Sentencia Civil Nº 214/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 372/2015 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0160396

Recurso de Apelación 372/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1269/2013

D./Dña. Elvira

D./Dña. Raúl D./Dña. Elvira y D./Dña. Raúl

PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESAREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

D. ALVARO RUEDA TORTUERO

En Madrid, a seis de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1269/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid a instancia de Doña Elvira y Don Raúl , como parte apelante, representado por la Procuradora Doña CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER contra BANKIA, S.A.,representado por el Procurador D. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.;todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/02/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ALVARO RUEDA TORTUERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/02/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de D. Raúl Y Dª Elvira , representados por la procuradora Dª. Cayetana de Zulueta Luschinger, contra BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, representadas por el Procurador D. José Manuel Fernández de Castro, debo declarar y declaro la nulidad del Contrato de adquisición de participaciones preferentes de fecha 2 de junio de 2009 orden de suscripción de 600 títulos de participaciones preferentes, por error en el consentimiento, que debo condenar y condeno a la parte demandada a restituir a la demandante la cantidad de 60.000 euros, previa deducción de los intereses percibidos por la demandante y abonados por la demandada, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia.

La parte demandante procederá a la devolución de las acciones Bankia SA objeto de conversión obligatoria.

La cantidad por la que ha sido condenada la demandada devengará los intereses legales desde la fecha del contrato, siendo de aplicación el artículo 576 de la LEC .

Asimismo los intereses percibidos por la actora y abonados por la demandada, devengarán los intereses legales desde su percepción.

Procede condenar a la parte demandada al pago de las costas del procedimiento.

Se absuelve a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED de la pretensión ejercitada en la presente demanda."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente apelación trae causa de la demanda que formulan D. Raúl y Dña. Elvira por la que ejercitaba contra la entidad BANKIA S.A, acción de nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 de fecha 2/06/2009 por importe total de 60.000 Euros, correspondientes a 600 títulos y se condena a ' Bankia S.A.' y a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A', a pagar o restituir a los actores dicho importe, obligándose éstos a restituir a la entidad la cantidad pagada en concepto de intereses, y subsidiariamente se declare resuelto el contrato por incumplimiento de las obligaciones de información, diligencia y lealtad en la comercialización de las participaciones preferentes con indemnización de la suma invertida más intereses y menos las rentas recibidas.

Alega como derecho positivo infringido o como fundamento de su acción la Ley 19/2003 de 4 de julio y modificada por el art. 1.10 de la ley 6/2011 de 11 de abril por la que se traspone a nuestro derecho la directiva 209/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2009, arts. 78 , 79 y 79 bis 80 de la ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores , directiva 2004/39/CE de 21/04/2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros ( MiFiD), reformada por la Directiva 2006/31/CE , Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero de Régimen jurídico de empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Son antecedentes de hecho de la demanda, en síntesis, que el Sr. Raúl y la Sra. Elvira , como clientes de la entidad Caja Madrid, fueron aconsejados en el mes de junio de 2009 por el personal de la sucursal comercializadora la adquisición de lo que se presentaba como un depósito que acababa de emitir la entidad y se les informó que se trataba de un producto seguro, de liquidez inmediata, alta rentabilidad, avalado por una entidad solvente como Caja Madrid, suscribiendo orden de compra de participaciones preferentes 2009 serie II el 2/06/2009 por importe de 60.000 euros equivalente a 600 títulos.

Sigue diciendo que no tienen formación relacionada con el sector financiero, ni experiencia laboral o profesional en ese ámbito, ostentan un perfil conservador a la vista de la naturaleza del historial de los productos contratados con la demandada y tiene la condición de inversor minorista con arreglo a lo dispuesto en el art. 78 de la LMV, y nunca habían contratado un producto de de similares características ni otros productos con características equiparable en cuanto a naturaleza y riesgos a las participaciones preferentes. El Sr. Raúl , de 68 años de edad, jubilado, fue taxista de profesión y la Sra. Elvira , esposa del anterior, jubilada también, fue operaria industrial.

Aun así fueron inducidos por el personal de la sucursal de Caja Madrid, a contratar el producto litigioso, inadecuado para su perfil, por cuanto la entidad financiera y comercializadora del producto incumpliendo la normativa sectorial, debió haber informado de forma comprensible de la naturaleza de los producto, analizando el perfil del inversor, elaborando un test de conveniencia y de idoneidad para asegurarse que el producto era adecuado y conveniente y que el cliente podía comprender los riesgos que asumía.

La forma de proceder de la entidad generó en los actores la convicción de que estaban contratando un producto garantizado y con alta rentabilidad, y que podrían recuperar las cantidades depositadas en cualquier momento si así lo deseaban, cuando en realidad lo que estaban adquiriendo era un producto consistente en unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital, como tampoco derecho de voto. No tienen fecha de vencimiento y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, tratándose de un instrumento complejo y de elevado riesgo, que puede generar rentabilidad pero en el ámbito de un mercado secundario y que puede general también pérdidas en el capital invertido, y que conceden a sus titulares una remuneración predeterminada ( fija o variable ) que está condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante o del grupo financiero al que pertenece, de remuneración no acumulativa, es decir, si no se percibe en un periodo, el inversor pierde el derecho a recibirla, que no otorga a pesar de su denominación preferencia alguna a sus titulares, ya que en el orden de recuperación de los créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados, y que conllevan elevados riesgos como son el de no percepción de dividendos, de iliquidez de la emisión, de amortización por parte del emisor, de pérdida del capital invertido, de quiebra del emisor.

La entidad demandada actuó con dolo y mala fe al colocar, a sabiendas, en el mercado, un producto cuando la solvencia de la emisora implicaba un sustancial riesgo de impago, por cuanto la elaboración de las cuentas de la entidad no arrojaban la imagen fiel de su patrimonio como es conocido y la demandada no informó en absoluto a su cliente sobre ese hecho tan relevante. Prueba de la mala fe con que actuó la entidad demandada fue que finalmente BANKIA ha tenido que ser intervenida por el FROB, se procedió a suspender la cotización de las acciones y recibió una inyección de dinero público para el saneamiento de la entidad por valor de 23.000 millones de Euros aproximadamente.

Subsidiariamente alega existencia de vicio del consentimiento por error grave, esencial y excusable , al no haber sido los demandantes informados de forma adecuada, según su perfil, de la naturaleza de un producto complejo como era el contratado.

Y por último, ejercita la acción subsidiaria de resolución del contrato como consecuencia del incumplimiento de los deberes de asesoramiento eficaz y fiable a la actora tal y como exige la normativa del sector.

Por su parte , las entidades demandadas formularon oposición alegando , caducidad de la acción al haber transcurrido más de cuatro años desde la contratación del producto litigioso; defecto legal en el modo de proponer la demanda, y en cuanto al fondo el contrato impugnado reviste las notas de validez y eficacia al no concurrir dolo, error o vicio en el consentimiento por parte de las partes actoras, ya que consta que percibieron mediante abono en cuenta, una notable rentabilidad producida por las participaciones preferentes adquiridas en el periodo subsiguiente a la contratación . La demandada ha remitido periódicamente los extractos de la cuenta corriente donde se abonaba dicho cupón o rendimiento y los extractos de la cuenta de valores donde se encontraban depositadas las participaciones preferentes , así como información fiscal; asimismo viene a decir que la contratación de estos productos fue correcta pues la información y documentación precontractual, contractual y post contractual fue la correcta y respetuosa con la normativa aplicable, y le sometió un test de conveniencia pues CAJA MADRID actuó como mera comercializadora y no prestó servicios de asesoramiento financiero, y por tanto fue informada antes y después de las características del producto de conformidad con la normativa MFiD, en particular se les proporcionó la ficha del producto o tríptico resumen folleto de emisión de la EMISION DE PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE II de CAJA MADRID donde se exponen las características y riesgos relevantes de dicho producto a tener en cuenta por el inversor; se le efectuó el correspondiente Test de Conveniencia MiFId y firmó un documento de reconocimiento expreso del riesgo documento titulado instrumento financiero/servicio de Inversión P. PREFCAJA MADRID09, información sobre las condiciones de Prestación de Servicios de Inversión y documento acreditativo de la clasificación de cliente minorista. Sigue diciendo que la parte actora tenía perfil inversor, pero no niega que los demandantes fuesen inversionistas minoristas y finalmente no concurren vicios del consentimiento por dolo/error y tampoco hubo incumplimiento contractual generador de perjuicios para los demandantes.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia absuelve a 'CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.' y estima en su integridad la demanda formulada por la hoy apelante contra BANKIA S.A y apreciando la existencia de error en el consentimiento a la hora de suscribir el contrato de adquisición de las participaciones preferentes declara la nulidad del contrato de adquisición y condena a Bankia a la restitución a los actores de la cantidad invertida, deduciendo los intereses abonados por la entidad demandada y los intereses legales, debiendo la demandante restituir las acciones .

SEGUNDO.- Contra la sentencia se alza en apelación la parte actora alegando error en la interpretación de las consecuencias de las nulidad contractual e infracción de lo dispuesto en el artr. 1.303 del C.Civil , y recurre en consecuencia el fundamento de derecho sexto de la recurrida :' La cantidad por la que ha sido condenada la demandada devegará los intereses legales desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes y los intereses , siendo de aplicación el art. 576 de la LEC . Asimimo, los intereses percibidos por la actora, y abonados por la demandada, que deben ser devueltos por aquélla a ésta, y devengarán los intereses legales desde su percepción';y la parte dispositiva correlativa en lo atinente a la expresión :' Asimimo, los intereses percibidos por la actora, y abonados por la demandada, devengarán los intereses legales desde su percepción'.

Entiende que con dichos pronunciamientos no se está estimando la pretensión de la parte actora consistente en que se condenase a las demandadas al pago de los intereses legales tomando como base el capital total colocado en el producto, y no sobre el nominal menos los rendimientos y hasta la fecha en que se proceda a la restitución de los 60.000 euros, y asimismo, por condenar a los actores a devolver a la demandada, además de los rendimientos obtenidos por el producto objeto del procedimiento, sus correspondientes intereses. Considera que el efecto de la nulidad contractual previstos en el art. 1.303 del C. Civil es la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato a fin de que las parte puedan tener la misma situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

Efectivamente el artículo 1.303 del Código Civil señala que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

El Tribunal Supremo, en sentencias como la de 22 de mayo de 2.006 señala que la acción de nulidad supone 'aplicar el artículo 1303 del Código Civil ', cuyo régimen jurídico 'mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( Sentencias de 26 de julio de 2000 y de 13 de diciembre de 2005 ), nace de la ley y no necesita petición expresa ( Sentencias de 24 de febrero de 1992 , de 20 de junio de 2001 , de 11 de febrero de 2003 ), por lo que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio iura novit curia por 'no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido' ( Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , de 24 de febrero de 1992 , de 13 de diciembre de 2005 , y las que allí se citan)...'.

Siendo primera conclusión que debe extraerse de esta doctrina que, incluso en supuestos en los que no se hubiera pedido la obligación de pagar intereses de la entidad demandada por el actor, la eficacia del artículo 1.303 del Código Civil (es la acción de nulidad la que se ejercita) determina de oficio que el acogimiento de la misma concluya con la condena de la demandada a restituirse las cosas que hubiesen sido materia del contrato y que en el caso en cuestión fueron, además de sus desembolsos efectuados para la adquisición de las participaciones, hoy convertidos en acciones por razón del canje forzoso operado por decisión, también los intereses de tales cantidades, que serán los legales pero desde el momento de aquel desembolso, es decir desde el momento de la suscripción.

Y en lógica correlación, la parte actora deberá entregar a la demandada los títulos de las acciones fruto del canje, la cual, además, en su restitución, deberá retener, deducir o descontar las cantidades percibidas por la parte demandante en concepto de intereses o cupones , como frutos civiles de los títulos.

Ahora bien, siendo esta cuestión pacífica, lo que se trae a consideración de la Sala es si para calcular los intereses legales del principal de la condena de la entidad bancaria desde la fecha de la suscripción del producto discutido hasta la fecha del efectivo reintegro, se ha de tomar como base, el total nominal de la inversión, o éste , una vez descontado el importe de la retribución percibida por los apelantes, como rendimiento derivado del producto según las estipulaciones de la orden de compra. Y lo cierto es que la sentencia parece dar lugar a un equívoco , al poder interpretarse de ella el efecto que parece anudarle la apelante. La Juzgadora, al hacer referencia en el fallo de la sentencia a la expresión 'previa deducción' parece establecer que sea la segunda opción la que haya de emplearse para efectuar el cálculo de los intereses al facultar o permitir que la demandada detraiga del principal de la condena el importe de los cupones abonados a la apelante, operando así una suerte de compensación de créditos.

Sin embargo, esta compensación judicial no ha de producir efecto sino desde el mismo momento en que se acuerda y no con carácter retroactivo, razón por la cual, el efecto de la nulidad declarada siempre operará al margen de la meritada compensación, y en buena lógica, con carácter independiente y separado para cada una de las prestaciones objeto de restitución. Lo contrario supondría como bien sostiene la apelante, un efecto indeseado y desequilibrante en su perjuicio, cuando, liquidándose los rendimientos de las participaciones preferentes sobre el importe de los 60.000 euros objeto de inversión, (y a cuya restitución ha sido condenada la parte actora), no se procediese de igual forma en relación con los rendimientos que habría de reintegrar la entidad bancaria (intereses legales del principal) al calcularse sobre la base minorada , como si no hubiese dispuesto la entidad bancaria de la totalidad de la inversión de la parte actora para aplicarla a la explotación de su objeto social. En consecuencia, sin implicar este pronunciamiento la revocación de la sentencia en este concreto punto, confiérasele los efectos meramente aclaratorios sin mayores consecuencias materiales.

En segundo término la parte actora recurre el pronunciamiento relativo a la condena a la restitución de los intereses legales sobre los rendimientos percibidos, alegando infracción del art. 1.303 del C. Civil , 451 a 458 del C. Civil y 60 y 62 del TRLGDCU 1/2007, al considerar que ello ocasiona un enriquecimiento injusto por parte de la entidad financiera y siguiendo principalmente la sentencia de la AP Pontevedra de 4 de abril de 2014 , concluye que la obligación de la demandante se debe limitar a la devolución de los rendimientos obtenidos por el producto financiero sin tener que restituir los frutos civiles de dichas sumas por cuanto en esencia, el origen de la nulidad se halla en una situación de desequilibrio que debe traducirse en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato; debe apreciarse la mala fe de la entidad; se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga al cliente a devolver los intereses legales de las sumas recibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes mientras la entidad , que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales, de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio; aplicación de la normativa en materia de consumidores que exige incrementar el estándar de buena fe contractual exigible a la entidad financiera y que da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción de efectos con el fin de evitar situaciones de desprotección a los consumidores.

Sin embargo la Sala no comparte el razonamiento de la apelante por cuanto como ya se advertía en anteriores parágrafos de este último fundamento, el efecto de la nulidad es la restitución recíproca de las prestaciones y de sus frutos sin hacer distinción alguna según las circunstancias concurrentes. Nótese que la recurrente pretende negar a la apelada lo que contrariamente y por los mismos fundamentos postula para sí en lo que constituye un discurso incongruente que no puede secundarse, pues es claro que el abono de los rendimientos generados por el producto litigioso, suponía para la entidad la privación de un recurso financiero que de otra forma podría haber capitalizado en su propio provecho. Correlativamente, los clientes habrían disfrutado de una financiación a coste cero y a cuenta de la entidad bancaria en lo que constituiría un supuesto de enriquecimiento injusto en favor de los apelantes, cuando no debe dejar de advertirse que la sentencia no declara que la apelada haya procedió con dolo en la contratación ,a los eventuales efectos previstos en el art. 1.107 segundo párrafo del C. Civil , al haber consentido la apelante que la ratio decidendi empleada por la juzgadora para anular el contrato de adquisición de participaciones preferentes fue el error en el consentimiento conforme a lo dispuesto en el art. 1266 del C. Civil .

TERCERO.-Siendo parcial la estimación del recurso no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación formulado por Doña Elvira y Don Raúl , contra la sentencia de fecha cinco de febrero de dos mil quince , debemos revocarla parcialmente en el único sentido de aclarar que para el cálculo de los intereses legales sobre el principal de la condena de la entidad bancaria a computar desde la fecha de la suscripción del producto discutido hasta la fecha del efectivo reintegro, se ha de tomar, como base, el total nominal de la inversión.

No se hace expresa declaración en materia de costas de esta segunda instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0372-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe