Sentencia CIVIL Nº 214/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 766/2016 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 214

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. José Antonio Córdoba García

D. Rafael Morales Ortega

En la ciudad de Jaén, a cinco de Abril de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario, seguidos en primera instancia con el nº 1180 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén,rollo de apelación de esta Audiencia nº 766 del año 2016, a instancia deD. Rodolfo Y Dª Ariadna , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Rocío Cano Vargas- Machuca y defendidos por el Letrado D. Vicente Laguna Sánchez; contraUNICAJA BANCO S.A., representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar y defendido por el Letrado D. Rafael Medina Pinazo.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 16 de Febrero de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales sra. Cano Vargas - Machuca, en nombre y representación de D. Rodolfo Y Dª Ariadna contra UNICAJA BANCO S.A, representada por el procurador de los Tribunales sr. Jiménez Cózar.

Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés, contenida en laescritura de préstamo hipotecario, otorgada en Marmolejo (Jaén), el día 28 de marzo de 2008, número de protocolo 530, ante la notario D. Antonio Rafael Díaz Pareja, en concreto en la cláusula TERCERA BIS, que bajo la rúbrica Tipo de interés variable dice literalmente: 'En ningún caso, el interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual.'

Debo condenar y condenoa la demandada a reintegrar al actor el importe indebidamente cobrado en concepto de intereses ordinarios como consecuencia de la aplicación de la cláusula limitativa del tipo de interés, a contar desde la cuota indebida a 9 de mayo de 2.013 y hasta la efectiva eliminación de la cláusula cuya nulidad se declara, e incrementada esta cantidad con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Las costas devengadas en el presente procedimiento serán de cuenta del demandado'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Unicaja Banco, S.A.U., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de impugnación de la sentencia por la parte demandante, D. Rodolfo y Dª Ariadna , y escrito de oposición a la impugnación de la sentencia por la parte demandada, Unicaja Banco, S.A.U., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que estimando la demanda presentada declara la nulidad por abusiva de la estipulación -Tercera bis- que contiene la cláusula limitativa a la variabilidad del tipo mínimo de interés del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la Entidad demandada mediante escritura otorgada el 28-3-08, acordando la inaplicación de la misma desde el 9-5-13 y consiguientemente la restitución a los actores de la cantidad indebidamente cobrada desde entonces, se alza representación procesal de dicha demandada reiterando sino idénticos sí similares motivos a los ya esgrimidos en numerosos recursos anteriores interpuestos por la misma para su resolución por esta Sala, insistiendo, tras exponer la indefensión que se le causa en la interpretación de la STS de 9-5-13 , por exigirle estándares informativos desconocidos a la fecha de la contratación y esgrimir como motivo, la existencia de error en la valoración de la prueba, en la validez y eficacia de la cláusula, por entender que del resultado de la practicada se ha de estimar acreditado que la misma supera el doble control de transparencia al que la citada resolución se refiere, tanto por la claridad, sencillez y comprensión de su redacción y ubicación dentro de la escritura de préstamo, como por la información proporcionada a los prestatarios en la fase precontractual, que tuvieron conocimiento de su existencia así como de su alcance y repercusión para la vida económica del contrato, como se deriva de la propia escritura pública citada; en segundo término niega que la discutida se pueda calificar como condición general de contratación, pues según la LCGC de 1.998, no es cláusula secundaria sino esencial al determinar el precio del contrato y no tratarse de una cláusula impuesta y redactada para ser incorporada literalmente y sin modificaciones a una pluralidad de contratos.

Igualmente, impugna de forma subsidiaria el alcance que se otorga a la declaración de nulidad, propugnando la improcedencia de restitución de cantidad alguna y ello por un lado con base a la propia STS de 9-5-13 , que establece como finalidad de esa restitución la de evitar un enriquecimiento injusto por la prestamista, debiendo concurrir al efecto mala fe, que no concurre porque responde a una serie de gastos para la gestión del préstamo y se trata de causas aceptadas como válidas a priori y porque tal pronunciamiento puede suponer graves problemas para el sistema bancario y por tanto para la economía nacional, arguyendo para terminar que el reintegro de los intereses cobrados conforme a la cláusula suelo no procedería a tenor de lo dispuesto en el art. 1.756 Cc , pues declarada la nulidad serían incardinables en el concepto de intereses no pactados.

