Sentencia CIVIL Nº 214/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 786/2016 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03009-41-2-2013-0001592
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000786/2016-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000411/2013
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000
Apelante/s: Marisol
Procurador/es: JULIA BLANES BORONAT
Letrado/s: JAVIER MOLINA PRATS
Apelado/s: Alexis y Mº FISCAL
Procurador/es : RAFAEL PALMER PEIDRO
Letrado/s: FERNANDO VILLANUEVA NICOLAU
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a cinco de julio de dos mil diecisiete
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000214/2017
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Marisol , representada por la
Procuradora Sra. BLANES BORONAT, JULIA y asistida por el Ldo. Sr. MOLINA PRATS, JAVIER, frente a la
parte apelada D. Alexis , representada por el Procurador Sr. PALMER PEIDRO, RAFAEL y asistida por el

Ldo. Sr. VILLANUEVA NICOLAU, FERNANDO, e impugnante el Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente
el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000411/2013 se dictó en fecha 23-03-16 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Alexis , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Palmer Peidro y asistido por el Letrado Sr. Villanueva Nicolau, contra Da. Marisol , representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Blanes Boronat y asistida por el Letrado, Sr. Molina Prats, con intervencion del Ministerio Fiscal, y DEBO ACORDAR Y ACUERDO modificar las medidas contenida en la Sentencia de divorcio de fecha 25 de octubre de 2010 , estableciendose: 1.- La GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA para ambos progenitores respecto de los menores Jeronimo Y Enriqueta , que se iniciará el lunes siguiente a la notificación de la presente resolución, y comenzando el periodo el progenitor que no las haya tenido consigo el fin de semana inmediatamente anterior.

Dicha guardia y compartida consistirá enperiodos de alternancia semanal de lunes a lunes, realizandose el intercambio de los menores a la salida del centro escolar.

En caso de que el lunes sea festivo o se corresponda con un periodo de vacaciones escolares, las recogidas de los menores se realizaran a las 20 horas, siendo recogidos por el progenitor con quien vayan a convivir durante la semana en el domicilio del otro progenitor con quien hubieran estado residiendo esa semana.

2.- Régimen de visitas.

Se establece un régimen de visitas para el progenitor con quien no convivan durante esa semana, consistentes en: los martes y jueves, recogiéndolos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, que se reintegrarán en el domicilio del progenitor con quien estén conviviendo esa semana.

3.- Periodos vacacionales.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, dichos periodos se disfrutaran por mitad, y si el numero de dias de vacaciones resulta impar, el ultimo dia de mas correspondera al que le corresponda el ultimo periodo, distribuyendose las de verano por quincenas alternas, ya que la edad de los menores asi lo aconseja y resulta mas equitativo.

Salvo acuerdo en contrario, los anos pares correspondera a la madre el primer periodo de las vacaciones de Semana Santa y de Navidad, asi como la primera quincena de julio y agosto y al padre en los impares. La segunda quincena de los meses de julio y agosto incluira el dia 31. De esta manera se minimiza el posible riesgo de conflictos derivados de la tardanza en elegir las fechas de vacaciones y ambos progenitores desde el primer momento conoceran cuando les corresponde tener a la menor en su compania durante los periodos vacacionales. La menor se entregara al otro progenitor en su domicilio el ultimo dia del periodo vacacional correspondiente a las 20 horas. El resto del tiempo se aplicara el regimen ordinario semanal alterno, que quedara interrumpido, sin posibilidad de recuperacion de dias de dicho regimen ordinario, durante los periodos vacacionales.

El dia de la madre, el del padre, santos y cumpleanos de los progenitores, los menores los pasara con el que corresponda, desde las 11 de la manana hasta las 20 horas si fuese festivo y si no fuera desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que los menores deberan ser reintegrados al domicilio en que en ese periodo se encuentre. En los cumpleanos y santos de los menores los anos pares corresponden a la madre y los impares al padre con los mismos horarios.

4.- Gastos ordinarios y extraordinarios.

Los gastos de estancia, vestido y alimentos propiamente dichos a cargo del progenitor con quien permanezcan en su respectiva compania; el resto de gastos ordinarios de matricula escolar, comedor, material y libros escolares, vestimenta deportiva escolar, excursiones y viajes escolares. seran abonados en una cuenta o libreta de ahorro conjunta, a razon de 150 € mensuales por cada uno de ellos.

Los gastos extraordinarios se abonaran al cincuenta por ciento por ambos progenitores informandose del gasto previamente a su aceptacion y justificando el importe del mismo, ingresando en la anterior cuenta bancaria la cantidad necesaria para hacer frente a los mismos.

En lo relativo, a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir, en la proporción antes indicada, las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad.

En todo caso los gastos extraordinarios que no tengan caracter urgente deberan ser consentidos por ambos progenitores, entendiendose que el contrario consiente en la realizacion del gasto cuando, notificada la intencion de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez dias sin mostrar oposicion al mismo Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Marisol , asi como la impugnación articulada por el Mº FISCAL, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000786/2016 señalándose para votación y fallo el día 4-07- 17.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, acogiendo en parte la demanda de modificación de medidas formulada por el actor, respecto de lo mantenido por Sentencia de 25-07-2010 en el anterior proceso de divorcio, acordó establecer un régimen de convivencia compartida, por periodos semanales, de los dos hijos menores del matrimonio; asumiendo cada uno de los progenitores los gastos derivados de la convivencia con aquellos, y estableciendo la obligación de ambos de abrir una cuenta corriente para cubrir el resto de los gastos ordinarios, ingresando cada uno la suma mensual de 150 €., así como la de satisfacer por mitad los desembolsos extraordinarios que precisaran sus hijos.

Recurre la demandada el fallo de instancia, denunciando error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora, al establecer un régimen de convivencia compartida, que en este caso se mostraba contradictorio con el resultado que arrojaba aquella, a tenor de la exploración llevada a cabo sobre los menores Jeronimo y Enriqueta , de 14 y 11 años de edad, y con el informe pericial emitido por la Psicóloga Dª. Eva , designada por el Juzgado, y ratificado en el acto del Juicio, cuya conclusión era favorable a mantener el régimen de convivencia individual materna de los dos hijos, los cuales se encontraban perfectamente adaptados a la situación actual, resistiéndose Enriqueta a aceptar la convivencia compartida con su padre, y expresando igualmente Jeronimo su deseo de seguir bajo la convivencia de la madre.

También el Ministerio Fiscal se ha adherido al citado recurso, reproduciendo los alegatos de la recurrente, por ser el régimen de convivencia individual materna el que resultaba procedente a tenor de la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral.



SEGUNDO .- La Juez de instancia basó su criterio en las previsiones de la Ley Valenciana de 5-04-2011, que establecía dicho régimen con carácter preferente, valorando la declaración de Jeronimo en orden a ampliar el régimen de visitas con su padre, y sin que, por otro lado, el dictamen de la Perito Judicial destacara la existencia de aptitudes negativas de los progenitores para ejercer la convivencia compartida, al ser ambos idóneos para ello.

Sin embargo, lleva razón la recurrente al señalar, por un lado, que el resultado de la exploración judicial de los menores era suficientemente expresivo a la hora de rechazar un régimen de convivencia compartida, puesto que tanto Jeronimo , de 14 años, como Enriqueta , de 11, habían manifestado su deseo de seguir como hasta ahora bajo la convivencia materna y no cambiar; y sólo habían aceptado ampliar el régimen de visitas los fines de semana, durmiendo el domingo en casa de su padre para ir al colegio el lunes desde ella; insistiendo Enriqueta que la familia de su padre le presionaba, pero que quería estar con su madre y no cambiar nada. Por tanto, a tenor de la normativa vigente contenida en el artículo 92 del Código Civil , una vez declarada inconstitucional y nula la citada Ley Valenciana por Sentencia del T.C. de 16-11-2016 , la Juez de instancia debió valorar de forma razonada el resultado de dichas exploraciones, que en este caso eran claramente definitorias del rechazo de un nuevo régimen de convivencia; siendo especialmente significativas las manifestaciones de Enriqueta , que a pesar de revelar presiones de la familia paterna, se mostraba firme a la hora de querer seguir bajo la convivencia materna.

También el resultado del dictamen emitido por la Perito Judicial Sra. Eva , designada a tal fin por el Juzgado, era concluyente a la hora de considerar más beneficioso para los menores mantener el régimen de convivencia materna vigente desde el año 2007 cuando se pactó por los interesados a propósito de la separación matrimonial, e igualmente se sancionó en el posterior de divorcio concluido por Sentencia de 25-10-2010 . En efecto, en este último sólo se plantearon por el padre cuestiones de tipo económico, pero en ningún momento se suscitó una revisión del régimen de custodia como factor determinante para la estabilidad de los menores, los cuales han continuado desde un primer momento bajo la convivencia individual de la madre, sin demandar un cambio en este sentido.

En definitiva, la Sala estima que las alegaciones de la recurrente, a las que se ha adherido el Ministerio Fiscal, responden plenamente al resultado que arroja la prueba obrante en autos, demostrativa de mantener como más idóneo el actual régimen de convivencia materna de los dos hijos; y que tan sólo sería procedente ampliar el régimen de visitas del padre en los fines de semana alternos, permitiendo que los menores duerman el domingo en su domicilio y se trasladen al colegio el lunes desde el mismo; permaneciendo vigentes el resto de las visitas pactadas en su momento durante la semana a favor del progenitor no custodio.



TERCERO .- En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de la demandada, así como la impugnación del Ministerio Fiscal, y revocar la sentencia de instancia en los términos arriba reseñados; sin hacer expresa declaración sobre las costas de esta alzada, conforme autoriza el artículo 398.2 de la L.E.C .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Blanes Boronat, en nombre y representación de Dª. Marisol , así como la impugnación del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 23-03-2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar dicha resolución y, en su lugar, dictar otra manteniendo el régimen de convivencia individual materna existente sobre los dos hijos menores del matrimonio, pero ampliando el régimen de visitas otorgado al padre durante los fines de semana alternos, en los que aquellos pernoctarán el domingo en el domicilio paterno, con objeto de poder trasladarse el lunes al colegio desde el mismo; todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en la alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 786/16