Sentencia CIVIL Nº 214/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 361/2016 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2014/0000919
Recurso de Apelación 361/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Colmenar Viejo
Autos de Procedimiento Ordinario 130/2014
APELANTE:: D./Dña. Hortensia Zulima
PROCURADOR D./Dña. JUAN MANUEL MANSILLA GARCIA
APELADO:: D./Dña. Cesareo Paulino
PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA RUIZ ORDOVAS
D./Dña. Felicisima Mariola y otros 3
PROCURADOR D./Dña. ANDRES FIGUEROA ESPINOSA DE LOS M.
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
Dª. MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a 17 de mayo de 2017. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,
compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de
juicio ordinario número 130/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Colmenar
Viejo, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Dª Hortensia Zulima , y de otra, como
Apelados-Demandados: D. Cayetano Teofilo , D. Benedicto Lazaro , D. Cesareo Paulino , Dª Mercedes
Paloma , Dª Milagros Marcelina , Dª Felicisima Mariola , Dª Felisa Marisa , D. Arsenio Artemio , Dª Julieta
Herminia , Dª Marcelina Zulima , Dª Delfina Herminia , Dª Virtudes Yolanda , D. Fructuoso Cirilo , Dª
Maria Melisa , D. Raul Borja , Dª Zulima Bernarda y D. Laureano Doroteo .
VISTO , siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO
PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Colmenar Viejo, en fecha 16 de septiembre de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando en su integridad la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Manuel Mansilla García, en nombre y representación de Doña Hortensia Zulima , debo absolver y absuelvo a Doña Felicisima Mariola , Doña Milagros Marcelina , Doña Felisa Marisa , D. Arsenio Artemio , representados por el Procurador D. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros; a Doña Julieta Herminia , Doña Delfina Herminia , Doña Virtudes Yolanda , D. Cayetano Teofilo , D. Fructuoso Cirilo , Doña Maria Melisa , D. Raul Borja , Doña Mercedes Paloma , D. Benedicto Lazaro , Doña Zulima Bernarda , representados por el Procurador D. Jose Vicente Largo López; a Doña Marcelina Zulima , D. Laureano Doroteo , en rebeldía; y a D. Cesareo Paulino , representado por el Procurador Doña Teresa Ruiz Ordobas, de las pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 16 de marzo de 2017, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de mayo de 2017 .



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO .- La representación de Dª Hortensia Zulima formuló demanda de juicio ordinario contra Dª Felicisima Mariola , viuda de D. Octavio Dario , Dª Milagros Marcelina , Dª Felisa Marisa y Dª Arsenio Artemio , Dª Julieta Herminia , Dª Marcelina Zulima , Dª Delfina Herminia y Dª Virtudes Yolanda , como hijos y herederos de Dª Esmeralda Violeta , D. Cayetano Teofilo , D. Fructuoso Cirilo , Dª Maria Melisa , D. Laureano Doroteo y D. Raul Borja , como hijos de Dª Marcelina Zulima , Dª Mercedes Paloma , D.

Benedicto Lazaro y Dª Zulima Bernarda , hijos de Dª Eulalia Adoracion , y Dª Salvadora Violeta , así como contra D. Cesareo Paulino , interesando se declarara la nulidad radical de los negocios jurídicos realizados por quien había sido su cónyuge, D. Octavio Dario , con bienes gananciales y ello desde el momento en que quedó disuelta la sociedad de gananciales entre ellos habida y hasta que se procedió a su liquidación, solicitando igualmente se declarara la nulidad radical de la liquidación notarial de la sociedad de gananciales de fecha 18 de Noviembre de 1989 y del convenio regulador de 20 de Noviembre de 1989 suscritos por ella con error, intimidación, vulneración en la identidad de lotes entre los dos cónyuges y por la exigua cantidad de bienes liquidados, un 0,40% del total, interesando se declarara la ganancialidad de una serie de bienes por aplicación del art 1361 del Código Civil , pidiendo, subsidiariamente, la adición o complemento judicial de los bienes omitidos y no inventariados, ni notarial ni judicialmente, y por tanto no liquidados, que representaban el 99,60% del total.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 28 de Febrero de 2014 (folio 1211) se señaló por el Juzgado de Instancia al que se turnó la demanda, su falta de competencia para el conocimiento de la pretensión de declaración de ganancialidad de determinados bienes, así como para el conocimiento de las pretensiones en cuanto al complemento judicial de bienes omitidos al efectuarse la liquidación de los bienes gananciales a que se refería la parte actora en los puntos 3 y 4 del suplico de su demanda, habiéndose interpuesto por la representación de la Sra. Hortensia Zulima contra esta Diligencia de Ordenación recurso de revisión, que fue desestimado por Decreto de fecha 10 de Abril de 2014, frente al que la misma interpuso recurso de reposición, en el que señaló que en todo caso la decisión contenida en cuanto a la falta de competencia del Juzgado para el conocimiento de determinados extremos debía adoptar la forma de Auto, habiendo sido estimado en este aspecto formal su recurso de reposición, manteniendo en lo demás la falta de competencia del Juzgado para el conocimiento de los puntos tercero y cuarto del suplico de la demanda (folio 1316).

