON Humberto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ALBERTO LLANO PAHÍNO, asistido por el Abogado D. JOSÉ LUIS LEÓN GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 26 de Febrero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Alberto Llano Pahino, en nombre y representación de D. Humberto , contra la entidad CAJA RURAL DE GIJÓN, representada por el procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación tercera, bis, obrante al folio OI3460481 vto, en la que se establecía un límite a la variación del tipo de interés aplicable, indicando que 'No obstante lo anterior, el tipo de interés a aplicar en cada período nunca será inferior al 3,95%, ni superior al 12,00%, contenida en escritura otorgada con fecha de 26 de febrero de 2009, ante la Notario de Gijón D. Montserrat Martínez López, con el número 241 de su protocolo.

Como consecuencia de la declaración de nulidad, se condena a las partes a la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con sus intereses, desde la fecha en que se aplicó la cláusula suelo, es decir, desde el día treinta y uno de agosto de dos mil nueve, dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se ha realizado durante su vigencia, de manera que las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban el día treinta y uno de agosto de dos mil nueve, que es el momento inmediatamente anterior al efecto invalidador; todo lo cual se determinará y liquidará en período de ejecución de sentencia, conforme a los trámites previstos en la Ley procesal.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de CAJA RURAL DE GIJÓN, COOPERATIVA DE CRÉDITO, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 18 de Mayo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón e impugnada por la entidad mercantil Caja Rural de Gijón, Cooperativa de Crédito acoge en su integridad la demanda interpuesta por la representación de don Humberto , declaró la nulidad de la denominada cláusula suelo (de limitación de la variabilidad de los tipos de interés) contenida en la estipulación 3 bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de febrero de 2009, y condenó a la entidad financiera demandada a restituir al demandante las cantidades cobradas por razón de la aplicación de dicha estipulación, junto con los correspondientes intereses, desde el día 31 de agosto de 2009.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación incide en la alegación de la negación en el actor de su condición de consumidor, aspecto este que la sentencia confirma, y por ende en la inaplicación de la normativa protectora contenida en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; aspecto este que debemos confirmar puesto que en la propia escritura ya se constata que la finalidad del préstamo es la adquisición de una residencia de la tercera edad, confirmando la testifical practicada en coincidencia con la lo declarado por el actor en su interrogatorio que su destino era la adquisición de una residencia de ancianos propiedad de su madre, en la que hasta entonces venía trabajando como asalariado, y que el apelado continuó explotando.

En su redacción al tiempo de la suscripción de la escritura de préstamo, el art. 3 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementaria, establecía que a 'efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. La parte apelada asegura su condición de consumidor por el hecho de que hasta el momento de su adquisición era un simple asalariado por lo que propiamente se habría adquirido con un propósito ajeno a la que entonces era su actividad profesional, cosa que no se comparte puesto que lo determinante es que el destino del inmueble lo sea para el desarrollo de una actividad empresarial, con independencia de que la empresa ya esté en marcha, o pretenda desarrollarse en un futuro, debiendo en este sentido indicarse que el propio actor reconoció en su interrogatorio la ulterior explotación del inmueble como residencia geriátrica.

Y por lo que respecta a la alegación de la utilización de la misma en parte como vivienda del actor, al margen de que ello no resulta acreditado de ningún modo, esta Sala, así en autos de fecha 25 de junio de 2015 o 10 de febrero de 2016 , se ha decantado en supuestos de operaciones mixtas en los que parte del capital prestado se destina por el prestatario al desarrollo de su actividad profesional y otra parte usos completamente ajenos al mismo, por la exclusión de la aplicación de la normativa protectora de consumidores, razonando que 'Sin embargo, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que deroga las Directivas 85/577/CEE del Consejo referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, da en su art. 2 un concepto de consumidor similar al del art. 2 de la Directiva 93/13 , la cual, por cierto también es modificada por aquella, y en lo que aquí interesa en su considerando 17 señala que 'La definición de consumidor debe incluir a las personas físicas que actúan fuera de su actividad comercial, empresa, oficio o profesión. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor'.

También el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado al respecto, y así en su sentencia de 20 enero 2005 , nº 2005 24, a propósito de la interpretación del concepto de consumidor contenida en los arts. 13 y 15 del Convenio de Bruselas sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones en materia civil o comercial, concluyendo que 'una persona que ha celebrado un contrato relativo a un bien destinado a un uso parcialmente profesional y parcialmente ajeno a su actividad profesional no puede invocar las reglas de competencia específicas establecidas en los artículos 13 a 15 de dicho Convenio, salvo que el uso profesional sea marginal hasta el punto de tener un papel insignificante en el contexto global de la operación de que se trate, siendo irrelevante a este respecto el hecho de que predomine el aspecto no profesional.

Entre las razones que señala el citado Tribunal para llegar a dicha conclusión se menciona el hecho de que la finalidad de dicha normativa es la en proteger debidamente a la persona que se supone que se encuentra en una posición más débil respecto de su contratante, que una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, no puede, en principio, ampararse en dichas disposiciones. El resultado únicamente sería distinto en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

La Sala, a la luz de estos antecedentes legislativos y jurisprudenciales, comparte el criterio mantenido al respecto por un sector doctrinal (Bercovitz Rodríguez-Cano, Cámara Lapuente) conforme al cual si la operación sirve simultáneamente a fines profesionales y extraprofesionales debe dar lugar a considerar al adquirente del bien como consumidor sólo si el uso profesional al que está destinado el bien tiene una relevancia despreciable en la operación, y es que no podemos olvidar el carácter tuitivo que tiene la legislación en materia de consumo que trata de proteger al contratante más débil, particularmente frente a condiciones contractuales abusivas impuestas por los empresarios, situación en la que en principio no se encuentra quien actúa en el ejercicio de su profesión o actividad mercantil, por mucho que en alguna medida parte de la operación se realice con propósitos ajenos a ella'.

TERCERO.- Partiendo por ello de lo anteriormente expuesto, debemos traer a colación la distinción entre el denominado control de incorporación y de transparencia propiamente dicho, a cuyos efectos ye la Sala ha señalado en su sentencia de 1 de diciembre de 2015 que ' La STS de 29 de abril de 2015 establece, siguiendo la línea marcada por la STS de 9 de mayo de 2013 , que la cláusula suelo tiene el carácter de condición general de la contratación y regula un elemento esencial del contrato y no queda excluida por ello de la normativa sobre cláusulas abusivas. En cuanto a la posible transparencia de la cláusula cuestionada, debemos precisar, como ya hemos hecho en anteriores resoluciones, que el control de inclusión de las condiciones generales de contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013 ) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha.

Tal como ha señalado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse ambos aspectos, así respecto de lo que es el control de incorporación la LCGC, en principio, exige para que se consideren incorporadas al contrato que las condiciones generales sean claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de celebrar el contrato, salvo que el empresario pruebe que el adherente las conocía. Y, además, a efectos de la incorporación de las condiciones generales al contrato, la LCGC no distingue en función de los contratantes, en cuanto si se trata de empresarios o no. Los requisitos de incorporación se aplican a todos los contratos por igual. Así respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas',y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. Ente mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que ' la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

Por el contrario el control de transparencia debe entenderse en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de la cláusula suelo le supondrá; tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones ' sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas Sentencias ' estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el ámbito de la Unión Europea la citada STJUE de abril de 2014 señala ' que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'y las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 'que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

CUARTO.- En el supuesto de autos cabe señalar que en la demanda se alegaba la naturaleza de condición general de la estipulación controvertida, citaba la legislación sobre condiciones generales de contratación para justificar dicha calificación, y la normativa sobre protección de consumidores, particularmente el art. 82 del Texto Refundido citado para calificar la misma como abusiva. Pese a la negación del carácter del consumidor por parte del actor, la sentencia realiza un control de la transparencia de la cláusula, concluyendo que no superaría dicho nivel, aspecto del que debemos prescindir precisamente por la falta de condición de consumidor en el demandante; al mismo tiempo analiza su incorporación concluyendo que no supera tampoco dicho control.

Aunque, dados los términos en los que la demanda estaba redactada, resultar discutible que la pretensión de nulidad se sustentara en una infracción de las exigencias de los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación , puesto que, ello no se cuestiona en el recurso, y en al medida en que su análisis estaría embebida en el motivo de nulidad articulado en la demandada, nada impide su examen, si bien, debemos pronunciarnos en sentido diverso a lo resuelto en primera instancia, concluyendo que la estipulación controvertida sí ha sido válidamente incorporada al contrato, por lo que difícilmente cabe sostener que el consentimiento prestado por el actor al contrato no abarque la misma.

Así teniendo presente la doctrina ya señalada, y lo criterios fijados para determinar si se cumplen o no tales exigencias, debemos señalar que la cláusula en cuestión figura efectivamente en el párrafo cuarto de la estipulación 3 bis de la escritura; se trata de una cláusula gramaticalmente comprensible, pues se limita a decir que 'No obstante lo anterior el tipo de interés a aplicar en cada periodo nunca será inferior al 3 ,95 %ni superior al 12 %'; finalmente la propia escritura constata que existió oferta previa vinculante descriptiva de la operación, que es comprobada por el Notario autorizante dando fe el mismo de que las condiciones financieras de la misma coinciden con las consignadas con la escritura, e incluso advierte expresamente que se han pactado limitaciones a la variación del tipo de interés, por lo que, con independencia de que la intervención del Notario pueda no suplir un supuesto incumplimiento de los deberes de de información al cliente para que este pueda conocer el verdadero alcance y contenido de económico y jurídico de la cláusula en cuestión, sí que permite considerar que se cumplen con su intervención la exigencias legales de incorporación.

QUINTO.- Lo expuesto conduce a la estimación del recurso interpuesto y determina la desestimación de la demanda, con imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte demandante y sin expresa declaración en cuanto a las causadas por razón del recurso interpuesto ( arts. 394 nº 1 y 298 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Caja Rural de Gijón, Cooperativa de Crédito contra la sentencia de fecha veintiséis de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 821/15, la cual se revoca y en su lugar se desestima en su integridad la demanda interpuesta por la representación de don Humberto contra dicha apelante, a la que se absuelve de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda, con imposición al demandante de las costas causadas en primera instancia y sin expresa declaración en cuanto a las ocasionadas por razón de la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.