Finalmente con carácter subsidiario se impugna igualmente el pronunciamiento por el que se le condena al pago de las costas, por enetender que concurren serias dudas de derecho al ser parcial la estimación de la demanda y considerar infringido el art. 394.2 LEC .

Por su parte la representación procesal de los actores, aprovechando el traslado conferido a tenor de lo dispuesto en el art. 461.1 LEC , impugna el pronunciamiento relativo a la limitación de efectos de la nulidad declarada, alegando los mismos habrán de ser plenos, retrotrayéndose por tanto la obligación de devolución de las cantidades indebidamente cobradas a la fecha de la formalización del préstamo como solicitó en el pedimento principal de su demanda, denunciando como infringido el art. 1.303 Cc , en tanto que éste claramente establece que el alcance de tales efectos habrá de ser ex tunc, aduciendo a continuación que la doctrina sentada en la STS de 25-3-15 es contraria a dicha disposición legal al no existir ningún otro precepto que posibilite la limitación de efectos que la misma establece, aduciendo que el criterio correcto es el reflejado en el voto particular de dicha resolución.

Segundo.-Centrado así el objeto de debate en esta alzada, podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, como la apelante de sobra conoce al haber sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea en idéntico escrito de recurso, entre otras, en sentencias de 6, 7, 13 y 28- 5, 1, 7 y 8-7, 3 y 10-9 y 1 y 7-10-15 y 7 y 20-1, 2-3, 1-9, 21-9, 9 y 23-11, 7 y 21-12-16 y 18-1, 2 y 27-2-17, por citar las más recientes, en las que dicha Entidad fue parte, al ajustarse los razonamientos de la sentencia de instancia a los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo, no sólo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , sino reiterada también por la de 8 de septiembre de 2014 , y últimamente por la de 25 de marzo de 2015 .

Efectivamente, invirtiendo el orden de los motivos por lógica sistemática, tanto en las resoluciones citadas como en otras anteriores, como el Auto de 9-4-14 o las sentencias de 23 y 27-6-14 , en las que también UNICAJA fue demandada, poníamos de manifiesto, que respecto a las cláusulas suelo por más que se insista en lo contrario, la STS, Sala 1ª, de 9 de mayo de 2013 ha declarado que tienen la consideración de condición general de la contratación, al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y aunque afecten al objeto principal del contrato puede ser sometidas al control de abusividad por parte del Juez al formar parte del elemento esencial del mismo, control que es doble, el de su inclusión en el contrato y el de transparencia, de manera que estén redactadas de manera clara y comprensible.

Se establecen como criterios esenciales en los fundamentos jurídicos séptimo a undécimo:

a) Las cláusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe.

b) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que éstas se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

c) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como la cláusula suelo, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

d) La carga de la prueba de que la citada cláusula no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada o destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario (art. 82.2 TRLDCU).

e) En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud, porque se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados, o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

f) Consecuentemente, las cláusulas suelo no son contenidos contractuales, por naturaleza, ilícitos. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal de! contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.

g) Por tanto, si bien el contenido del contrato relativo a su objeto principal y, por tanto, también lo concerniente al precio, no puede ser objeto de un control de contenido por la vía de la legislación de las condiciones generales de contratación, tal y como deriva del artículo 4-2 de la Directiva 63/13/CEE ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato), y ello ante la necesidad de respetar la libertad de precios en el marco de una economía de mercado, ello con la excepción de que... dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Es decir, en el caso de contratos con consumidores, la condición general para ser válida debe superar un doble control, el de inclusión y el de transparencia.

A la luz de dicha doctrina, de la prueba practicada en el supuesto enjuiciado, ha de concluirse en contra de lo que se mantiene, que la cláusula suelo impugnada es una condición general, prerredactada por la propia entidad apelante, destinada a ser incorporada a una generalidad de préstamos hipotecarios como el de autos, y no negociada individualmente, como resulta del examen de la escritura pública otorgada -doc. nº 2 demanda-, sin que la apelante justifique por ningún otro medio probatorio que hubiera tal negociación y menos aun con relación a la limitación de la variabibilidad a la baja del interés pactado y ello por más que en atención a las varias modalidades de préstamo y atendiendo al tiempo de su suscripción el porcentaje de la limitación varíe de unos contratos a otros, lo que no impide la calificación negada como se pretende.

No se puede obviar pues, que TS también al abordar este tema (a partir del parágrafo 148), interpretando el art. 3.2 de la Directiva 93/13 (al que hay que acudir dado que el art. 1 de la LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de una condición general a una de las partes), declara que '[s]e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión', en el sentido de que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato. Tampoco se exige que se incorpore a todos los contratos, ni una conducta activa del consumidor tendente a evitar esa cláusula. Y que no debe confundirse 'imposición del contenido' del contrato con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección.

En forma más contundente y exigente aun se pronuncia la reciente STS, Pleno de 22-4-15 , al declarar que 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.'.

En resumen pues, la cláusula suelo analizada es una condición general de la contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de 'oferta irrevocable', o cuando menos no se ha justificado lo contrario como competía a la demandada, por lo que puede entrarse en el análisis de su abusividad.

En este sentido pues y entrando ya en el análisis del primero de los motivos, las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y 7 LCGC - '[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.

La detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en de definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.

Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario además que superen el control de transparencia. Como señala el artículo 80.1 TRLCU '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

En resumen: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

Concluía el TS en un supuesto similar al de autos, en el que se examinaba la cláusula suelo techo, (si bien la acción ejercitada es una acción colectiva de cesación), que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

Así, declara que 'pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia (apartado 217 de dicha sentencia). Y se añade (apartado 218): 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'. 'Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo' (apartado 219). Y a modo de conclusión se dice que 'las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores (apartado 223). 'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo...de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (apdo. 224).

Y para determinar que las cláusulas analizadas no son transparentes enumera una serie de parámetros a tener en cuenta (parágrafo 225):

'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

Finalmente, para que una cláusula no negociada sea abusiva es necesario que sea contraria a la buena fe y suponga un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor

El artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que '[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que '[s]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Pues bien, las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

Por tanto, la cláusula suelo será abusiva cuando suponga un desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos. Así lo dispone expresamente la sentencia de pleno referida: '263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto'. Debiendo tomarse como referencia para hacer ese control de abusividad tanto el momento de celebración del contrato como las circunstancias concurrentes y demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71), y el artículo 82.3 TRLCU '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Y también debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales, así lo impone el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 según el cual '[l]a naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales' , y el tenor del art. 4.1 '[s]in perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato [...]' y también el artículo 82.3 TRLCU dispone que '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato [...].Y este desequilibrio puede darse incluso en contratos que no contienen obligaciones recíprocas como es el préstamo.

Así, sigue en el parágrafo 264: 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

En el caso de autos, la sentencia de instancia ha considerado que la cláusula suelo impugnada del 3,50% es nula por falta de transparencia e información suficiente al prestatario sobre su contenido y efectos reales en el ámbito del propio contrato, y es que efectivamente en primer lugar, no consta ni se justifica como se resalta en la instancia, que le fuese entregado al actor ni folleto informativo, ni oferta vinculante con antelación suficiente en la que constara la limitación al tipo de interés -sin que el hecho de que se entregara al Sr. Notario como se hace constar la escritura pública, implique necesariamente se hubiera entregado también al prestatario-, ni que les fuese entregado el borrador de la escritura con tres días de antelación para su estudio.

Tampoco se justifica por la entidad bancaria y es ella la que tiene la disponibilidad y facilidad probatoria, que realizara simulaciones sobre los distintos escenarios de subidas y bajadas de interés, más negado que fue por los actores haber sido informados de la limitación a la baja de la variabilidad del interés, afirmando que sólo se les comunicó de la cuota que iban a abonar y que el interés era el Euribor más el diferencial, que tampoco le entregaron ninguna documentación -7:16 y 12:53-, del testimonio del Sr. Serafin , empleado de la Entidad, no se puede entender cumplida la obligación de informar en la que se insiste en el escrito de recurso, pues el mismo en principio y a preguntas del Sr. Letrado de la demandada manifestó que recordaba a los actores, que fue él el que negoció la operación y que se hicieron simulaciones, valorando el plazo, disposiciones parciales al tratarse de autopromoción, posible periodo de carencia y demás costes y gastos, para determinar la cuota, entregándoles previamente a la oferta vinculante las condiciones financieras -17:14-, con posterioridad y a preguntas de la contraria ya manifestó no recordar por haber pasado ocho años si se les entregó oferta vinculante, no recordando si les entregó resumen por escrito de las condiciones aunque normalmente se entregaban -20:18-, recordando sólo que se le informó de otros productos, pero que no entregó borrador previo a la firma, que estaba en la Notaría a su disposición -21:09-.

Por otro lado y como hemos reiterado hasta la saciedad, no es suficiente para entender acreditado el pleno conocimiento de los prestatarios, como se insiste, la lectura notarial de la escritura como resalta la STS de 8-9-14 , de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir, ya en primer término, en cuanto al control de inclusión.

Además, por más que la estipulación Tercera Bis.- Tipo de interés variable.-, en la que se establece la cláusula suelo, aisladamente considerada, pudiera ser clara, al manifestar 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50%' y es entendible por un consumidor medio, dicha estipulación ni aparece resaltada en negrita a salvo el porcentaje, ni con la debida separación y destacada como se pretende, pues se incluye, tras establecer en la cláusula anterior un tipo de interés fijo inicial para los primeros seis meses del 5%, sin solución de continuidad dentro de la misma cláusula tras determinar el diferencial, definiendo a continuación el tipo de interés de referencia y los tipos sustitutivos, sistema de comunicación de los mismos y las bonificaciones del tipo de interés, éstos sí debidamente diferenciados con su epígrafe correspondiente en negrita, explicándolos durante varias páginas, pudiendo concluir con toda lógica, que realmente es una redacción confusa y camuflada, por cuanto se crea una apariencia de que a partir de los seis primeros meses el préstamo tendrá interés variable, cuando en realidad -reiteramos- se estaba contratando un préstamo con interés fijo mínimo sólo variable al alza aun con la obtención de bonificaciones por contratación de nuevos productos, haciendo ilusorias las expectativas del actor de bajar el tipo de referencia por debajo de aquel tipo mínimo desde escasos meses después de iniciar la aplicación del interés variable.

Por tanto, tampoco se cumple el control de transparencia, ya que atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 , concurren casi todos los indicados -y entre ellos, la oferta como interés variable cuando en realidad se trata de un tipo fijo mínimo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario-, si bien no es necesario, porque como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

En definitiva, ha de concluirse en que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, al no determinarse un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3,50% supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel como además acababa de ocurrir y se reconoce en el escrito de recurso, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

En el mismo sentido, se ha resuelto por recientes Autos de 27, 20 y 18 de marzo de 2014 y 28 de noviembre de 2013 de esta Sección 1 ª, y Auto de 18 de Diciembre de 2013 de la Sección Segunda.

Se desestima pues por lo expuesto el motivo analizado.

Tercero.-Habrá de ser rechazada también, la impugnación del alcance de efectos concedido a dicha declaración de nulidad, condenando al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación a partir del 9-5-13, como establecía la STS, del Pleno de 25 de marzo de 2.015 , también en los supuestos de ejercicio de acciones individuales, máxime cuando al contrario y al haber impugnado los actores dicha limitación de efectos, los mismos se habrán de retrotraer al momento de la formalización del contrato según doctrina vinculante recogida en la STJUE de 21-12-16, como más adelante explicaremos.

Se rechaza pues el motivo analizado.

Cuarto.-La misma suerte desestimatoria habrá de seguir la impugnación sobre la condena en costas, pues además de que la impugnación interpuesta por los actores, como hemos adelantado ya habrá de ser estimada, en la hipótesis contraria, aunque efectivamente en el escrito rector de esta litis se solicitara que los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo se extendieran hasta la fecha de la contratación, reclamando la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde entonces, no se puede obviar el que al tiempo en que fue presentada dicha demanda, era ese el criterio uniforme mantenido por esta Audiencia Provincial, en interpretación de la STS Pleno, de 9-5-13, sólo modificado como hemos expuesto, a partir de la STS Pleno, de 25-3-15 , de modo que la modificación en la reclamación de cantidad efectuada tras el cambio jurisprudencial propuesto, que venía a zanjar los distintos criterios de las AA.PP., reduciéndola a las cantidades indebidamente cobradas desde el 9-5-13 por la aplicación de dicha cláusula, si bien no puede dar lugar a una estimación íntegra de las pretensiones esgrimidas en la demanda como erróneamente se resolvía, sí implicaría una 'estimación sustancial' de la misma, en tanto que se estima la acción principal de nulidad y sólo en parte la accesoria de restitución derivada de tal declaración, pero por modificación del criterio de esta Sala habido al tiempo de la demanda, en atención a la nueva doctrina jurisprudencial.

En la línea expuesta la STS de 14-12-15 , con remisión a la de 21 de octubre de 2003, mantiene que « [e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado».

Y es que aquí igualmente los actores se vieron obligados a seguir el proceso hasta sentencia para ver realizado su derecho por la oposición de la demandada a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, como además sistemáticamente viene haciendo pese a conocer el uniforme criterio mantenido por de este Tribunal en cláusulas idénticas a las aquí discutidas. Pero es que además como explicaremos a continuación, la estimación de la impugnación efectuada por los actores sí conllevará la estimación total de la demanda.

Se desestima pues el motivo analizado y con él íntegramente la apelación interpuesta.

Quinto.-En lo que se refiere a la impugnación formulada por los actores, podemos adelantar ya que habrá de ser estimado, como ya declarábamos en reciente sentencia de 18-1-17, habida cuenta de la doctrina jurisprudencial plasmada en la reciente STJUE de 21-12-16, según la cual los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo habrán de ser plenos -ex tunc- procediendo la devolución íntegra de las cantidades indebidamente cobradas.

Efectivamente, dicho Tribunal tras dejar claro que 'No obstante,... ante la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988 Barra y otros, 309/85, EU:C: 1988:42 , apartado 13).

Concluye que 'la limitación en el tiempo de los efectos jurídicas derivadas de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución integra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013, garantizando por tanto a dichos consumidores sólo una protección limitada.

Así pues tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7. apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU: C: 2013;164) apartado 60).

Por ello finalmente declara, que ante la vinculación del Juez nacional -refiriéndose a los órganos remitentes de la cuestión- a la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, los mismos habrán de abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU: C: 2010;581 apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU: C: 2016;278 apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU;C;2016: 514 apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU;C;2016 835, apartados 67 a 70).

En resumen la doctrina que el TJUE fija en la sentencia que parcialmente transcribimos es que, 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional circunscribiendo tales efectos restitorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es claro pues, que la interpretación que se realiza por el TJUE, viene a desautorizar la efectuada no sólo la que para las acciones colectivas de cesación por la STS de 9-5-13 , sino también la contenida en la posterior STS, Pleno de 25-3-15 para las acciones individuales de nulidad por el carácter abusivo de la cláusula suelo, a las que también extendía la limitación de efectos de la primera, de modo que ante la vinculación expuesta, habrá de mantenerse que la declaración de nulidad efectuada en la instancia habrá de producir plenitud de efectos, como además establece el art. 1.303 Cc , debiendo procederse a la restitución de todas las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula declarada nula desde el inicio del contrato de préstamo suscrito, que habrá de serlo en la cantidad inicialmente reclamada de 8.453,55 euros, al no ser impugnada dicha cuantía en el escrito de oposición, así como las indebidamente abonadas desde la interpelación judicial hasta la completa eliminación de la cláusula, más los intereses legales desde la interpelación judicial como se solicita.

Se estima pues la impugnación formulada.

Sexto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse a la demandada apelante las costas del recurso por ella interpuesto, sin que proceda hacer expresa declaración de las causadas por la impugnación presentada por los actores al ser estimado el mismo - art. 398.2 LEC .

Séptimo.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara lapérdidadel depósito constituido por la demandada apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Entidad UNICAJA BANCO S.A. y estimando la impugnación formulada por los actores, D Rodolfo y Dª Ariadna contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 16-2-16 , en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el nº 1.180 del año 2.014, debemos revocar la misma en el solo sentido de que la cantidad que habrá de restituir la demandada a los actores, será la de 8.453,55 euros, más las cantidades abonadas de más por la aplicación indebida de la cláusula suelo declarada nula hasta la exclusión definitiva de dicha cláusula , más lo intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, a determinar en ejecución, teniendo en cuenta como bases la aplicación del tipo de interés para cada periodo, compuesto por Euribor más el diferencial aplicable en orden a las bonificaciones concedidas y sin la limitación del 3'50% declarada nula; se confirman el resto de los pronunciamientos, condenando a la demandada apelante al pago de las costas causadas en esta alzada por el recurso por ella interpuesto, declarándose la pérdida del depósito constituido por la misma para recurrir, no procediendo hacer expresa declaración de las costas causadas por la impugnación interpuesta por los actores.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0766 16.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.