Sentencia Civil Nº 214/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 474/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 474/2015-M

Procedencia: Juicio verbal nº 818/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Manresa

S E N T E N C I A Nº 214/2016

Ilma. Sra. Magistrada:

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

En la ciudad de Barcelona, a veinte de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por un solo Magistrado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los presentes autos de Juicio Verbal nº 818/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Manresa, a instancia de D. Ramón , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. JOSEFA NAVARRO GIMÉNEZ y asistido por el Letrado D. CARLES SISA BESGA, contra D. Carlos Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales D. RICARD SIMO PASCUAL y asistido por el Letrado D. JUAN CARLOS GALBÁN SANZ y contra FINCAS DEL BAGES, S.C.P. y PISOS MANRESA, S.C.P., no comparecidas en las actuaciones y en rebeldía procesal, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada D. Carlos Jesús y la impugnación de la parte actora D. Ramón , contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 22 de enero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'RESOLC:

Estimar parcialment la demanda formulada per la representació Don. Ramón contra FINCAS DEL BAGES, SCP, PISOS MANRESA SCP i Don. Carlos Jesús (en rebel·lia), condemnant les citades demandades a pagar solidàriament a l'actor la quantitat de3.000euros.

L'esmentada quantitat de condemna meritarà els interessos moratoris de l' art. 1.100 i 1.108 del CC des de data 14 de novembre de 2013 fins a la present, a partir de la qual es reportaran els legals de l' art. 576 de la LEC fins al total pagament.

Les costes no s'imposen especialment a cap de les parts.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte codemandada D. Carlos Jesús mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria que se opuso al mismo y en el mismo escrito impugnó la sentencia.

De dicha impugnación se dio traslado a la contraria que asimismo se opuso a la misma.

Se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para la resolución del recurso el día 8 de marzo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO por la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora del procedimiento, el actor D. Ramón ejercitó acción en reclamación de cantidad y daños y perjuicios contra los demandados FINCAS DEL BAGES, PISOS MANRESA, SCP y D. Carlos Jesús , a fin de que fuesen condenados solidariamente a abonar e indemnizar al actor en la suma de 6.000 euros, más intereses legales hasta el completo pago.

Expuso el actor en su demanda de que, en fecha 9 de junio de 2006, otorgó contrato privado de arras penitenciales con las demandadas FINCAS DEL BAGES y PISOS MANRESA, SCP, quienes tenían encomendada por el demandado D. Carlos Jesús la gestión de venta del inmueble propiedad de este último, sito en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Manresa, y que acordaron que la escritura pública de compraventa sería otorgada ante el Notario elegido por el comprador. Alegó que entregó en ese acto la suma de 3.000 euros, y que se efectuaron varios requerimientos a los demandados para formalizar la compraventa, algunos de ellos, siendo el último el que tuvo lugar por acta de requerimiento y notificación notarial de 1 de marzo de 2007, pero no se llegó a firmar la escritura, porque la finca no se hallaba libre de cargas, ni se justificó la cantidad a retener del precio de compra. Alegó que la finca estaba gravada con una hipoteca a favor de 'LA CAIXA', y que en la condición segunda, en negrita, consta que formalizarían la transmisión con el título de propiedad inscrito y libre de cargas y gravámenes.

Los demandados fueron declarados en situación procesal de rebeldía, al no comparecer al acto de vista.

En la sentencia, son estimadas parcialmente las pretensiones del actor. Partiendo de la suscripción de un contrato de arras penitenciales y de promesa de compraventa en fecha 9 de junio de 2006, de que debía ser elevado a escritura pública, de que el actor entregó 3.000 euros en concepto de arras, y de que debía pagar el resto al tiempo de ser otorgada la escritura pública, se señala que, en fecha 1 de marzo de 2007, el actor comunicó por conducto notarial a los demandados su voluntad de resolver el contrato por incumplimiento de la parte vendedora, al no haber atendido un burofax de fecha 19 de febrero de 2007, que la escritura pública debía haber sido firmada el 15 de septiembre de 2006, y que, conforme a la prueba documental aportada con la demanda, no impugnada de contrario, se tiene por acreditado el incumplimiento contractual de la parte vendedora, al no haber hecho entrega de la finca objeto del contrato en los términos ni en el plazo pactados. Se motiva que el vendedor no desistió del contrato (arras penitenciales), pero que lo ha incumplido, por lo que la consecuencia de que se active la resolución del contrato es la restitución recíproca de prestaciones, la devolución por la parte demandada de la cantidad recibida como parte del precio, pero no duplicada. Se añade que, como el actor no acredita otros daños y perjuicios concretos, quedan reparados con esa devolución.

El demandado D. Carlos Jesús interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada.

El actor se opone a dicho recurso, e impugna la sentencia dictada.

El demandado apelante se opone a dicha impugnación.

SEGUNDO.-Recurso de apelación del demandado

Funda el apelante su recurso en el error en la valoración de la prueba documental obrante en autos. Partiendo de que ni él ni su letrado asistieron al acto de la vista por falta de comunicación de los profesionales intervinientes, alega que, en contra de lo acordado en el pacto cuarto del contrato privado de arras penitenciales, la escritura pública de compraventa no fue otorgada en el plazo fijado (15/09/2006), y que ello fue debido a que el actor no obtuvo la hipoteca que necesitaba para la compra, razón por la cual no hubo requerimiento alguno por parte del actor a los demandados en esas fechas, ni verbalmente ni por escrito, siendo el actor (la parte compradora) quien realmente incumplió, no la parte vendedora. Alega que, de modo sorpresivo, en marzo de 2007, recibió un burofax del actor donde manifestaba ser su voluntad resolver el contrato, cuando ya estaba resuelto por el incumplimiento del actor, sin haber enviado un burofax antes del 15 de septiembre de 2006 para requerir el cumplimiento del contrato y designar Notario, conforme a lo pactado. Añade que, en el acta de requerimiento notarial de 1 de marzo de 2007 consta que, mediante burofax de 19 de febrero de 2007, el actor requirió a la demandada FINCAS BAGES para el otorgamiento de escritura pública de compraventa, cuando ya había pasado el plazo, que caducó el 15 de septiembre de 2006, pese a lo cual se le dio una nueva oportunidad para comprar, fuera de plazo, para que el actor no perdiese la suma entregada, pero que este último solo pretendía recuperar el doble, puesto que las demandadas se personaron en la Notaría y el actor se negó a firmar el contrato de compraventa, alegando para ello la existencia de cargas, en concreto, una hipoteca con 'LA CAIXA', la cual sería cancelada al efectuar el pago la parte compradora, hechos éstos omitidos en la sentencia recurrida.

El actor se opone a dicho recurso, y, tras aludir a que los demandados fueron citados en legal forma al acto de vista, alega que los argumentos vertidos de contrario son extemporáneos, pues debieron serlo en el marco de una contestación durante aquel acto. Niega que no dispusiera de financiación para la compra y que ese fuese el motivo de que no fuese formalizada la escritura pública de compraventa, y añade que, aparte de que hubo varios requerimientos verbales y escritos a la parte demandada, todos desatendidos, y el último de los cuales fue el 1 de marzo de 2007, el motivo real fue que la finca no se encontraba libre de cargas, en contra del pacto tercero del contrato. Niega también que se pactara que la hipoteca y cargas se cancelarían en el momento del otorgamiento de la escritura, pues no consta en el contrato, y añade que el vendedor apelante no la entregaba de ese modo, ni justificó la cantidad que adeudaba a la financiera, y que se excusaba con que el comprador podía retener, lo cual no podía tener lugar si no se indicaba o certificaba la cantidad adeudada, o con que podría ser cancelada con posterioridad. Alega que esa actitud de incumplimiento de la parte vendedora supone un desistimiento.

En cuanto a la inasistencia de los demandados al acto de vista, es cierto que, como alega el actor, los demandados fueron citados en legal forma al acto de vista, y no ha sido solicitada nulidad alguna, por lo que ninguna incidencia tiene ahora esa alegación.

Por otra parte, el hecho de que no asistieran al acto de vista no justifica que el demandado apelante realice alegaciones en segunda instancia que debió haber realizado en primera instancia, de modo que deben ser tenidas por extemporáneas. Aunque es cierto que ser declarado en situación procesal de rebeldía no equivale a allanarse a las pretensiones de la parte actora, sino que supone oponerse, al menos tácitamente, a tales pretensiones ( art. 496.2 LEC ), también lo es que al apelante le ha precluído la posibilidad de hacer valer argumentos que pudo haber hecho valer en el marco de una contestación expresa, tal y como señala el ATS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2014 :

'la razón esencial de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, ahora recurrente, es que lo que plantea en dicha sede es que se valoren hechos distintos de los que fueron objeto de controversia en primera instancia, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia, donde además, la ahora recurrente, fue declarada en rebeldía. En efecto, como ya señaló la Sentencia que ahora se recurre, los argumentos o motivos aducidos por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia, lo que impide que, en sede de casación vuelva a reiterarlo, olvidando además que sigue siendo cuestión nueva la que se introduce en tal fase, porque no ha sido objeto de debate desde un principio con la consiguiente indefensión para la contraparte'.

Cuestión distinta es que, siempre partiendo de que la situación procesal de rebeldía no equivale al allanamiento, al ser aducido como motivo de apelación el error en la valoración de la prueba, en esta alzada sea posible el conocimiento pleno, como señala la STS, Sala 1ª, de 18 de mayo de 2015 :

'Se viene a defender la postura de la sentencia de primera instancia, que resultó favorable a los intereses de la parte recurrente, sosteniendo como doctrina dicha parte que, por aplicación del principio de inmediación, la valoración de la prueba debía quedar a cargo de la primera instancia salvo que la Audiencia -al conocer del recurso de apelación- apreciara falta de motivación o la concurrencia de razonamientos ilógicos o absurdos. El motivo ha de ser rechazado pues viene a contradecir la propia naturaleza del recurso de apelación. Esta Sala en sentencias número 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 46 y 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial.

La sentencia del Tribunal Constitucional número 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') ...»'.

Sentado lo anterior, se considera debe partirse del tenor del contrato de 9 de junio de 2006, denominado por las partes como 'CONTRATO DE ARRAS PENITENCIALES', pero que ha de ser considerado un verdadero contrato de compraventa perfeccionado, al aparecer en él todos los elementos del contrato ex art.1261 CC (consentimiento, objeto y causa). Ello con independencia de que su consumación quedase diferida al momento de otorgamiento de la escritura pública.

El pacto segundo es relativo a las arras penitenciales, estipuladas conforme al art.1454 CC , que dispone que 'Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas'. En concreto, establece que 'la propiedad podrá desistir de la venta convenida devolviendo las arras por duplicado y el comprador podrá desistir a su vez perdiendo las arras entregadas'.

Como recuerda la STS, Sala 1ª, de 25 de febrero de 2013 :

'doctrina y jurisprudencia han admitido en nuestro Derecho la existencia de tres diferentes clases de arras: confirmatorias, penales y penitenciales. Las primeras son prueba de la perfección del contrato porque se ha convenido el precio, su entrega es a cuenta de este, y no autorizan a desistir, en caso de incumplimiento, su existencia nada prejuzga sobre la cuantía de la indemnización, ni sobre la acción resolutoria ex art. 1124 CC , ni sobre la posibilidad de exigir el cumplimiento forzoso. Las penales cumplen la función de aseguramiento del contrato mediante la amenaza que representa para el incumplidor su pérdida, si se niega a cumplir: suponen una indemnización de daños y perjuicios, pero no impiden la exigibilidad de la obligación, ni, en el marco de esta, el cumplimiento forzoso en forma específica, si ello es posible ( STS 7-7-78 ). La jurisprudencia ha señalado la equivalente función de estas arras con la cláusula penal ( SSTS 15-6-45 , 5-7-56 ). Por último, las penitenciales son aquellas que autorizan a desligarse lícitamente del cumplimiento del contrato a cualquiera de las dos partes perdiéndolas el 'tradens', si es el que se arrepiente, o restituyéndolas el accipiens, si fue él el que desistió del cumplimiento'.

En este caso, las partes están conformes en que las arras pactadas fueron penitenciales.

El pacto tercero prevé lo siguiente: 'La finca descrita se entregará libre de cargas y gravámenes, así como de arrendatarios y ocupantes. En el supuesto que llegado el otorgamiento de escritura, si la propiedad no acreditara dicho estado, la parte compradora retendrá del precio de venta las cantidades necesarias para su total y posterior cancelación'.

Estaba, pues, pactada, la eventual retención de cantidad del precio de venta por parte del comprador.

El pacto cuarto prevé que 'La escritura pública de compraventa se firmará ante el notario que designe la compradora, como máximo por todo el día 15 de Septiembre del 2006 (...)'.

Dicha fecha, pactada conforme al principio de libertad de pactos contractual ( art.1255 CC ), estaba prevista para que el contrato de compraventa se consumase mediante el otorgamiento de escritura pública.

De la prueba practicada resulta, sin embargo, que, aunque la alegación del demandado apelante acerca de que el actor no obtuvo financiación para comprar no puede ser tenida en consideración, por extemporánea, y no queda acreditada mediante medio de prueba alguno, tampoco consta acreditado por el actor que lo alega ( art.217.2 LEC ) que dirigiese a los demandados sendos requerimientos (verbales y escritos), encaminados a formalizar la compraventa, con anterioridad a la fecha límite de escrituración: 15 de septiembre de 2006. Únicamente, consta la remisión de un burofax de fecha 19 de febrero de 2007, al cual se alude en el acta notarial.

Según es de ver del acta notarial de requerimiento y notificación de fecha 1 de marzo de 2007, el actor manifestó lo siguiente:

'II.- Que, mediante burofax de fecha 19 de febrero de 2007, Don Ramón , requirió a la entidad representante del propietario, la entidad FINCAS DEL BAGES, SCP, al otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa de la finca urbana de referencia en el día de hoy.

III.- Que es voluntad del compareciente resolver por incumplimiento de la parte vendedora el referido contrato de arras, requiriendo la inmediata devolución a la parte compradora de la cantidad entregada en concepto de arras por duplicado, de conformidad con lo pactado en dicho contrato, para lo cual a mí, el Notario ME REQUIERE para que entregue a DON Carlos Jesús , aquí compareciente en el día de hoy en esta Notaría una carta que firma a mi presencia (...) por la que se comunica por parte de Don Ramón la resolución del contrato de arras de fecha 9 de junio de 2006, por incumplimiento de la parte vendedora'.

En la diligencia de contestación, consta la comparecencia del demandado D. Carlos Jesús , en su propio nombre e interés, y sus manifestaciones:

(...) 2.- Que en el citado contrato se previó que la escritura pública de compraventa de la finca antes citada, se firmaría ante el Notario que designara la parte compradora, como máximo el día 15 de septiembre de 2006.

3.- Que llegada la citada fecha, la parte compradora, esto es, DON Ramón , manifestó que no le era posible proceder a la firma de la escritura pública de compraventa por motivos de falta de financiación de la compra del citado inmueble, el cual renunció verbalmente a la adquisición del mismo.

4.- Que mediante burofax de fecha 19 de febrero de 2007, Don Ramón , requirió a la entidad representante del propietario de la finca, la entidad FINCAS DEL BAGES, SCP, al otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa de la finca urbana de referencia.

5.- Que en el día de hoy, a pesar de que el contrato había vencido, se han personado en esta Notaría DON Carlos Jesús , FINCAS DEL BAGES, SCP y PISOS MANRESA, SCP, al efecto de otorgar la escritura pública de venta del inmueble de titularidad del señor Carlos Jesús , encontrándose sorpresivamente, con que la parte compradora se ha negado a firmar la citada escritura -y ha otorgado el presente requerimiento- alegado que la finca objeto de venta no se encuentra libre de cargas.

6.- En ese sentido manifiesta que la finca se encuentra gravada con una hipoteca a favor de la 'CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA', la cual estaba previsto cancelar dinerariamente en el mismo momento del otorgamiento de la escritura de compraventa. Y, caso de haber comparecido la parte compradora sin la citada intención, es importante tener en cuenta que, en virtud del citado contrato privado de compraventa y arras, se había facultado a la parte compradora para que, en el caso de existir alguna carga que gravase la finca y el vendedor no acreditara suficientemente su cancelación, la parte compradora podía retener las sumas que creyera convenientes hasta la efectiva cancelación de dichas cargas o acreditación de que las mismas estaban canceladas con anterioridad'.

Pues bien, las manifestaciones del ahora actor resultan ser contradictorias, puesto que, de una parte, se alude a la convocatoria efectuada por el actor para ese mismo día, 1 de marzo de 2007, a fin de otorgar escritura pública, y, de otra parte, se procede a resolver el contrato. Además, dicha convocatoria tuvo lugar una vez transcurrido más de cinco meses desde la fecha límite establecida para la consumación del contrato (elevación a escritura pública).

A demás, dado que no consta que el actor pretendiese subrogarse en el préstamo hipotecario concertado por el demandado con 'LA CAIXA', el hecho de que el demandado (vendedor) tuviese la intención de cancelarlo directamente con el dinero obtenido como resto del precio a abonar por el actor, o el hecho de que el actor retuviese cantidades hasta la cancelación o la acreditación de la cancelación, no es algo inusual. De hecho, las partes convinieron expresamente en el pacto tercero del contrato que 'En el supuesto que llegado el otorgamiento de escritura, si la propiedad no acreditara dicho estado, la parte compradora retendrá del precio de venta las cantidades necesarias para su total y posterior cancelación'.

En cualquier caso, se comparte el criterio de la juzgadora de instancia cuando señala que la parte vendedora no desistió del contrato, pero se considera que sí desistió del contrato la parte compradora (el actor), puesto que no dio cumplimiento al pacto cuarto, al no designar Notario para la elevación a escritura pública, sin que conste requerimiento alguno por su parte, ya sea relativo a la designación de notario, ya sea relativo a la cancelación de la hipoteca, ya sea relativo a la justificación de la cantidad adeudada, sino solo el burofax de 19 de febrero de 2007, de convocatoria al otorgamiento de la escritura pública el 1 de marzo de 2007, el cual, por lo demás, no ha sido aportado por el actor con su demanda. Hay que entender, por tanto, que su contenido es aquel al que hace referencia el acta notarial: convocatoria para el otorgamiento de escritura pública.

El actor no puede ahora, a partir del incumplimiento contractual que atribuye a la parte demandada, peticionar con éxito la indemnización de los daños y perjuicios que asocia a dicho incumplimiento, puesto que el contrato ya era ineficaz. El actor se desligó del contrato, lo que le acarrea los efectos previstos en el pacto segundo, que son los efectos especiales del art.1454 CC : pérdida de la cantidad por él entregada en concepto de arras penitenciales.

Señala la SAP Las Palmas, sección 4ª, de 3 de junio de 2015 lo siguiente:

'tiene razón la recurrente al decir (en su confuso recurso de apelación) que tendría derecho a la devolución de dicha cantidad incluso si se partiera de que hubo consentimiento sobre la cosa y el precio y que la entrega realizada se había hecho como señal o pago a cuenta de ese precio como concluía la sentencia de instancia, cuando, como es el caso, las arras no eran penitenciales ni penales (carácter de las arras que no se presume) sino confirmatorias. En efecto, en tal caso efectivamente el contrato de compraventa se habría perfeccionado ( art. 1445 del CC ) y las arras únicamente acreditarían la existencia del contrato mismo y formarían parte del precio, encontrándose pendiente de cumplimiento para ambas partes dicho contrato del que no podría ninguna de ellas desvincularse por desistimiento unilateral.

(...) Por el contrario, no habiéndose pactado arras penitenciales la frustración del negocio previamente perfeccionado, aceptada por el vendedor que no ha alegado siquiera haber sufrido el más mínimo perjuicio por la frustración del contrato y que no pretende su cumplimiento sino su extinción, habría de comportar la misma consecuencia que comportaba la inexistencia de contrato perfeccionado y de arras: la condena al vendedor a devolver la parte del precio ya recibida en concepto de arras confirmatorias'.

En este caso, en cambio, las arras pactadas fueron penitenciales, no confirmatorias, por lo que, en caso de desistimiento del comprador, el efecto es la pérdida de la cantidad entregada.

Cabría plantearse si, dado que no consta debidamente acreditado que la parte vendedora instase la consumación del contrato, al ver que transcurría el plazo estipulado en el pacto cuarto y no era convocada por la parte compradora al otorgamiento de escritura pública, no operó el desistimiento del actor. Empero, aparte de que el actor presenta con la demanda el acta notarial, donde aparecen reflejadas las manifestaciones del demandado, y no rebate la manifestación del demandado de que el actor precisaba de financiación y de que, verbalmente, renunció a la adquisición, sino que alude, únicamente, a que el demandado argumentaba que el actor podía retener, pero que la realidad era otra, lo cierto es que esa convocatoria para el día 1 de marzo de 2007, para, realmente, desligarse del contrato -de forma injustificada a tenor de lo antes expuesto- vendría a integrar un claro desistimiento del actor.

Y no cabe tampoco hablar de mutuo disenso, acerca del cual señala la STS, Sala 1ª, de 16 de febrero de 2015 , entre otras, lo siguiente:

'conforme a la sentencia de esta Sala, de 7 de noviembre de 2012 (núm. 639/2012 ), debe señalarse que el mutuo disenso constituye una figura jurídica claramente diferenciable de la facultad resolutoria del contrato. En efecto, no se trata de consentir la ineficacia del contrato por razón del incumplimiento observado, sino de un auténtico acuerdo de las partes y, por tanto, un nuevo negocio jurídico dirigido a dejar sin efecto una relación obligacional preexistente plenamente válida y eficaz.

El mutuo disenso, como negocio jurídico, requiere de su propia y autónoma existencia, con sus presupuestos de validez y eficacia, de forma que precisa su plasmación expresa o su constatación inequívoca a través de la doctrina de los actos propios llevado a cabo por las partes, sin que pueda inferirse, directamente, de la interpretación o integración del contrato principal que nada contempló al respecto'.

En este caso, se considera que el hecho de que la parte vendedora no devolviera a la parte actora la cantidad entregada en concepto de arras, revela que no hubo mutuo disenso.

En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por el demandado.

TERCERO.-Impugnación formulada por la parte actora.

Se funda en que, en la sentencia, se considera que la actitud de la parte vendedora supone incumplimiento, pero lo distingue del desistimiento, de forma que los demandados solamente han de devolver la cantidad entregada, cuando el actor considera en cambio que, en estos casos, el incumplimiento equivale al desistimiento, que es lo mismo, con la consecuencia de que procede la devolución de las arras penitenciales entregadas, por duplicado.

El demandado se opone a la impugnación, y alega que en ningún momento desistió del cumplimiento del contrato, sino que lo facilitó, aún fuera de plazo. Alega que, cuando el actor remitió burofax de 1 de marzo de 2007 -hay que entender el burofax de 19 de febrero de 2007-, ya habían pasado cinco meses desde el vencimiento del contrato de arras penitenciales, y que quien desistió del contrato fue el actor, quien pretende que el vendedor haya desistido de algo que ya no existe, debido a su propio desistimiento anterior. Concluye que no puede aplicarse al caso lo dispuesto en el art.1454 CC .

Con remisión a lo expuesto al resolver el recurso interpuesto por el demandado, cabe reiterar que no medió incumplimiento de la parte vendedora de un contrato que devino ineficaz, sino desistimiento de la parte compradora, por lo que no cabe dar lugar a la devolución doblada de las arras entregadas, peticionada por vía de la indemnización de daños y perjuicios ex art.1101 CC .

Por consiguiente, procede la desestimación de la impugnación formulada por el actor.

CUARTO.-Por imperativo del art.398 LEC , no procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas del recurso interpuesto por el demandado, al haber sido estimado, mientras que procede imponer al actor las costas derivadas de su impugnación, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

En cuanto a las costas de primera instancia, procede sean impuestas al actor.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Jesús y desestimando la impugnación formulada por D. Ramón contra la sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2015 por la Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Manresa, SE REVOCA dicha resolución y, en su virtud, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos formulados en su contra solidariamente por el actor.

No procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas del recurso interpuesto por el demandado, y son impuestas al actor las costas derivadas de su impugnación.

Las costas de la primera instancia son impuestas al actor.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por el demandado recurrente.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por la Magistrada que la ha dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.