Sentencia CIVIL Nº 214/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 606/2016 de 05 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0209493

Recurso de Apelación 606/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1543/2013

APELANTE:D. Teofilo y D. Enrique

D. Pedro Francisco

PROCURADORA Dña. MARÍA LEOCADIA GARCÍA CORNEJO

APELADO:Dña. Isidora

PROCURADOR D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTÍNEZ DE ERCILLA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a cinco de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1543/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid a instancia deD. Teofilo y D. Enrique y D. Pedro Francisco como partes apelantes, representados por la Procuradora Dña. MARÍA LEOCADIA GARCÍA CORNEJO contraDña. Isidora como parte apelada, representada por el Procurador D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTÍNEZ DE ERCILLA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/02/2016 .

VISTO, Siendo Magistrada PonenteDña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/02/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Enrique , D. Pedro Francisco y D. Teofilo contra Dª Isidora :

1º Absuelvo a la referida demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

2º Con imposición de las costas de esta instancia a la parte actora, siendo estos efectos la cuantía del pleito de 70.000 euros y declarándose la temeridad de los litigantes condenados en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Teofilo y D. Enrique y D. Pedro Francisco , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso e impugnó la resolución apelada, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Don Pedro Francisco y Don Enrique y Don Teofilo interpusieron demanda contra Doña Isidora en ejercicio de acción indemnizatoria por daño moral, reclamando el pago de 70.000 euros e intereses, con sustrato fáctico esencial en la firma de un convenio el día 25 de octubre de 2011 por los litigantes, inscritos en el Colegio de Abogados de Madrid y miembros de la denominada Agrupación Pro Abogacía -APRA-, a propósito de las elecciones al Decanato y Junta de Gobierno del susodicho Colegio, convenio en que pactaron designar a la Sra. Isidora candidata a Decana, con determinado programa electoral anexo a cuyo cumplimiento se obligaban, entre otros pormenores, habiendo ocurrido después que la demandada fue elegida Decana y tomó posesión de su cargo el día 15 de enero de 2013, sin que haya cumplido, se dice, su compromiso en punto a tres cuestiones: 1) eliminación del límite a la facultad de delegar el voto de los colegiados en las juntas generales, 2) convocatoria de junta general extraordinaria encaminada a debatir el mantenimiento o transformación del servicio médico colegial, y 3) gratuidad en el servicio a los colegiados, además de desoír las promesas de austeridad y transparencia.

Opuesta la demandada, que negó contenido obligacional a los acuerdos, tildándolos de meramente programáticos para una candidatura, cuestionó la existencia de acción y adujo defecto legal en el modo de proponer la demanda y falta de legitimación activa y pasiva, además de negar los hechos y consecuencias jurídicas pretendidas, con expresa solicitud de declaración de temeridad, la sentencia de instancia descartó esos óbices previos, desestimó la demanda e impuso las costas a los actores con declaración de temeridad, pronunciamiento frente al que se alzan, y, tras exordio que niega hayan actuado con mala fe o temeridad, oponen los motivos a continuación objeto de estudio.

TERCERO.- Comienzan los recurrente denunciando infracción de normas y garantías procesales, y quebranto del artículo 24.2 de la Constitución española , lesiones que vinculan a la denegación de medios de prueba en la instancia, documental con distintas finalidades.

El artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil disciplina la apelación por infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, y exige que el escrito de interposición del recurso cite las normas que se estime infringidas, con alegación, en su caso, de la indefensión sufrida, acreditando asimismo el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. En presencia de queja por denegación de medios de prueba, cumple recordar que el sistema de doble instancia configurado en la ley permite reparar la infracción que por ese motivo se haya cometido, denegando indebidamente algún medio u omitiendo su práctica tras la admisión, y esto mediante su realización en la segunda instancia, tal y como pretendió la parte apelante solicitando determinadas pruebas con invocación del artículo 460.2-1 ª, 2 ª y 3ª de la Ley procesal . Nuestros autos de fechas 28 de octubre y 21 de diciembre de 2016 dieron respuesta a la solicitud, argumentando el último de ellos en su segundo fundamento jurídico lo siguiente: 'Así, tras una general denuncia por infracción de los derechos a la motivación de las resoluciones judiciales y a utilizar los medios de prueba pertinentes, que olvida la suficiencia de la motivación si revela las razones esenciales tenidas en cuenta para la decisión judicial aunque no dé pormenorizada respuesta a cada alegato, y orilla asimismo que el derecho a la práctica de prueba no autoriza la materialización ilimitada e indiscriminada de cualquier medio entendido oportuno por la parte, aunque fuera inútil o impertinente, o rebase las reglas procesales que la le ley establece, sostienen las disconformes que el auto impugnado quebranta los artículos 281 - objeto y necesidad de la prueba-, 285 -resolución sobre su admisibilidad-, 456 -ámbito y efectos del recurso de apelación- y 464 -señalamiento de vista-, preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que a su parecer amparan la práctica de las pruebas en cuestión.

Sin embargo cada una de las pruebas ha sido oportunamente rechazada. Veámoslo.

La pretendida al socaire del artículo 460.2.1º de la ley de Enjuiciamiento Civil -por indebida denegación en la primera instancia-, relativa al servicio médico, oficio al Colegio de Abogados de Madrid para exhibición y aportación de Informes y Acuerdos elaborados o adoptados sobre la constitución de una Mutua en sustitución del Servicio Médico del Colegio a partir del día 15 de enero de 2013, y documentos que se refieran a Acuerdos adoptados por la Junta General Extraordinaria y Ordinaria de fecha 19 de diciembre de 2013 en relación con el punto 2 del orden del día, fue oportunamente denegada en la instancia, pues su carácter difuso e impreciso obstaculiza conocer incluso si existen los pretendidos documentos, es evidentemente prospectiva e indeterminada, y tales condiciones impiden, o al menos dificultad en extremo, el juicio sobre relevancia y pertinencia del medio, por lo que su denegación es obligada aunque la parte se atuviera a la necesaria impugnación y protesta.

La solicitada con invocación del artículo 460-2-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil -admisión previa y fracaso no imputable al proponente- carece de la necesaria justificación, pues se practicó en la instancia y obra en autos su resultado, sin que haya lugar a la pretendida indagación sobre la competencia de la Secretaria Accidental que expidió el certificado o a recabar el 'conforme' o 'visto bueno' del Tesorero, controles judiciales a que aspiran los recurrentes sin respaldo legal alguno. Compete al Juez o Tribunal admitir la práctica de la prueba, removiendo los obstáculos que se presenten, pero no concretas exigencias sobre la forma y condiciones en que los órganos y responsables del Colegio de Abogados cumplen su función.

Para terminar, a propósito de las pruebas interesadas con invocación del artículo 460-2-3º de la Ley procesal -relativas, a hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia, a antes de dicho término, si la parte justifica su conocimiento posterior- es claro que los disconformes tuvieron temporáneo conocimiento de la certificación expedida el día 1 de febrero de 2016, lo que se sitúa antes de la celebración del juicio, extramuros del plazo para dictar sentencia, que es el hito temporal a partir del cual es aplicable el susodicho precepto; además los hechos que ahora se pretende investigar son ajenos al ámbito de la litis e implicaría su indagación desoír la naturaleza y efectos del recurso de apelación ex artículo 456 de la Ley procesal , pues en su virtud podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, la revocación, bajo el postulado pendente apelatione nihil innovetur.'.

A estos razonamientos nos remitimos ahora, y descartadas las infracciones que denuncian los recurrentes el motivo decae.

CUARTO.- No mejor suerte corresponde al segundo, con rúbrica 'Infracción de las normas reguladoras de la sentencia y del derecho a la tutela judicial efectiva y a la interdicción de la indefensión del artículo 24.1 de la Constitución ', en cuyo desarrollo abordan los apelantes la motivación y congruencia como requisitos internos de la sentencia y vertientes del derecho a la tutela judicial efectiva.

I.- Sin esfuerzo podemos asumir el discurso que con profusa cita doctrinal se hace sobre esos aspectos jurídicos como categorías generales. El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige como notas que han de cumplir las sentencias la exhaustividad, la congruencia y la motivación, y su primer inciso establece que deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, y harán las declaraciones que aquéllas exijan condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, advertencias que empero no suponen el requisito de concreta réplica a cada alegato, argumento y observación que expongan los litigantes.