Dª Julieta Herminia , Dª Delfina Herminia , Dª Virtudes Yolanda y Dª Mercedes Paloma , D. Benedicto Lazaro , Dª Hortensia Zulima y D. Hernan Bernardino y D. Cayetano Teofilo , D. Fructuoso Cirilo , Dª Maria Melisa y D. Raul Borja se personaron en autos allanándose a las pretensiones deducidas en la demanda.

D. Cesareo Paulino igualmente se personó en autos oponiéndose a las pretensiones frente al mismo deducidas, alegando su falta de legitimación ad caussam, o falta de acción alguna frente al mismo ejercitada, así como su falta de legitimación ad processum, en tanto que habiendo sido demandado como contador partidor designado por D. Octavio Dario en su testamento, ninguna intervención había tenido en los negocios jurídicos a que se refería la actora en su demanda, y cuya nulidad interesaba.

Igualmente se personaron en autos, oponiéndose a las pretensiones frente a las mismas deducidas, y negando los hechos en que la parte actora fundamentaba sus pretensiones, Dª Milagros Marcelina , Dª Felisa Marisa y Dª Arsenio Artemio , así como también Dª Felicisima Mariola .

La Juzgadora de instancia dictó sentencia en la que, tras estimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por D. Cesareo Paulino , vino a desestimar las pretensiones deducidas por la parte actora en el suplico de su demanda, siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su desacuerdo la representación de Dª Hortensia Zulima , realizando una serie de consideraciones procesales, refiriéndose a la incongruencia de la sentencia en relación con las peticiones por ella efectuadas en la demanda, a la necesaria aplicación de la prueba de presunciones para la resolución de la cuestión discutida, así como a la errónea valoración realizada de la prueba pericial y documental aportada por las codemandadas Sra. Felicisima Mariola y Sras. Felisa Marisa Arsenio Artemio Milagros Marcelina , mostrando su disconformidad con la estimación de la excepción de falta de legitimación del Sr Cesareo Paulino recogida en la resolución dictada en instancia.



SEGUNDO .- Para dar respuesta a las concretas pretensiones deducidas por las partes en litigio, debemos partir de los siguientes hechos: D. Octavio Dario y Dª Hortensia Zulima contrajeron matrimonio el 8 de Enero de 1955, habiendo tenido cuatro hijas, Dª Esmeralda Violeta , Dª Marcelina Zulima , Dª Salvadora Violeta y Dª Eulalia Adoracion .

La convivencia entre ellos cesó de forma efectiva en el año 1983, habiéndose dictado finalmente sentencia, en procedimiento de separación instado por la Sra. Hortensia Zulima , por parte del Juzgado de 1ª Instancia de Colmenar Viejo, en procedimiento 8/1986 de los tramitados en él mismo, con fecha 31 de Julio de 1986 , en la que se acordó la separación de los cónyuges y la disolución del régimen económico matrimonial vigente entre ellos (folios 22 y 32), siendo en esta resolución en la que se señala como momento de cese de la convivencia entre los cónyuges el año 1983.

La anterior sentencia fue confirmada por la dictada por la Audiencia Territorial de Madrid con fecha 23 de Mayo de 1987 en el rollo de apelación 875/86 (folio 26).

Con fecha 18 de Noviembre de 1989 D. Octavio Dario y Dª Hortensia Zulima firmaron escritura de liquidación de la sociedad de gananciales entre ellos habida, valorando en doscientos cuarenta millones de pesetas el haber de dicha sociedad, adjudicándose cada uno de ellos bienes por un importe de ciento veinte millones de pesetas, tal y como se desprende de la copia simple de esta escritura que figura unida al folio 36 de las actuaciones.

Consta igualmente en autos, del testimonio que figura unido a los folios 32 y siguientes de las actuaciones seguidas ante el Juzgado de 1ª Instancia de Colmenar Viejo a que antes nos hemos referido, que con fecha 20 de Noviembre de 1989 se presentó ante el Juzgado convenio regulador, en el que se referían los Sres. Esmeralda Violeta Eulalia Adoracion Salvadora Violeta a la liquidación de la sociedad de gananciales por ellos realizada el día 18 de Noviembre de 1989 ante Notario, en el que indicaban que por alteración de las circunstancias desde la primera resolución dictada en medidas provisionales de 12 de Junio de 1986, tenían por conveniente los mismos sustituir de mutuo acuerdo las medidas recogidas en dichas medidas provisionales, sentencia de separación y de oposición a las medidas, etc.... acordando sustituir la pensión compensatoria inicialmente fijada en aquéllas por la liquidación que habían realizado, sin que tuvieran los Sres. Salvadora Violeta a renunciar a los procedimientos entre los mismos habidos.

Con fecha 28 de Febrero de 1990 el Juzgado de 1ª Instancia de Colmenar Viejo, que había conocido de la separación de los Sres. Esmeralda Violeta Eulalia Adoracion Salvadora Violeta , dictó Auto en el que vino a ratificar el convenio regulador a que antes nos referimos, otorgado por D. Octavio Dario y Dª Hortensia Zulima para poner fin y establecer las normas que en lo sucesivo regirían sus relaciones personales y patrimoniales derivadas de la disolución y divorcio del matrimonio contraído por ellos con fecha 9 de Enero de 1955.

D. Octavio Dario contrajo nuevas nupcias con Dª Felicisima Mariola , habiendo nacido de este matrimonio tres hijas: Dª Milagros Marcelina , Dª Felisa Marisa y Dª Arsenio Artemio .

3 Eulalia Adoracion Esmeralda Violeta nada que reclamarse entre ellos, obligándose El Sr. Octavio Dario falleció el 26 de Octubre de 2012 (folio 16), habiendo otorgado testamento con fecha 6 de Octubre de 2012, en el que desheredó a las hijas por él habidas en el primer matrimonio, por incurrir la causa de desheredación prevista en el art 853.2 del Código Civil , en tanto que desde que se había producido la ruptura del matrimonio contraído por él con Dª Hortensia Zulima le habían injuriado, insultado y maltratado sin muestras de cariño o atención filial alguna, habiendo mantenido la misma conducta con su nueva esposa y las hijas con ella habidas.

En este testamento, que aparece unido a los folios 18 y siguientes, el Sr Octavio Dario designó como albacea contador partidor de los bienes por él dejados a D. Cesareo Paulino .



TERCERO .- Sobre la base de los anteriores hechos, y teniendo en cuenta el iter procesal a que nos referimos en el primero de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, las cuestiones en la litis planteadas quedaron reducidas a la discusión sobre la nulidad de los posibles actos realizados por el Sr Octavio Dario al disponer de bienes gananciales y ello desde la disolución de la sociedad de gananciales por él habida con Dª Hortensia Zulima , y hasta que se procedió a la liquidación de la misma, y, por otra parte, en cuanto a la nulidad de la liquidación que de la sociedad de gananciales que realizaron, que no son sino las dos primeras pretensiones por la Sra. Hortensia Zulima recogidas en el suplico de su demanda, como se señaló además en el acto de la audiencia previa.

Ahora bien, vistos los términos en que se ha planteado la discusión en esta alzada, debemos indicar que en este suplico, siguiendo la misma redacción un tanto confusa de la demanda, si bien la representación de la Sra. Hortensia Zulima concretó en cuatro puntos sus pretensiones, inmediatamente después, realizó una serie de lo que denominó 'peticiones principales' solicitando que se declarara cual era la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, señalando la que ella entendía que era la que procedía, interesando nuevamente se declarara la nulidad radical de todos los actos jurídicos ilegales y/o fraudulentos realizados por el Sr Octavio Dario con bienes gananciales desde el momento de disolución de la sociedad de gananciales y hasta su liquidación, solicitando nuevamente la declaración de nulidad radical de la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales y convenio regulador firmado, e igualmente se declarara la ganancialidad de determinados bienes, interesando como peticiones que denominó 'accesorias' se ordenara la liquidación de la sociedad de gananciales en su día habida entre el Sr. Octavio Dario y la Sra. Hortensia Zulima , resolviendo lo que procediera en relación con la administración de los bienes gananciales hasta que se produjera la liquidación, y, con carácter subsidiario, se declarara la procedencia de la adición y complemento de los bienes gananciales omitidos y no inventariados en la liquidación de los mismos.

Por otra parte, y teniendo en cuenta los motivos de impugnación alegados contra la sentencia dictada en instancia, entendemos de interés reseñar que en el acto de la Audiencia Previa por parte de la representación de D. Cesareo Paulino se planteó la necesidad de que se determinara la cuantía del procedimiento, lo que tras ser oídas las partes, quienes efectuaron las alegaciones que entendieron de interés en defensa de sus pretensiones, así se hizo por parte de la Juzgadora de instancia.

En el mismo acto de la Audiencia Previa, y pretendiendo la representación de la Sra. Hortensia Zulima la aportación de un informe pericial, no fue admitida por la Juzgadora de instancia su incorporación a las actuaciones, por considerar que había sido traído a la litis en momento procesal no pertinente, siendo su presentación extemporánea, no admitiendo determinados extremos de la prueba documental interesada por dicha parte procesal, refiriéndose a los términos del Auto en el que quedaron concretados los términos objeto de litigio, entendiendo que parte de la prueba solicitada no arrojaba luz sobre las cuestiones discutidas, no siendo útil la misma, habiéndose interpuesto por la representación de la parte actora en la litis recurso de reposición contra esta decisión de la Juzgadora, que fue desestimado por la misma en dicho Acto.

También conviene que indiquemos que, celebrado el correspondiente Juicio en el que se practicaron las pruebas solicitadas, y ya en trámite de conclusiones, cuando el Letrado de la Sra. Hortensia Zulima llevaba ya más de quince minutos realizando las mismas, y al plantear la posibilidad de aportación de determinados documentos, la Juzgadora de instancia le indicó que no tenía problema en que se los dejara, requiriéndole para que finalizara sus conclusiones, transcurridos unos diez minutos la Juzgadora volvió a indicar a la representación de Dª Hortensia Zulima la conveniencia de que concluyera en dos minutos, y pasado este tiempo se le requirió para que terminara recordándole que debía realizar una valoración sobre los hechos probados, interviniendo este Letrado durante dos minutos mas hasta terminar sus alegaciones en fase de conclusiones.



CUARTO .- Partiendo de los hechos referidos, y a la vista de los motivos de impugnación alegados contra la resolución adoptada en instancia, debemos indicar, y ello en relación con las consideraciones efectuadas por la parte apelante en relación con el cuarto de los antecedentes de hechos de la sentencia recurrida, que en el mismo no se viene sino a realizar un sucinto relato de lo acaecido en el acto de la Audiencia Previa, y si bien ciertamente se dice que las partes 'solicitaron la fijación de la cuantía del pleito', hablando de forma genérica, siendo evidente que no fue la representación de la Sra. Hortensia Zulima quien efectuó tal petición, sino precisamente una de las partes codemandadas, como en el fundamento jurídico anterior indicamos, pudo la ahora apelante, de considerar este hecho tan trascendental, haber interesado la rectificación de la sentencia en este extremo, al tratarse de un mero error de carácter material, lo que no hizo.

En cualquier caso es evidente que en dicho acto, esto es en la Audiencia Previa, se planteó la cuestión de la cuantificación del procedimiento, se discutió sobre ello y se terminó fijando su cuantía, como se refiere con mayor o menor acierto en el antecedente de hecho a que nos venimos refiriendo.

En el mismo antecedente de hecho de la sentencia objeto del recurso que nos ocupa, igualmente se refiere la solicitud y proposición de práctica de prueba por la representación de Dª Hortensia Zulima , ahora apelante, indicando esta última en su escrito formalizando recurso de apelación que no era cierto que no se admitiera la documental por ella propuesta por no ser útil sino por extemporánea.

Pues bien, en este punto conviene recordar lo que ya también expusimos en el fundamento jurídico anterior. Se declaró extemporánea por parte de la ahora apelante, actora en instancia, la incorporación a las actuaciones de un informe pericial, pero se declaró no pertinente igualmente la admisión de determinada prueba documental al considerarla la Juzgadora no útil.

En cualquier caso y a efectos de prueba, conviene recordar que habiéndose interesado en esta alzada el recibimiento del pleito a prueba por la representación de la Sra. Hortensia Zulima , no se accedió a ello por Auto de fecha 1 de Diciembre de 2016, en el que declaramos no pertinente la admisión de la prueba pericial propuesta al haber sido solicitada extemporáneamente, e impertinente, por no útil, la prueba documental interesada, dando por reproducidos en este punto los argumentos que en dicha resolución expusimos en fundamento de nuestra decisión.

Por otra parte, y en relación con aspectos meramente formales, dejando para un análisis posterior las cuestiones que junto con los mismos refiere la ahora apelante en relación con la eficacia probatoria de determinados documentos, o la falta de cita por la Juzgadora de documentos que entiende esenciales y que aportó en el acto del juicio, debemos indicar que, pese a las alegaciones efectuadas por la ahora apelante en relación con el contenido de la resolución dictada en instancia, referidas a las conclusiones realizadas por las partes, y pese a lo manifestado por la misma en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, no cabe mantener, como pretende, que sufrió múltiples interrupciones al realizar sus conclusiones, que solo pudo esbozar, refiriéndose al perjuicio que ello supuso a su derecho a la tutela judicial efectiva.

En este punto este Tribunal considera, tras el visionado del acto del juicio como parte integrante de las actuaciones, que desde luego el tiempo concedido y del que dispuso el Letrado de la ahora apelante para realizar sus conclusiones fue desde luego más que suficiente para exponer aquéllas, sin que desde luego pueda suponer un ataque a su derecho a la defensa el que transcurridos más de quince minutos, y con ocasión de pretender la aportación de determinados documentos en momento desde luego no procesalmente hábil, la Juzgadora le indicara que fuera concluyendo las mismas. En fase de conclusiones no se trata de realizar un realizar un relato del procedimiento, sino de resaltar los puntos concretos que acreditados en autos avalan y apoyan las pretensiones de las partes, lo que no cabe duda que puede y debe realizarse de forma concisa. Ni la petición realizada al Letrado de la ahora apelante, a fin de que fuera finalizando sus conclusiones ni el hecho de indicarle, tras no concluir las mismas, que disponía de dos minutos para ello, tras llevar más de veinte minutos elaborando unas conclusiones, puede considerarse ataque al derecho de defensa ni vulneración alguna del mismo.

Por último en este punto consideramos de interés reseñar que si bien es cierto que la Juzgadora de instancia permitió aportar a la parte actora en la litis en fase de conclusiones una serie de documentos, en los que indicó se reflejaban una serie de operaciones en las que había intervenido el Sr Octavio Dario , lo cierto es que, al margen de que desde luego no es la fase de conclusiones momento procesalmente hábil para la incorporación a las actuaciones de ningún documento, lo que conllevaría la ineficacia probatoria de cualquier documento en dicha fase procesal aportado, en todo caso, lo que se dice son documentos por la parte actora acompañados, que la misma en su escrito formalizando recurso de apelación indica que no han sido tenidos en cuenta por la Juzgadora de instancia, no son como tales documentos sino las conclusiones a las que dicha parte procesal ha llegado valorando a su manera una serie de documentos que obran en las actuaciones, careciendo por ello de ningún valor probatorio, siendo por ello por lo que esta Sala ninguna mención efectuará en torno a los mismos, entendiendo, como no puede ser de otra forma, que su aportación fue admitida por la Juzgadora a efectos ilustrativos de las conclusiones realizadas, y no como medio de prueba.



QUINTO .- Entrando a analizar las cuestiones de fondo planteadas por la parte apelante en su algo confuso recurso de apelación, que desde luego no viene aclarar el poco sucinto índice de seis páginas que acompaña al mismo, debemos indicar, por una parte, que esta Sala considera que desde luego la resolución dictada en instancia no incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse en relación con la fecha concreta de disolución de la sociedad de gananciales en su día habida entre el Sr Octavio Dario y la Sra. Hortensia Zulima como indica la parte apelante en su recurso, manteniendo lo adecuado de que sea la que ella propone como de momento de disolución de aquélla, esto es el 31 de Diciembre de 1982, y ello por cuanto que desestimada la pretensión de declaración de nulidad de las actuaciones realizadas por el Sr Octavio Dario desde la disolución de la sociedad de gananciales por él habida con la Sra. Hortensia Zulima , y hasta la liquidación de la misma, poco o nada importa cuál sea la fecha en que se produjera la liquidación, de forma que consideramos que no es que se trate en si de una omisión de la Juzgadora de instancia la falta de dicho pronunciamiento, sino que deriva de la propia desestimación de las pretensiones principales por la actora deducidas en su demanda.

En cualquier caso, debemos indicar que en nuestro derecho la disolución de la sociedad de gananciales puede producirse, ipso iure o de pleno derecho, o bien a instancia de parte o judicialmente, refiriéndose al primero de los supuestos el art 1392 del Código Civil , en cuyo punto c) se refiere a la separación o divorcio de los cónyuges, en relación con las previsiones contenidas en el art 95 del mismo Texto, como causa de disolución de la sociedad de gananciales.

En el art 1393 del Código Civil se prevé la disolución del régimen económico matrimonial a instancia de parte, comprendiéndose en este precepto, en su apartado c), como causa de disolución el hecho de llevar separados los cónyuges de mutuo acuerdo durante mas de un año, o por abandono familiar, requiriendo este precepto, en este caso, que se inste por cualquiera de los cónyuges la disolución de la sociedad de gananciales.

Es evidente que si bien ciertamente la separación de hecho tiene efectos económicos en la liquidación del patrimonio común de los cónyuges, como se ha indicado por nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, como por ejemplo en sentencia de 27 de Febrero de 2007 (recurso de casación 1552/00 ), o en la de 30 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 3434/12 ), encontrando su fundamento estos efectos en que con la separación de hecho se quiebra el fundamento del lucro común de las ganancias, como se señala por nuestro Alto Tribunal en resoluciones de 23 de Febrero de 2007 (recurso de casación 2176/00) y 6 de Mayo de 2015 (recurso de casación 1255/13), no obstante como de forma terminante señala el Tribunal Supremo en la sentencia que ya hemos citado de fecha 27 de Febrero de 2007 (recurso de casación 1552/00 ), la fecha de la liquidación de la sociedad de gananciales en los casos de procedimiento de separación y divorcio es la establecida en la sentencia, señalando que si bien la separación de hecho consentida produce la extinción del régimen económico matrimonial de gananciales, en este caso debe ser el Juez el que determine en que momento se producen los efectos de la separación libremente consentida.

En el concreto supuesto que nos ocupa, no consta que desde luego, aún no conviviendo los Sres.

Octavio Dario y Hortensia Zulima desde el año 1983 juntos, como se indica en la sentencia dictada en el procedimiento de separación iniciado a instancia de la Sra. Hortensia Zulima a que nos referimos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, se instara por la misma la declaración de la disolución de la sociedad de gananciales a ese momento, siendo que es en la propia resolución judicial que se dictó en tal procedimiento en la que se determinó la cierta disolución de la sociedad de gananciales entre los Sres. Octavio Dario y Hortensia Zulima hasta entonces habida, y es ese y no otro momento aleatoriamente elegido el que debe tomarse como de fecha de la liquidación referida al así haberlo establecido la propia resolución judicial citada.



SEXTO .- Disuelta la sociedad de gananciales en virtud de la sentencia de separación, los bienes integrantes del caudal conyugal quedan sometidos, hasta el momento en que se practique la liquidación y adjudicación de bienes a los cónyuges, al régimen de la comunidad de bienes, y no al de sociedad de gananciales, como de forma reiterada ha venido señalándose por nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, en estos casos es necesario el consentimiento de los dos cónyuges para disponer de los bienes que forman parte del haber ganancial, siendo radicalmente nulos los actos realizados por un cónyuge sin el consentimiento del otro tras la disolución de la sociedad de gananciales, no existiendo en nuestro derecho un plazo en el que se deba proceder a realizar la liquidación de la sociedad de gananciales desde la disolución de la misma.

En el concreto supuesto que nos ocupa la liquidación de la sociedad de gananciales declarada disuelta en sentencia de fecha 31 de Julio de 1986 , se realizó de mutuo acuerdo por los Sres. Octavio Dario y Hortensia Zulima en escritura de fecha 18 de Noviembre de 1989, firmando convenio regulador el 20 de Noviembre de 1989, que fue aprobado por Auto de fecha 28 de Febrero de 1990.

A los efectos en la litis discutidos, debemos recordar que el art 1323 del Código Civil proclama el principio de libre contratación entre cónyuges, desplegando esta autonomía de la voluntad de los cónyuges su eficacia, como se indica por nuestro Tribunal Supremo, en muchas ocasiones a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal.

En sentencia de 31 de marzo de 2011, (recurso de casación. 807/2007), nuestro Tribunal Supremo ha señalado que 'en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: 'en primer lugar, el convenio en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mismo que prevé el artículo 90 CC ...'.

Y en sentencia de 19 de Octubre de 2015 (recurso de casación 1984/13) nuestro Alto Tribunal indica que 'los cónyuges en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera del convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez ( STS de 17 de octubre de 2007 ).

En fecha reciente de 24 de junio de 2015, Rc. 2392/2013, recogía la Sala referida doctrina, añadiendo que 'en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil )....'.

SÉPTIMO .- Lo que mantiene la parte apelante en esta alzada es, por una parte, la nulidad de la liquidación de gananciales convenida entre los Sres. Octavio Dario y Hortensia Zulima , y, por otra parte, la nulidad de las operaciones efectuadas por el Sr Octavio Dario desde el momento de la disolución de la sociedad de gananciales entre ellos habida y hasta la liquidación de dicha sociedad.

Pues bien, en relación con las alegaciones efectuadas por la parte apelante para justificar la nulidad de los actos de administración que refiere en su demanda, debemos indicar que las mismas no son sino meras alegaciones de parte sin entidad para revocar la resolución adoptada en instancia, compartiendo esta Sala los razonamientos efectuados por la Juzgadora en cuanto a la falta de prueba de los extremos en que fundamenta la parte ahora apelante sus pretensiones, dando por reproducidos íntegramente los mismos y ello con el fin de evitar repeticiones innecesarias.

En efecto, debiendo traer a colación lo ya indicado en el primero de los párrafos del fundamento jurídico anterior, en cuanto a la nulidad de los actos de disposición realizados por uno de los cónyuges desde el momento en que se declara disuelta la sociedad de gananciales que rigiera entre ellos y hasta que se procede a la liquidación de la misma, lo cierto es que no existe prueba en las actuaciones en relación con las actuaciones que indica la Sra. Hortensia Zulima como fraudulentamente ejecutadas por el Sr Octavio Dario .

En efecto, por una parte, se refiere a una serie de operaciones realizadas entre sociedades, que no cabe desconocer que tienen personalidad jurídica propia e independiente de las personas físicas que formen parte de su accionariado, resultando que el patrimonio por cualquier transacción comercial entre ellas repercute en el patrimonio de las mismas y no de sus socios o partícipes directamente.

Por otra parte, de la prueba pericial que figura unida a las actuaciones, y de lo manifestado por su autor, D. Indalecio al contestar a las preguntas que se le formularon en el acto del juicio, ha quedado acreditado que el valor de las acciones de las entidades Tramesa y de Sotoferro no era el que pretende la ahora apelante, al encontrarse en situación de suspensión de pagos, habiendo indicado aquél que su valor era de 'cero'.

Ciertamente y mas allá de la discusión en cuanto a la validez de la declaración de patrimonio correspondiente al año 1982 que por copia aparece unida a las actuaciones, a los folios 348 y siguientes, lo cierto es que los bienes a tenerse en cuenta para la determinación del haber ganancial son los habidos en el momento inmediatamente anterior a la disolución de la sociedad de gananciales, siendo evidente que desde la fecha a que se refiere esta declaración de patrimonio y hasta la de efectiva declaración de tal disolución por una resolución judicial, en el año 1986, ha transcurrido un plazo demasiado largo en el que pudieron disponerse de tales bienes sin que cualquier posible actuación pudiera venir viciada de una nulidad radical o absoluta por la disposición de un cónyuge sin consentimiento de otro, sin perjuicio de que pudiera declararse su posible nulidad o anulabilidad por cualquier otra causa, que no ha sido alegada en el supuesto que nos ocupa, siendo que solo las operaciones efectuadas desde la liquidación de la sociedad de gananciales y hasta su disolución serían nulas al ser necesario el consentimiento de ambos cónyuges en este periodo para disponer de los bienes gananciales.

Igualmente de los documentos unidos a los folios 1821 y 1823 no cabe de ellos desprender la certeza de las operaciones fraudulentas que dice realizadas por el Sr Octavio Dario en el extranjero, ni desde luego de la prueba practicada y obrante en autos ha quedado acreditado que desde la fecha de separación dictada y hasta que se produjo la liquidación de la sociedad de gananciales entre el Sr Octavio Dario y la Sra. Hortensia Zulima habida se hubiera procedido a la venta de dos cuadros del Greco como se indica en la demanda.

Por otra parte, debemos recordar que ha quedado fuera del ámbito del presente procedimiento la declaración de ganancialidad de cualquier bien que hubiera podido pertenecer a la sociedad de gananciales del Sr Octavio Dario y la Sra. Hortensia Zulima , no constando en autos la existencia de bienes respecto de los que aplicar la presunción de ganancialidad, respecto de los que hubiera realizado cualquier acto de disposición el Sr Octavio Dario , no siendo suficiente para decir que existían bienes gananciales de los que dispuso el Sr Octavio Dario sin consentimiento de la Sra. Hortensia Zulima lo manifestado en el acto del juicio por D. Bruno Luis , y ello valoradas las declaraciones por él efectuadas en el acto del juicio, conforme a las previsiones contenidas en el art 376 de la LECv.

Pese a lo indicado por la parte apelante, consta justificado documentalmente por la certificación de Banco Popular que figura unida a los folios 1812 de las actuaciones que de cuenta de la que era titular la Sra.

Felicisima Mariola se realizó el 20 de Junio de 1994 un traspaso de 160.000.000 de pesetas a cuenta de la que era titular la sociedad Hergasol S.L, habiéndose realizado con fecha 15 de ese mismo mes el ingreso de ese dinero en cuenta proveniente de un premio de lotería, habiendo acaecido en todo caso estos hechos en fecha con mucho posterior a la de la liquidación de la sociedad de gananciales habida entre el Sr Octavio Dario y la Sra. Hortensia Zulima , de forma que en nada afectarían a aquélla.

Es cierto que, como se indica en la demanda, y parece deducirse de las propias resoluciones judiciales dictadas en el procedimiento de separación de los cónyuges Sres. Octavio Dario y Hortensia Zulima , el poder adquisitivo de ambos debía ser alto en el momento en el que se separaron, siendo importante y alta la pensión compensatoria por ello a favor de la Sra. Hortensia Zulima fijada, pero es que el total valor de los bienes que se dijo formaba parte de la sociedad de gananciales cuando se procedió a su liquidación tampoco fue pequeño, alcanzando su importe a 240.000.000 de pesetas, de esa época.

En todo caso, de la cierta existencia de un importante patrimonio como activo de la sociedad de gananciales a que nos venimos refiriendo, no cabe deducir que los bienes que la parte ahora apelante reseña formaban parte de aquélla y deban estar integrados en la misma.

En efecto, para que procediera se tuvieran como gananciales determinados bienes, se tendría que haber acreditado su adquisición vigente la sociedad de gananciales habida entre la actora-apelante y el Sr Octavio Dario , a los efectos del art 395 de la LECv, lo que no se ha acreditado, sin que puedan entrar en juego las previsiones del art 396 de la misma Ley Procesal por el hecho de que conste en autos la existencia de un importante patrimonio de la sociedad de gananciales y ello a efectos de determinar que bienes no incluidos en la liquidación formaran parte de la misma, no existiendo desde luego un enlace entre el hecho probado -de existencia de un importante patrimonio- y la simple manifestación de ganancialidad que se pretende adjudicar a determinados bienes o dudar de ciertas operaciones realizadas en base a simples alegaciones en cuanto a su existencia y realidad, solo porque el patrimonio habido en la sociedad de gananciales fuera de importancia o relevante.

La prueba de presunciones implica una deducción partiendo de un hecho cierto, pero desde luego no cabe aplicarla para tratar de incluir en un patrimonio, por importante que fuera, cualquier bien que uno de los titulares de la sociedad de gananciales pretenda, simplemente porque así lo manifieste, si no acredita su adquisición vigente la sociedad de gananciales.

Es precisamente en base a lo expuesto, y no tratándose sino de meras manifestaciones de parte no acreditadas ni probadas en forma suficiente las referidas a los actos de disposición que se mantienen como fraudulentamente realizados por el Sr Octavio Dario , y compartiendo y haciendo nuestras las acertadas consideraciones efectuadas por la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida, sin olvidar el hecho de que además quedó fuera de lo que era objeto de litigio entre las partes la declaración de ganancialidad de determinados bienes, es por lo que no procede sino que desestimemos el recurso de apelación que nos ocupa en este punto.

OCTAVO .- Finalmente y en relación con las consideraciones efectuadas por la representación de Dª Hortensia Zulima sobre la nulidad de la liquidación de la sociedad de gananciales por ella acordada con el Sr Octavio Dario , debemos recordar las consideraciones ya expuestas con anterioridad en cuanto al contenido y alcance de esta liquidación, teniendo en cuenta que fue aprobada por una resolución judicial.

Consideramos que no cabe mantener la posible nulidad de esta liquidación en base a que fuera firmada por la intimidación padecida por la Sra. Hortensia Zulima , y ello en tanto que esta Sala, examinada la prueba practicada y obrante en las actuaciones, entiende que desde luego no ha quedado acreditado el hecho intimidatorio que pudiera fundamentar esta pretensión.

No son sino simples manifestaciones de parte no acreditadas en forma suficiente la existencia de cualesquiera amenazas o frases intimidantes por parte del Sr Octavio Dario a Dª Hortensia Zulima , sin que desde luego el hecho de que aquél poseyera armas debamos ni podamos deducir cualquier hecho intimidatorio con las mismas, en tanto que de su mera tenencia no cabe deducir la existencia de amenazas o de su posible uso intimidando a la ahora apelante.

Finalmente entendemos que la existencia de una querella presentada días antes de la firma de la escritura de liquidación de gananciales tampoco es un hecho intimidatorio de tal entidad que obligara o forzara a la Sra. Hortensia Zulima a la firma de la mencionada escritura de liquidación de gananciales.

No cabe olvidar en este punto que la escritura de liquidación de gananciales se firmó por la Sra.

Hortensia Zulima y el Sr Octavio Dario ante un Notario, y que el convenio regulador presentado por los mismos en base a tal liquidación se ratificó por un Juez, no pareciendo que pueda mantenerse la existencia de intimidación vista la intervención de un Notario y un Juez en dichas actuaciones, ante quienes pudo la ahora apelante manifestar la situación en la que se encontraba, sobre todo y sin duda alguna ante el último de ellos, teniendo en cuenta el tiempo que además pasó desde que presentaron los Sres. Esmeralda Violeta el convenio regulador y hasta la fecha de aprobación del mismo.

Por otra parte, entiende este Tribunal que no constando en el presente procedimiento la existencia de bienes gananciales distintos de los integrados en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales a que nos venimos refiriendo, teniendo en cuenta además que, como ya hemos repetido, no era el objeto del presente procedimiento la determinación del carácter ganancial y declaración de ganancialidad de ningún bien, pero desde luego no constando la existencia de cualquier bien diferente de los señalados a los que pudiera afectar la presunción de ganancialidad, ello conlleva que tampoco en base a las alegaciones efectuadas por la parte actora en instancia y apelante en esta alzada, quepa mantener la posible nulidad de la liquidación efectuada por contemplar y contener una ínfima parte del haber de la sociedad de gananciales.

La prueba de la acreditación de la existencia de bienes a los que afectara la presunción de ganancialidad, distintos, reiteramos, de los incluidos en la liquidación efectuada, correspondía conforme a lo previsto en el art 217 de la LECv a la parte actora en la litis ahora apelante, quien desde luego no ha realizado actividad probatoria a tal fin, limitándose a realizar una serie de manifestaciones, sin soporte probatorio alguno, no pudiendo pretender que sin el apoyo de una prueba pericial, podamos deducir de la numerosa prueba documental aportada la certeza de los hechos que pretende.

Tampoco existe en las actuaciones prueba de la que deducir la incorrecta valoración de los bienes incluidos en la liquidación de gananciales litigiosa, ni el incorrecto o perjudicial reparto de aquéllos para uno de los cónyuges en base a dicha valoración, lo que más que un supuesto de nulidad plantearía, en su caso, la procedencia de una posible rescisión por lesión. Pero es que en todo caso no obra en autos prueba suficiente de la que desprender la incorrecta o desajustada valoración de unos bienes en relación con otros, más allá de las manifestaciones y alegaciones efectuadas al efecto por la representación de la Sra. Esmeralda Violeta .

Considerando en base a lo expuesto que la valoración de la prueba practicada por la Juzgadora de instancia fue plenamente acertada, y haciendo nuestras las manifestaciones efectuadas en la resolución recurrida, no procede sino que también en este punto desestimemos el recurso de apelación que nos ocupa, confirmando la resolución recurrida.

NOVENO .- En relación con lo manifestado por la parte apelante, como justificación de llamar al litigio al Sr Cesareo Paulino , designado recordemos albacea contador partidor en el testamento en su día otorgado por el Sr Octavio Dario , no compartimos desde luego sus alegaciones, siendo correcta la estimación que de la excepción de falta de legitimación pasiva por él alegada se estimó por la Juzgadora de instancia.

En efecto, más allá de cuál sea el alcance de su trabajo en relación con el encargo conferido al mismo, lo cierto es que ni el Sr. Cesareo Paulino tuvo intervención en ninguno de los actos cuya nulidad se pretendió por la parte actora, ni desde luego se deduce contra él pretensión alguna, no afectando al mismo la resolución que en el presente procedimiento pudiera dictarse.

Es por lo expuesto por lo que tampoco en este punto procede que estimemos el recurso de apelación que nos ocupa DÉCIMO .- Las costas procesales devengadas en esta alzada serán de cuenta de la parte apelante, conforme a lo previsto en los arts. 394 y 398 de la LECv.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Mansilla García, en nombre y representación de Dª Hortensia Zulima contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Colmenar Viejo, con fecha dieciséis de Septiembre de dos mil quince , debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.