Sentencia Civil Nº 214/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 6584/2015 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 6584/2015

JUICIO Nº 129/2014

S E N T E N C I A Nº 214

PRESIDENTE ILMO SR:

D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADAS ILMAS SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a veintiuno de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 11/03/15 recaída en los autos número 129/2014 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE SEVILLA promovidos por D. Dionisio y DÑA. Zaira representado por la Procuradora SraELISA ISABEL CAMACHO CASTRO, contra la entidadNOVAGALICIA BANCO, S.A.representado por el Procurador Sr.MARTA MUÑOZ MARTINEZ, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. DoñaFRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez delJUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue:'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTEla demanda y; en su consecuencia:1.- DECLARAR LA NULIDADdel CONTRATO DE COBERTURA SOBRE HIPOTECA de 11 de abril de 2008 y de los ACUERDOS BÁSICOS de 7 de abril de 2008, como integrantes de un único acuerdo alcanzado entre DON Dionisio y DOÑA Zaira , por una parte, yNCG BANCO, SOCIEDAD ANÓNIMA, por la otra, a causa de haber prestado los dos primeros el consentimiento contractual viciado por error.2.- CONDENARaNCG BANCO, SOCIEDAD ANÓNIMAa estar y a pasar por dicha declaración de nulidad, debiendo restituirse las partes recíprocamente las prestaciones percibidas en función del referido contrato de cobertura sobre hipoteca, debiendo abonar también la demandada los intereses moratorios y procesales correspondientes, los primeros desde la presentación de la demanda (17.01.2014) y los segundos desde el dictado de esta sentencia.3.- CONDENARaNCG BANCO, SOCIEDAD ANÓNIMAa abonar las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad mercantilNOVAGALICIA BANCO, S.A.que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que dio inicio a las actuaciones los actores D Dionisio y Dª Zaira ejercitaban una acción dirigida a obtener la declaración de nulidad de un contrato denominado 'de cobertura de hipoteca' y de los denominados 'Acuerdos Básicos'. Manifestaban que habían suscrito un contrato de préstamo hipotecario con la entidad bancaria demandada, 'CAJA DE AHORROS DE GALICIA', actualmente 'NOVAGALICIA BANCO SA', con fecha 11 de abril de 2008, firmando seguidamente un seguro de hogar y un seguro de vida Asimismo suscribieron un 'contrato sobre cobertura de hipoteca', y dos contratos llamados 'acuerdo básico', uno por cada demandante fechados los tres el 7 de abril de 2008, informándoseles en el Banco que era un producto financiero que les ofrecía la Caja de forma gratuita y que les protegería durante cinco años ante posibles subidas del Euribor. El Banco les recomendó la firma de los contratos porque era algo muy beneficioso para los clientes que firmaban préstamos a interés variable.

Los demandantes afirmaban que no se les había ofrecido información suficiente acerca del producto que consistía en una permuta financiera de tipos de interés sobre un nocional de 211.367,18 euros con una serie de tipos pactados y con un cálculo del valor de cancelación ininteligible para el cliente, sin que se les advirtiera en ningún momento de la posibilidad de liquidaciones desfavorables.

Si bien durante la primera anualidad no se generó ningún tipo de liquidación, los actores tuvieron conocimiento de los problemas que planteaban este tipo de contratos por lo que acudieron al banco para informarse sobre la posibilidad de cancelación, a lo que se les respondió que en ese momento podría suponer un pago de 10.830 euros.

Las siguientes liquidaciones fueron todas a favor del banco llegando a abonar la cantidad de 19.173,14 euros. Por ello formularon reclamación ante el Servicio del Banco de España, recayendo informe en el sentido de que la entidad se había apartado de las buenas prácticas y usos financieros no actuando con la diligencia y transparencia exigibles.

Los actores mantenían que no se les había facilitado la información precisa para conocer el funcionamiento del producto por lo que el consentimiento estaba viciado por error y por ello solicitaban la nulidad de los contratos de cobertura y acuerdos básicos, con la consiguiente devolución de las prestaciones percibidas por ambas partes e intereses legales desde la interposición de la demanda.

La entidad bancaria demandada contestó y se opuso a la demanda alegando que el contrato de cobertura se había cumplido en su totalidad ya que el plazo de vencimiento era el 1 de mayo de 2013, que ofreció la cobertura hipotecaria en cumplimiento de lo previsto en el art 19 del Real Decreto-Ley 2/2003 que exigía el ofrecimiento a quienes solicitaban préstamos hipotecarios a tipo de interés variable de al menos un instrumento de cobertura de riesgo ante la posibilidad de incremento de los tipos de interés y que ante la tendencia alcista de los tipos a la demandante le había parecido prudente asegurar su hipoteca a un tipo máximo del 5,70 a cambio de un mínimo de 3,70%. Que el contrato no era un seguro pese a las afirmaciones de la demandante, habiendo sido informada ésta acerca del funcionamiento del mismo y, que, en todo caso, de haber padecido error este era inexcusable ya que había recibido información precontractual suficiente y clara, sin infracción de la normativa sobre el mercado de valores porque ésta no era de aplicación al caso. Por todo ello solicitaba la desestimación de la demanda.

En la sentencia dictada se estimó la demanda entendiendo que existía falta de información que había producido error en la parte actora, de carácter esencial y excusable por lo que procedía la declaración de nulidad interesada.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso alega la entidad bancaria la caducidad de la acción de nulidad, motivo que no fue alegado en la primera instancia, por lo que supone una alteración de los términos del litigio introduciendo una cuestión que no fue tratada en primera instancia, actuación ésta no permitida en la regulación del recurso de apelación. Así lo establece el Tribunal Supremo Sala 1ª, sec. 1ª, S 9-3-2011, nº 146/2011, rec. 1373/2007 :

'Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( SSTS de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ; 26 de febrero 2004 ). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de laprohibición de mutatío libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda.'.

En todo caso, y por dejar zanjada la cuestión la STS, Civil sección 991 del 12 de enero de 2015 establece al respecto.

'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculosobligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato desociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'». '

Puesto que tal y como se indica en la contestación a la demanda el contrato tenía como fecha final de vigencia el 1 de mayo de 2013, y la demanda está presentada el 17 de enero de 2014, el plazo de caducidad no había transcurrido.

TERCERO.-Error en la valoración de la prueba, inexistencia de error en el consentimiento.

En el presente caso se trata de un contrato de permuta de tipos de interés y así se expresa en la condición general 2ª del contrato de 'cobertura', puesto que en virtud del mismo la Caja y el prestatario acuerdan intercambiar flujos de intereses a tipo de interés fijo y tipo de interés variable respectivamente, calculado sobre el nominal contratado. Sobre la alegación de la recurrente al respecto de que era una obligación que le venía impuesta legalmente, ha de señalarse que no existe ninguna disposición legal que obligue al banco a ofrecer una permuta de tipos de interés a los clientes como cobertura ante subidas del tipo pactado en el préstamos hipotecarios. El art 19 del Real Decreto-Ley 2/2003 establecía la obligación de informar a los clientes sobre productos de cobertura de riesgo para el supuesto de incremento del tipo de interés, esa información debía en todo caso ser completa y no comportaba ofrecimiento de productos que conllevaran un riesgo potencial de pérdida con correlativa ganancia para el Banco, es decir, productos en los que objetivamente existe una contraposición de intereses entre las partes contratantes, con clara posición dominante del Banco que es quien predispone el contrato y quien tiene conocimiento exacto sobre el funcionamiento del producto que ofrece, siendo éste el caso sometido a litigio.

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso al derecho interno la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive ), da nueva redacción del art. 79 bis en la Ley del Mercado de Valores , vigente a la fecha de celebración del contrato establece una clasificación de los productos financieros (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), y así, son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. Sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El denominado contrato de cobertura de hipoteca en cuestión no es más que un contrato de intercambio de tipos de interés, así en un primer período comprendido entre el 1 de mayo de 2008 al 1 de octubre de 2008, si Euribor Hipotecario es inferior a 3,70 %, el tipo pactado es el 3,70 %, si el Euribor Hipotecario es igual o superior a 3,70 % e inferior a 5,70% el tipo pactado será Euribor Hipotecario, si el Euribor Hipotecario es superior a 5,70 % , el tipo pactado será de 5,79 % con revisiones cada seis meses. En un segundo período, desde el 1 noviembre de 2008 al 1 de mayo de 2013, se establecen los mismos parámetros pero con revisión anual. Se trata por tanto de un contrato por el que cliente apuesta por unos tipos fijos, es decir, el denominado 'swap', que según el art 2 b) de la Ley del Mercado de Valores es un producto financiero derivado y complejo como se señalaba en la Sentencia dictada por esta Sala de fecha 1 de junio de 2012 por aplicación del citado art. 79.bis.8.a, en relación al 2.2, ambos de la Ley del Mercado de Valores .

Sobre la falta de información precontractual y contractual, la STS, Civil sección 1 del 18 de diciembre de 2015 :

'Dado que en el motivo se hace mención expresa a la jurisprudencia de esta Sala sobre el error en el consentimiento, hemos de advertir que sobre dicho vicio en los contratos de permuta financiera o swap existe ya un reciente y abundante cuerpo de doctrina dictada por esta Sala, representado por las Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015,de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; y 692/2015, de 10 de diciembre . Las cuales, puede afirmarse que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, a cuyo contenido nos atendremos.

...

En todo caso, como venimos afirmando en las múltiples resoluciones ya citadas, tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. Aquí ni siquiera consta que se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales del cliente para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su perfil inversor. Y antes al contrario, no parece razonable la recomendación de un producto complejoy arriesgado como es el swap ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C- 604/11 , 'Genil 48, S.L.' y 'Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L.', contra 'Bankinter, S.A.' y 'BBVA, S.A.'-, y la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª de 20 de enero de 2014 ), respecto de una pequeña empresa, para asociarlo a las posibles fluctuaciones del interés variable de otras operaciones, sin advertir de las graves consecuencias patrimoniales que podían derivarse -como de hecho sucedió- en caso de bajada del euribor. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis.3 de la Ley delMercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.'

El hecho de que los clientes hubieran acudido al banco para informarse del coste de cancelación no elimina la existencia de error, antes, bien la ratifica, puesto que si interesaron esta información una vez suscrito el contrato es porque no se les facilitó debidamente con carácter previo a la suscripción

En segundo lugar, sobre el ofrecimiento del producto, se incumplen los deberes establecidos por la normativa MiFID, la STS Civil sección 1 del 04 de febrero de 2016 :'La entidad financiera debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida. Asimismo, la entidad bancaria, a la vista de la complejidad del producto, debe informar en términos claros de los posibles desequilibrios entre las cargas que para elcliente supone que el tipo de interés de referencia baje y las que para el banco supone que este tipo suba, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio. Debe prestar también una información clara y comprensible sobre las consecuencias prácticas del tratamiento desequilibrado que en el contrato se da al ejercicio de lafacultad de cancelación anticipada, dependiendo de que la misma se ejercite por el cliente o por el banco.'.

El error es esencial porque recae sobre las prestaciones objeto del contrato y excusable, por tratarse de un error inducido, como señala la STS, Civil sección 1 del 17 de diciembre de 2015 :'Pero es que, además, como afirmamos en nuestra sentencia 110/2015, de 26 de febrero , cuando se trata de 'error heteroinducido' por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puedehablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera por lo que es invalidante y produce como efecto la nulidad del contrato, debiendo por ello ratificarse la conclusión alcanzada por el Juzgador a quo.'.

En el presente caso el error es esencial y excusable porque el cliente confía en el personal dependiente de la entidad bancaria quienes le proponen una cobertura y hacen la oferta sin dar las explicaciones suficientes sobre los extremos antes indicados, dando lugar a la suscripción de un contrato que puede entrañar un importante desequilibrio entre las obligaciones a cargo de cada una de las partes contratantes, desequilibrio que se pone de manifiesto cuando las liquidaciones son favorables al Banco, extremo éste, el carácter aleatorio del contrato, sobre el que tampoco consta información suficiente al cliente.

El recurso por tanto debe ser desestimado y la sentencia íntegramente confirmada.

CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'NOVAGALICIA BANCO SA' contra la sentencia dictada el 11 de marzo de 2015por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Sevilla , en el procedimiento ordinario nº 129/2014 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.