La exigencia de motivación comporta la expresión de los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, y a la aplicación e interpretación del derecho, sin que implique la necesidad de una respuesta acorde a los planteamientos de los litigantes, ni un razonamiento judicial exhaustivo o pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decida, y han de considerarse suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que inspiraron la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella, sin que la motivación implique un paralelismo servil del razonamiento con el esquema discursivo de los escritos forenses, y, además, el hecho de que no se tome en consideración determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de quien recurre, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación de la sentencia, pues basta para una debida argumentación que el tribunal razone sobre aquellos elementos relevantes a partir de los cuales obtiene sus conclusiones.

En suma, la motivación exigida por el artículo 120.3 de la Constitución española constituye una garantía que posibilita comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad, y ha de ser suficientemente explícita para que se conozcan los criterios o elementos de juicio en que se basa la resolución, canon que cumple la impugnada, en tanto revela los argumentos jurídicos en que asienta la decisión, lo que obviamente no cabe identificar con el mayor o menor acierto o la coincidencia con las pretensiones de las partes.

Y en punto a la congruencia, que en su modalidad omisiva tiene trascendencia constitucional por entrañar una infracción del artículo 120.3 y conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24-1, ambos de la Constitución española , exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones deducidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente - vid. SSTS de 1 de abril de 2008 , 2 de octubre de 2009 , 26 de marzo y 26 de octubre de 2010 - y sólo cabra tildar de incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no quepa entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución - STS de 1 de abril de 2008 - y, además, conforme a reiterada jurisprudencia, las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada, salvo supuestos muy concretos, que no son del caso, no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas - SSTS de 2007, 16 de febrero de 2008 , 5 de marzo de 2009 y 30 de abril de 2010 - sin necesidad de que expresen la desestimación de cada una de las peticiones formuladas y menos aun de todas las cuestiones suscitadas as en la demanda, con independencia también de que la desestimación de una petición puede ser implícita como consecuencia de lo razonado en general - SSTS de 23 de marzo de 2007 y 16 de enero de 2008 -.

En definitiva, no integra la noción de incongruencia en sentido estricto la falta de respuesta a cualesquiera alegaciones, y para que exista este vicio es preciso silencio y carencia de decisión sobre un pedimento o pretensión, por haberse '...omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas...' ( STS de 1 de octubre de 2008 ), es decir, no cualesquiera alegaciones, sino la ausencia de respuesta a un sector de lo interesado en el petitum de los actos alegatorios oportuna, formal y tempestivamente realizados, sin que integre el concepto de incongruencia, ni quebranto de lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el mero desacuerdo de un litigante con los argumentos de la sentencia o su brevedad.

II.- Si aplicamos estas consideraciones legales y jurisprudenciales al presente caso hemos de concluir que la sentencia impugnada cuenta con motivación suficiente y sobre todos los aspectos en lid, aunque el desarrollo de la argumentación o su corolario no satisfaga a la parte actora, efecto que no implica, per se, pobreza en la fundamentación o discurso erróneo, fragmentado o incompatible. De hecho, los reparos esgrimidos pretenden reconducir el enfoque lógico de la respuesta judicial, lo que resulta evidente cuando se sostiene que (la sentencia) 'No examina las condiciones de cumplimiento del acuerdo firmado, la naturaleza vinculante de lo pactado y los efectos que tiene esa vinculación sobre los requisitos en su conjunto, sino que se limita a secuenciar el análisis, segmentando la acción de cumplimiento en unidades poco relevantes para atestiguar el supuesto cumplimiento', o cuando se dice que (la resolución) 'No se refiere a que el incumplimiento se produce cuando no se promueven las acciones a las que se ha comprometido en el acuerdo suscrito...' y 'tampoco se refiere, en cuanto al nivel de cumplimiento y a las exigencias adheridas a la firma del Acuerdo, al cumplimiento conforme a la buena fe'. En suma, los disconformes pretenden que la sentencia siga al pie de la letra sus alegaciones o la construcción de su discurso, olvidando la diferencia conceptual entre pretensiones y alegaciones, y que la respuesta a aquéllas es obligada, pero la construcción del razonamiento y línea argumental incumbe al Juez, sin necesario acomodo a cada alegación o cada singular aspecto suscitado.

Imputan también los recurrentes error patente e irracionalidad a uno de los argumentos que valió a la Juzgadora para descartar el incumplimiento de la demandada, relacionando la desatención de sus compromisos con la falta de inmediatez en el cumplimiento, pues en tesis de los disconformes la Sra. Isidora asumió obligaciones para su cumplimiento inmediato, desde su toma de posesión y sin plazo de espera, siendo exigible sin más la prestación. Desde luego disentimos de ese categórico planteamiento, pues olvida que el mandato de la elegida tiene una duración de cinco años, periodo en el que ha de desarrollar y cumplir sus compromisos, muchos de ellos de imposible ejecución inmediata, y la propia naturaleza de los objetivos impide una exigencia simultánea, aunque los actos de quien adquiere la responsabilidad hayan de ir orientados a su consecución, y esa dilatación no implica dejar al arbitrio de un contratante el cumplimiento de las obligaciones. En cualquier caso el criticado argumento no es irrazonable o incoherente, ni incurre en quiebra lógica que lo haga inhábil para fundar la decisión judicial.

QUINTO.-También esgrimen los apelantes que la sentencia impugnada incurre en error en la valoración de la prueba, y tratan con carácter general la apreciación de la prueba en segunda instancia, con singular alusión a determinado medio de prueba y posterior análisis de la acreditación de los imputados incumplimientos del convenio de fecha 25 de octubre de 2011.

I.- A propósito de la valoración de la prueba, importa recordar que la juez a quo disfrutaba de soberanía para la estimación y valoración de la misma, y ejerció tal facultad, propia de los tribunales y sustraída a los litigantes, quienes pueden aportar las pruebas pero no imponer su evaluación. Las pruebas están sujetas a ponderación, en concordancia con las restantes, en valoración conjunta, con predominio de la libre apreciación, potestad del tribunal de instancia, y aunque el recurso ordinario de apelación se concibe como una revisión del procedimiento anterior, y permite al tribunal ad quem resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, tanto procesales como de fondo, no puede ser utilizado como medio que canalice la sustitución del proceso valorativo de las pruebas llevado a término en la instancia, objetiva e imparcialmente, por el propio del recurrente en defensa de sus intereses particulares; e incluso el ejercicio por el Juzgador de primer grado jurisdiccional de la facultad para apreciar libremente y en conciencia las pruebas ha de respetarse por la Sala siempre que tal proceso valorativo se motive o razone en lo necesario y no sea ficticio, o ponga de relieve un manifiesto y claro error, con magnitud y claridad que haga necesaria, conforme a criterios objetivos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la sentencia; más concretamente podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba practicada en su presencia en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales (vid. las sentencias del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1.993 , y del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.990 , 26 de julio de 1.994 y 7 de febrero de 1.998 ).

II.- Sostienen los recurrentes que la juzgadora erró al no valorar determinada prueba propuesta al amparo del artículo 382 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a pesar de haberla admitido, tratándose de dos CD rom adjuntos a la demanda y no impugnados de contrario, que vinculan la campaña y actos previos a la no externalización del Servicio Médico; sobre este particular la sentencia deniega eficacia probatoria alguna porque el precepto prevé que la parte proponga la reproducción ante el tribunal y pueda aportar transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte y relevantes para el caso, lo que no se hizo. Aunque en la exégesis de dicha norma no existe unanimidad, entendiendo algunos operadores jurídicos que el medio de prueba no es el soporte físico sino su reproducción ante el tribunal, exigible en términos del artículo 289.2 de la Ley, materialización que ha de ser solicitada, -v.gr. sentencia de 19 de enero de 2015, Sección Decimocuarta de esta Audiencia Provincial-, otros entienden que ante el silencio normativo acerca de cómo se ha de producir el obligado examen del soporte por el órgano judicial, su realización en el curso del acto del juicio sólo sería necesario cuando las otras partes carezcan del instrumento adecuado para conocer el contenido del soporte de que se trate o el órgano jurisdiccional no disponga de los medios técnicos de reproducción, -vid sentencia de fecha 14 de junio de 2004 de la Sección Décima de esta Audiencia Provincial- máxime si se entregó copia para la parte contraria, que no impugnó la genuinidad del soporte ni cuestionó la autenticidad del contenido. En cualquier caso es claro que la Ley 1/2000 ha atribuido carta de naturaleza como medios de prueba autónomos y distintos de la prueba documental a esta clase de medios para reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, e instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones etc. -articulo 299.2- aun cuando el régimen de su presentación o incorporación al proceso se asimila a la de los medios documentales en sentido propio o estricto, como revela la lectura del artículo 265.2; y la ley se abstiene de atribuirles el carácter de prueba tasada o de prueba plena, y están sometidos a las reglas de la sana crítica.

En el caso que nos ocupa el contenido de ese medio no exige valoración independiente del resto de medios probatorios, ni su signo cambia el resultado de la apreciación conjunta, por lo que su omisión en la instancia tampoco es relevante.

III.- En otro orden de cosas, los recurrentes examinan cada uno de los pretendidos incumplimientos, desde el prisma de la valoración probatoria.

A propósito de la limitación de delegación de voto en las asambleas, como bien indica la sentencia impugnada ni en el documento convencional ni en el proyecto de programa de campaña hay mención alguna a la limitación en la delegación de voto -documentos 2 y 3 de la demanda- por lo que mal cabe atribuir contenido obligacional a esa aspiración de cambio, legitima pero a día de hoy contraria a lo previsto en el artículo 56 del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio , cuyo tercer inciso establece que los estatutos particulares de cada Colegio podrán permitir la delegación del voto en otro colegiado, salvo para elecciones y votaciones de censura y siempre con un máximo de tres delegaciones por votante. Por tanto no debe extrañar que ese límite se exprese en las convocatorias de las Juntas.

Respecto al Servicio Médico objetan los recurrentes que la Sra. Decana propicia ahora la externalización, contrariando los términos de los acuerdos adoptados por la anterior Junta de fecha 7 de noviembre de 2011, convocando sólo una asamblea informativa al efecto y, en suma, abanderando tesis diversa a la comprometida. Sin embargo en el documento de fecha 25 de octubre de 2011 nada se dice sobre ese particular, y en el programa de campaña se indica que 'se hará las gestiones necesarias con la administración para que los abogados que disfruten de la mutualidad de la abogacía puedan utilizar también los servicios médicos de la Seguridad Social gratuitamente al igual que ocurre en otras comunidades'; como aquel documento se remite a éste, titulado 'proyecto de programa de campaña electoral ' Isidora ' ', con asunción de los compromisos, lo más que cabe entender es que existe una obligación de esfuerzo tendente al disfrute gratuito de los servicios médicos de la Seguridad Social, no otra cosa. En cualquier caso los documentos unidos a la demanda demuestran que además de ser convocada una asamblea informativa sobre el servicio médico y la nueva mutua sanitaria, a celebrar el día 27 de mayo de 2013 - documento nº 8- se convocó una junta general extraordinaria y ordinaria para el día 19 de diciembre de 2013 en cuyo orden del día figura como punto 2 'con relación al proceso en curso de transformación del Servicio Médico, debate, deliberación y aprobación de los acuerdos alternativos y excluyentes conforme a la propuesta anexa al presente orden del día' -documento nº 9-, ergo la demandada no se limitó a una simple asamblea informativa, sino que se convocó junta extraordinaria para debatir y aprobar acuerdos relativos al Servicio Médico, elaborándose un documento que analizaba los acuerdos adoptados por la Junta general al respecto y se realizaba una propuesta de acuerdos alternativos y excluyentes para ser votados. En ningún caso se convino por actores y demandada los términos relativos a una posible externalización del Servicio Médico Colegial o su rechazo, como se pretende ahora para avalar que hay desatención de los pactos.

