Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO
BILBOKO 2 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016688
FAX: 94-4016969
NIG PV/ IZO EAE:
48.04.2-11/010835
NIG CGPJ / IZO BJKN :
48020.47.1-2011/0010835
Procedimiento /
Prozedura:
Inc.concur. 171 / Konk.intz. 171 402/2014 - F
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 272/2011
Deudor/a /
Zorduna: INMO OTXANGO S.L.
Abogado/a /
Abokatua: VICTOR PALLARES VILLARRAZO
Procurador/a /
Prokuradorea: IÑIGO OLAIZOLA ARES
Acreedor/es /
Hartzekodunak:
Abogado/a / Abokatua:
Procurador/a / Prokuradorea:
S E N T E N C I A Nº 214/2016
MAGISTRADA: Dª OLGA AHEDO PEÑA
Lugar: BILBAO (BIZKAIA)
Fecha: doce de julio de dos mil dieciséis
DEMANDANTES: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE INMO OTXANGO, S.L., Y MINISTERIO FISCAL
Abogado/a:
Procurador/a: IÑIGO OLAIZOLA ARES
DEMANDADA:INMO OTXANGO, S.L.,
Abogado:
Procurador: D. Íñigo Olaizola Ares
DEMANDADOS:D.
Juan Luis Y D.
Claudio
OBJETO: calificación culpable del concurso
Antecedentes
PRIMERO.- La mercantil INMOOTXANGO, S.L., fue declarada en concurso voluntario por auto de 20 de abril de 2011.
Por auto de 25 de marzo de 2013 se acordó la apertura de la fase de liquidación.
Por auto de 25 de junio de 2013 se aprobó el plan de liquidación y se acordó la formación de la sección sexta, de calificación.
SEGUNDO.-Dentro del plazo previsto en el
artículo 169.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, LC), el 3 de septiembre de 2013, la Administración Concursal (en adelante, AC) presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, proponiendo resolución en los siguientes términos:
'De los artículos precedentes, 164, 165 y 166 LECO, y a tenor de los hechos constatados, calificamos como GRAVE y DEBE AFECTAR LA CALIFICACIÓN de responsabilidad a los administradores de la sociedad, los dos hermanos
Juan Luis
Claudio ,
Juan Luis y
Claudio , con la siguientes PROPUESTA de pronunciamientos:
Resultarían afectados por la calificación ambos administradores, quienes quedarían inhabilitados durante un PERIODO DE CINCO AÑOS, para administrar bienes propios así como para representar a cualquier persona durante ese mismo periodo.
Y responder personalmente de cubrir la deuda (o déficit patrimonial incrementado) en la sociedad INMOOTXANGO, S.L., por mora en los pisos de Santurtzi, por ejecución de obras de gratuidad en Navarra, los saldos deudores suyos impagados reflejados en el plan de liquidación, con otros saldos deudores con personas vinculadas (
Reyes ) y las empresas Alaran y Gia; y cuyo importe resultará de las operaciones definitivas de liquidación de los bienes de la masa activa, o a determinar en su caso en ejecución de sentencia.'
TERCERO.- Conferido traslado al Ministerio Fiscal (en adelante, MF) por providencia de 10 de septiembre de 2013, presentó dictamen de fecha 1 de abril de 2014. Solicita el Ministerio Fiscal se dicte sentencia:
1º) Declarando el concurso de la mercantil INMOOTXANGO, S.L., como CULPABLE.
2º) Declarando a Don
Juan Luis y a Don
Claudio como personas afectadas por la declaración del concurso.
3º) Declarando su inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de 5 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.
4ª) Condenando al mismo a pagar, de forma solidaria, a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.'
CUARTO.- Por providencia de 2 de abril de 2014, de conformidad con el
art. 170.2 LC , se acordó dar audiencia a la concursada y ordenó emplazar a los afectados por la calificación.
QUINTO.-El 25 de noviembre de 2014 se recibió escrito del procurador Sr. Olaizola, en nombre y representación de la concursada, oponiéndose a la calificación culpable del concurso.
SEXTO.- Por auto de 5 de abril de 2016 se admitieron los medios de prueba propuestos por las partes y se señaló vista para el 19 de mayo de 2016.
SÉPTIMO.- A la vista, celebrada el día referido, no comparecieron los afectados, solicitando el Letrado de la concursada la suspensión, lo que denegó la Juzgadora al no constar causa que justificara la incomparecencia. Además, renunció el Ministerio Fiscal al interrogatorio de los mismos.
Concedida la palabra a las partes para formular conclusiones al no haber otra prueba que practicar, y tras las intervenciones de la AC y del MF, el Letrado de la concursada solicitó la práctica de los oficios que, admitidos, no habían sido librados. La Juzgadora no lo admitió en la consideración de que debió la parte solicitar la suspensión de la vista, no procediendo la interrupción para la práctica de prueba documental conforme a lo dispuesto en el
artículo 193 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y tampoco la práctica de diligencias finales pues sólo están previstas para el juicio ordinario, siguiéndose la vista de calificación por los trámites del juicio verbal (
artículos 171.1 y
194.4 LC ). Además, la fase probatoria había concluido y se había iniciado el trámite de conclusiones. La parte no formuló recurso.
Fundamentos
PRIMERO.-
Dispone el
artículo 172.1 LC
que '
La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.'
Argumenta el
Tribunal Supremo en sentencia de 1 de abril de 2016 (nº: 203/2016; recurso 2616/2013
; pte. D Ignacio Sancho Gargallo), FJ 2º.2:
'La Ley no sujeta el informe de la administración concursal, ni el dictamen del ministerio fiscal, a una formalidad específica. Pero como deben contener una solicitud concreta y las razones que justifican esta petición, que lógicamente se fundarán en una relación de hechos y en su valoración jurídica, la forma es equivalente a la demanda. Deben contener una propuesta clara de resolución (
art. 169.1 LC
), lo que permite relacionar estos escritos de alegaciones con la sentencia de calificación, pues ha de pedirse, en primer lugar, una calificación fortuita o culpable, y, en este segundo caso, lo que pretenden que recoja la sentencia de calificación culpable del concurso, conforme a los pronunciamiento previstos en el
art. 172 (tras la Ley 38/2011 , también el art. 172 bis LC ): personas afectadas por la calificación culpable y, en su caso, los cómplices; tiempo de inhabilitación; pérdida de derechos en el concurso, obligación de restituir lo indebidamente percibido, indemnización de daños y perjuicios ocasionados por las conductas que motivan la calificación culpable, y la posible condena a los administradores (o liquidadores) para indemnizar el importe total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación (actualmente, cobertura del déficit concursal).
Tanto el petitum como la causa petendi, conformada por los hechos y las razones jurídicas que justifican la concurrencia de la (s) causa(s) de calificación culpable y el resto de los pronunciamientos consiguientes, deben quedar claros en el informe y el dictamen que interesan la calificación culpable, pues con arreglo a ello se emplaza a la concursada y a las personas respecto de las que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan comparecer y oponerse.
Obviamente, estos «demandados» deberán contestar en función de la concreta calificación postulada y de las razones que la justificaban, de las que forman parte los hechos que las sustentan en la práctica, y no podrán ser juzgados por causas y hechos no alegados en el informe de la administración concursal o en el dictamen del ministerio fiscal. De tal forma que, a la vista del informe y el dictamen, con sus respectivos escritos de oposición se conforma el objeto litigioso, que, como ocurre en un juicio declarativo, impide que pueda ser juzgado algo distinto, a riesgo de incurrir en incongruencia la sentencia.'
SEGUNDO.-
Trae a colación la Juzgadora la doctrina anterior porque, ciertamente, es ambiguo el informe de la AC en cuanto a la determinación de las concretas causas de calificación, a las que se refiere en su informe con una remisión genérica a los
artículos 164 y
165 LC , que sólo en la vista concretó al concluir que la culpabilidad se basaba fundamentalmente en el
artículo 164.5 LC , por haber salido fraudulentamente bienes de la sociedad, lo que explica argumentando, resumidamente, que en 2009 existía un saldo deudor a favor de la concursada por importe de 703.000 € correspondiente al Grupo Inmobiliario Aranguren, S.L., que es una de las sociedades de los hermanos
Juan Luis y
Claudio , y que en 2010 dicha deuda se redujo a la cantidad de 275.000 €. En definitiva, afirma la AC que desaparecieron sin justificación alguna 400.000 € de la sociedad, parte de los cuales fueron posteriormente reintegrados, reduciéndose la cantidad defraudada a 157.808 €.
Pues bien, en su informe, no menciona la AC la expresión 'salida fraudulenta' en ningún momento, haciendo una exposición de hechos que relaciona con el activo liquidable, remitiéndose incluso al plan de liquidación, pero sin imputación clara de fraude a la concursada y afectados.
En efecto, la exposición que hace la AC en relación con la causa que posteriormente identifica en la vista con la prevista en el
artículo 164.2.5º LC es la siguiente:
'En nuestro Plan de Liquidación (modificado) a modo de CONCLUSIÓN decíamos:
A la vista de las observaciones de la empresa y de su propuesta de modificación al plan de liquidación, la AC no acepta la relación de bienes y derechos en el apartado que hace referencia a los saldos deudores de socios, y tomamos como saldo de apertura, el saldo de cierre contable según libros de 2010 de importe 265.408,76 € y aceptamos como pagos hechos contra esa cuenta, exclusivamente los que han sido justificados, de tal manera que los hermanos
Juan Luis
Claudio mantiene posiciones deudoras con la empresa, contrariamente a la propuesta de la empresa, que no dice nada al respecto, y concreta la deuda exclusivamente en GIA y
Reyes :
Pagos efectuados que aceptamos y justificados
40.000
Juan Luis
40.000
Juan Luis
3.000+2.500+18.000+3.000+1.100 (se aportan justificantes) = 27.600 (GIA)
TOTAL REINTEGRADO: 107.600 euros
Deuda: 265.408,76 ¿ 107.600 = 157.808,76 €
SALDOS PENDIENTES:
Por ello, el saldo pendiente que debe ser reflejado, en el plan de liquidación, como derecho de cobro teóricamente realizable es de 157.808,76 € en favor de la empresa, según documentación adjunta. Se concreta de la siguiente manera:
GRUPO INMOBILIARIO ARANGUREN: 27.980,13
Reyes : 72.465,58
Juan Luis 18.958,16
Claudio 29.554,89
Cirilo 8.850,00
Bien entendido que hacemos los números sobre el saldo último aprobado de cierre del ejercicio 2010 y sobre la premisa de que esa cuenta nunca ha servido a inversiones financieras c/p pues los bancos nos hubiesen reintegrado dichas posiciones y obviamente no ha sido así, y por consiguiente los pagos acreditados y justificados se imputan para minorar y disminuir la citada cuenta hasta dejarla en el saldo pendiente de cobro de 157.808,76 € en favor de la empresa (frente a 134.773,76 € que reconocen ellos). Todo ello, sin que renunciemos a poner de manifiesto otros saldos deudores correspondientes al Grupo Inmobiliario Aranguren y sus socios y que nunca hasta el momento han sido suficientemente acreditadas sus devoluciones, y por ello, según sea el momento y criterio de esta AC, resarcir en sede concursal el perjuicio y/o el mayor desbalance de la empresa. Nos remitimos a los documentos aportados al plan de liquidación (doc. 3), balance de situación abreviado con saldo de cierre de 2010, que nos sirve para las bases de cálculo realizado, que acreditan el déficit desde aquel año 2009.
Doc. 4, los justificantes de pago aportados.
Además, no obstante lo anterior, también queremos hacer las siguientes salvedades, pues hay distintas sensibilidades o corrientes dentro de la empresa, con/y sus socios, y lo que dicen unos, niega otra.
TERCERO.- OTRAS SALVEDDADES:
1) Los padres de Doña
Reyes tienen pleitos con la sociedad, Procedimiento 1078/08 ¿ L del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo, en reclamación de doscientos once mil euros, y nos consta que la relación con la familia
Juan Luis
Claudio
Cirilo es tensa, de tal manera que cualquier saldo de la que resulte deudora la misma habrá de ser provisto como de dudoso cobro.
2) Existen querellas contra los dos hermanos
Juan Luis
Claudio según refiere el letrado de Doña
Reyes , sin que el AC tenga formado un criterio al respecto, y niega, parece ser, la exigibilidad de dicha deuda (72.465,58 €) en beneficio de la sociedad.
3) Es por ello que la AC, vista la actitud de una y otra parte, cree que se trata de bienes - al menos en parte - de muy difícil realización, por las observaciones vertidas por la representación de INMOOTXANGO, S.L., y de las conversaciones habidas con el Letrado Sr. Alberto Rebollo.
4) En el mismo sentido consta una obra realizada en Cascante (Navarra) pendiente de cobro en nuestro Plan de Liquidación, cuya titularidad se atribuye al ámbito familiar o de amistad de Doña
Reyes , sin que se haya podido acreditar la existencia de la misma, y en definitiva, su exigibilidad. Tampoco consta su factura y todo apunta a ser una obra de liberalidad personal, ajena al ámbito económico-empresarial y objeto social de la empresa.
De la misma manera, su defensa niega la autenticidad del crédito respecto a la obra reflejado en el Plan de Liquidación por importe de 184.516,67 €
5) En resumen, los bienes y derechos que resultan pacíficos para su liquidación y realización son los tres inmuebles relacionados en nuestro Plan de Liquidación, viene entendido, que sobre uno de ellos (
CASA000 ), consta inscrita una hipoteca en favor del Banco Popular Español, S.A., y que ha sido objeto de nuestra consideración primera, que fija el alcance temporal para su venta directa, precio de venta y condiciones de subasta pública, según establece el artículo 155.4.
Y en parte, el dinero que reconocen expresamente adeudar los socios a su sociedad.
Respecto a la realización de derechos económicos frente a los que fueron socios y administradores:
El saldo pendiente como derecho de cobro es de 157.808,76 €
Se concreta en las siguientes personas:
GRUPO INMOBILIARIO ARANGUREN: 27.980,13
Reyes : 72.465,58
Juan Luis 18.958,16
Claudio 29.554,89
Cirilo 8.850,00.'
En los siguientes apartados de su informe se refiere la AC a la contribución en la generación de la insolvencia y a la demora en la presentación de la solicitud del concurso. Por lo tanto, es la exposición anterior la que fundamenta que la AC considere que ha habido una salida fraudulenta de bienes. Sin embargo, no es sino en la vista donde la AC deja clara tal cuestión, no en su informe, del que únicamente se colige que existen derecho de cobro pendientes frente a la empresa y personas que relaciona, lo que no dice la AC en su informe es que se haya producido una salida fraudulenta de bienes. No sólo no dice expresamente que se produjera una salida fraudulenta de bienes, sino que tampoco subsume los hechos en la concreta causa prevista en el
artículo 164.2.5º LC , remitiéndose al precepto en su conjunto y subrayando el apartado 1 del artículo 164 y los ordinales 1º y 5º del apartado segundo del mismo.
Lo anterior explica que el MF, que parte del informe de la AC, cayera en dicha ambigüedad y destacara como causa de calificación la prevista en el apartado 1 del artículo 164, rectificándolo en la vista oral y en fase de conclusiones (razón por la cual no procede su consideración) en atención a la exposición más clara de la AC, no obstante lo cual introduce además el MF como causa de calificación la prevista en el
artículo 164.2.1º LC sin concretar ni razonar qué supuesto de los tres previstos en dicho apartado concurren (incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la culpabilidad; llevanza de doble contabilidad; o comisión de irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera).
En definitiva, la ambigüedad del informe de la AC y la inconcreción no sólo de los hechos y de las razones jurídicas que habrían de fundamentar la declaración del concurso como culpable por salida fraudulenta de bienes, sino también de la propia identificación legal de la causa tanto en el cuerpo del informe como en el petitum, en el que se limita también la AC a remitirse al artículo 164, deben conducir a despreciar tal causa como fundamento de culpabilidad del concurso.
TERCERO
Finalmente, y por lo que se refiere a las dos restantes causas no identificadas pero sí descritas por la AC y el MF en su informe, dolo o culpa grave en la generación de la insolvencia (
artículo 164.1 LC ) y demora en la presentación de la solicitud del concurso (
artículo 165.1.1º LC ), ninguna argumentación ni prueba ofrece la AC para estimar tales supuestos de culpabilidad.
1.
Dolo o culpa grave en la generación de la insolvencia
Expone la AC que el deudor '
nunca debió tener actuaciones como cancelar con la devolución de un aval del Ayuntamiento de Santurtzi cargas financieras distintas a las hipotecas que comprometían la entrega de los pisos de Santurtzi, hasta el punto de demorar la entrega enormemente al Ayuntamiento, y en definitiva causar perjuicios colaterales a sus adquirentes destinatarios finales. Tampoco debió hacer obras de liberalidad con los costes que ello supone, ni recibir los socios fondos de la sociedad en concepto de préstamo sin ninguna garantía de su devolución, lo que no ha hecho sino ahondar en el déficit patrimonial y de tesorería.'
Lo que no concreta la AC es en qué medida tales actuaciones, que tal y como se describen son susceptibles de generar una disminución patrimonial, han contribuido al generar o incrementar el déficit, pues ningún dato concreto ofrece la AC.
2.
Demora en la presentación del concurso
Nada explica ni prueba la AC en relación con esta causa, limitándose a afirmar que cuando se produjo el cambio de administración debió presentarse el concurso y que '
no debió dejarse la empresa en manos de quien no tenía capacitación para ello, comprometiendo la comunicación e información con la AC.'
Todo lo anteriormente expuesto conduce a desestimar la demanda y a calificar el concurso como FORTUITO.
CUARTO
Desestimada la demanda de calificación pero derivándose de la ambigüedad expuesta serias dudas de hecho, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 196.2 LC y
art. 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Fallo
DESESTIMARla demanda de calificación formulada por la Administración Concursal de , y el Ministerio Fiscal, declarando el concurso como FORTUITO, sin condena en costas.
MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de
APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA (
artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de
VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados (
artículo 458.2 LEC ).
Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2755-0000-00-0402-14, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al
interponerel recurso (
DA 15ª de la LOPJ ).
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 12 de julio de 2016.