En lo que hace al imputado incumplimiento de la gratuidad en el ejercicio de la función pro colegio, el pacto cuarto del convenio de 25 de octubre de 2011 expresa que 'Apra trabajará para conseguir ganar las elecciones y poder así cumplir la finalidad de este contrato tal cual es la de servir conjuntamente y gratuitamente a los colegiados durante los cinco años que dura el mandato volcando todo su conocimiento y saber en favor de éstos'; ese principio o postulado contrario al lucro personal no consta se haya transgredido por la Sra. Isidora en el ejercicio de su función, pues ninguna prueba demuestra que perciba retribución por el desarrollo del cargo de Decana del Colegio de Abogados de Madrid y su anudada participación en la Junta de Gobierno; ítem más, de la memoria anual y certificación emitida al efecto se infiere que no percibe remuneración ningún miembro de la Junta de Gobierno (Decana, Vicedecano, Tesorero, Diputados, Secretaria y Bibliotecario), aunque por cometidos ajenos al desempeño del cargo institucional -Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de Madrid y Comisión del artículo 33 de la Ley 1/1996 , formación y docencia como ponentes en el Centro de Estudios- otros miembros de la Junta de Gobierno hayan percibido retribuciones, conforme figura en las cuentas anuales e informe de gestión e informe de auditoría accesible a los colegiados, y en la memoria anual, también a disposición. Nada que decir sobre las percepciones que por su condición de letrados adscritos al turno de oficio puedan percibir la demandada y otros miembros, pues esos emolumentos son ajenos a sus cargos en el Colegio y a las arcas de la institución, siendo abonados por la Administración Pública.

SEXTO.- El siguiente motivo de recurso se titula 'Infracción de las normas del ordenamiento jurídico: infracción del artículo 6, apartados 1 y 4, de la Ley 2/1974, sobre Colegios Profesionales . Infracción de los artículos 1091 y 1258 del Código Civil . Infracción del artículo 1270 del Código Civil y de la doctrina y jurisprudencia sobre el dolo incidental y la responsabilidad precontractual', y desgrana cada una de esas pretendidas vulneraciones.

I.- Siguiendo el orden propuesto, importa resaltar que no es objeto de la litis el debate sobre la autonomía del Colegio de Abogados de Madrid para autorregularse mediante estatuto particular que discipline su funcionamiento, o los límites que a esa autonomía puede marcar el artículo 6.4 de la Ley sobre Colegios Profesionales y correcta hermenéutica del artículo 36 de la Constitución española , prevalencia de la autonomía o auto organización etc, pues la materia litigiosa se centraba en los pretendidos incumplimientos y ya hemos dicho que no existió compromiso alguno sobre el particular relativo a la delegación de voto.

II.- Por otro lado, sin desconocer la fuerza de la ley que el contrato tiene entre las partes, ex artículos 1091 , 1254 , 1256 y 1258 del Código Civil , y que del incumplimiento puede derivar un daño o perjuicio para el otro contratante, quebranto de interés material o moral susceptible de ulterior reparación, y aceptando asimismo que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y la ley, y por tanto abarcan todas las circunstancias que deriven de su cumplimiento exacto, no aproximado, lo que no cabe es hacer supuesto de la cuestión, incurriendo en petición de principio, dando por hecho la existencia de determinadas obligaciones para después estimarlas incumplidas, rechazo que hacemos extensivo tanto a la supuesta asunción de compromisos que en ningún sitio constan reflejados, como a la pretendida inmediatez en cumplir los asumidos. Por último es gratuita la invocación del artículo 1270 del Código Civil , que apoyan los recurrentes diciendo '...podría enfocarse también la cuestión desde la apreciación posible de un dolo incidental vinculado con la celebración del contrato, que consiste en la acción dirigida a producir o provocar la prestación del consentimiento de las restantes partes con la intención de no cumplirlo como debía, es decir, inmediatamente, una vez conseguidos los objetivos de llegar al cargo de Decana...'; de haberse dado tal conducta estaríamos en presencia de una reserva mental claramente dolosa, no de dolus incidens, dolo menor que sin determinar la realización del acto logra que el contratante acepte condiciones más onerosas; pero como ya hemos dicho no existió incumplimiento alguno.

En definitiva, ninguno de los reproches por error iuris puede prosperar.

SÉPTIMO.- El último motivo se refiere a las costas cuestionando la oportunidad de su imposición y la declaración de temeridad.

I.- En cuanto al primer aspecto, es evidente el carácter desestimatorio de la acción entablada que luce la sentencia, e insostenible que haya aceptado una pretensión de los actores, como se afirma sin fundamento. Otra cosa es que el discurso judicial en su desarrollo coincida parcialmente con la argumentación de algún litigante, v.gr. para desestimar una excepción planteado como obstáculo a la cuestión de fondo, o asumiendo alguna tesis jurídica propuesta, coincidencia lógica que no dispensa de la imposición de costas al vencido.

En lo tocante a las costas, el artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que lo dispuesto en su artículo 394 será de aplicación para resolver en segunda instancia el recurso de apelación en que se impugne la condena o la falta de condena en las costas de la primera instancia, y tal precepto dispone que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, aclarando a renglón seguido que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Por tanto el legislador parte del principio del vencimiento objetivo, como regla general atemperada a la teoría de la causalidad, y fija como singular no las circunstancias excepcionales de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil sino la presencia de serias dudas de hecho o de derecho. En hermenéutica de tales previsiones entendemos que el caso en lo fáctico resulta dudoso cuando la decantación de los hechos controvertidos y relevantes propuestos por una y otra parte se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, con dificultades importantes para su determinación, porque la prueba practicada admita varias exégesis y las posiciones que las partes mantengan a partir de ella sean lógicas y razonables, lo que viene a propugnar que el proceso se presentaba como inevitable, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas dudas existentes sobre ellos, no quedaba más remedio que acudir a la tutela judicial para obtener un pronunciamiento. Por otro lado, dudas de derecho existen cuando caben varias interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, en orden a su elección o su aplicación, y la ley ofrece un ejemplo al hacer una llamada a la jurisprudencia recaída en casos similares, propiciando así la enervación de la condena en costas para caso de incertidumbre provocada por la disparidad de respuestas judiciales, o contradicción de la que se ofrece con otras anteriores recaídas en supuestos próximos, por cambio de criterio judicial, pero igualmente cabe aceptar la existencia de discrepancias en la doctrina científica, o porque derive la vacilación de una multiplicidad de interpretaciones razonables.

En el caso de autos entiende la Sala que no cabe calificar de dudosas en lo fáctico o en lo jurídico las cuestiones planteadas y que la imposición de costas es procedente.

II.- Sin embargo la expresa declaración de temeridad es inoportuna; el carácter excepcional de esa apreciación y su nexo con la noción de litigio sin ningún tipo de razón o fundamento defendible, a sabiendas de la injustica de la pretensión, sin 'razón derecha' como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1950 , permite descartar esa declaración en el presente caso. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1985 , dictada bajo el imperio de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 pero igualmente aplicable ahora, recuerda que una jurisprudencia reiterada de la que son exponente las sentencias de 21 de marzo , 28 de abril y 8 de julio de 1983 , y 15 de octubre y 27 de noviembre de 1984 , enseña en línea uniforme que la apreciación de existencia de temeridad a los efectos de la imposición de costas no se halla sujeta a preceptos concretos o a doctrina legal, salvo en los supuestos de excepción singularmente previstos, sino que viene confiada al discrecional y prudente arbitrio del juzgador de instancia, no susceptible de ser revisado en casación, y se remite al juicio crítico de la Sala de instancia; en parecidos términos se expresa la sentencia del alto tribunal de 9 de mayo de 2009 , recordando las de 26 de febrero de 1986 y 30 de abril de 1991 . Entendemos que en este caso no procede declaración de temeridad, y son a tal fin insuficiente las razones de la sentencia impugnada.

OCTAVO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede estimar en parte el recurso de apelación, a los solos efectos de dejar sin efecto la declaración de temeridad, confirmando la sentencia en sus restantes extremos, y sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Teofilo y Don Enrique y Don Pedro Francisco contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2016, dictada por la Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid , en el procedimiento nº 1543/2013, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto a la declaración de temeridad, que dejamos sin efecto, confirmándola en sus restantes extremos, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina ladevolución del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0606-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe