Sentencia CIVIL Nº 214/2017, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 164/2017 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00214/2017
Modelo: N10250
AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
N.I.G. 34120 41 1 2016 0003943
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000164 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de PALENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000553 /2016
Recurrente: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U (ANTIGUA CAJA
ESPAÑA)
Procurador: MARTA DELCURA ANTON
Abogado:
Recurrido: Florencio , Carolina
Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO, DAVID VAQUERO GALLEGO
Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO, FLORENCIO BERMUDEZ BENITO
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA Nº 214/17
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Ignacio Javier Rafols Pérez.
Ilmos. Sres. Magistrados
Don José Alberto Maderuelo Garcia
Don Juan Miguel Carreras Maraña.
En la ciudad de Palencia, a veinticinco de julio de dos mil diecisiete.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de ordinario
sobre provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 7 de marzo de 2017 , entre partes, como apelantes, Banco
Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA (Banco CEISS), representada por el Procurador Sra. Del
Cura Antón y defendido por el Letrado Sr. Capell Navarro y como parte apelada y D. Florencio y Dª Carolina ,
representados por el Procurador Sr. Vaquero Gallego y defendidos por el Letrado Sr. Bermúdez Benito, siendo
Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Alberto Maderuelo Garcia .
Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D.

David Vaquero Gallego, en nombre y representación de D. Florencio y Dª Carolina contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U representada por la Procuradora, Dª Marta Delcura Antón, DEBO DECLARAR y DECLARO LA NULIDAD de las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de la entidad demandada objeto de autos por importe de 33.000 euros, así como la Recompra de la deuda subordinada y la obligatoria reinversión en Bonos Necesarios y Contingentemente Convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión de Banco Ceiss; del posterior canje de estos activos por una combinación de Bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones de Unicaja Banco y Bonos perpetuos contingentemente convertibles en acciones de Unicaja Banco, por la existencia de un vicio invalidante en la prestación del consentimiento con los efectos inherentes a este pronunciamiento, retroacción de todos los efectos al momento inmediatamente anterior a la celebración de los mismos, pasando la titularidad de todos los títulos y/o bonos a la entidad demandada una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse por ella, y DEBO CONDENAR y CONDENO a la parte actora a entregar a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA, SORIA, S.A.U las cantidades que por intereses derivados de las referidas órdenes hubiera percibido más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses desde su percepción, y DEBO CONDENAR y CONDENO a la demandada a devolver a la parte actora la cantidad de 33.000 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de su suscripción hasta su completo pago y, en su caso, el abono de las comisiones practicadas; todo ello, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.' 2º.- Contra dicha sentencia ambas partes demandada y demandante interpusieron el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición fueron elevados los autos ante esta Audiencia y no habiendo sido propuesta prueba en segunda instancia es procedente dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución
PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palencia dictó sentencia cuyo fallo es del contenido literal que se ha trascrito en los antecedentes de hecho de la presente; y contra la misma se alza la representación de la entidad Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU, Banco CEISS, interponiendo recurso de apelación para que en alzada se estime su recurso, se revoque la de primera instancia y se desestime la demanda alegando como motivos de impugnación, falta de legitimación activa de los actores o falta de acción, improcedencia de las acciones de nulidad por haber renunciado los actores al ejercicio de acciones, cumplimiento por la entidad bancaria apelante del deber de información e infracción de la jurisprudencia sobre la nulidad del negocio jurídico y por vicio en el consentimiento, interesando que se impongan las costas a los actores, recurso del que se dio traslado a la parte apelada, formalizando su oposición al mismo, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Razones de lógica procesal y por la evidente relación que guardan entre sí, aconseja el estudio conjunto de los motivos anticipando ya de antemano que el recurso de apelación se va a desestimar conforme a criterio seguido por ésta misma Audiencia Provincial en asuntos similares al que ahora nos ocupa, resueltos por sentencias recaídas en los rollos de apelación 38/2017 y 141/2017.



SEGUNDO .- Los hechos sobre los que se basaba la demanda hacían referencia a que el día 1 de julio de 2004, los actores suscribieron, orden de valores por la que adquirieron 30 títulos denominados Obl .C.

España 03-Oct, con un valor nominal de 1.000 euros cada uno; orden de valores por la que el 16 de junio de 2010 cajean los 30 títulos por otros tantos de la serie Obl. C. España 10- Jun ; y la orden de valores por la que el 13 de mayo de 2009 adquieren 3 títulos denominados PART.C ESPAÑA SERIE I, con un valor nominal de 1.000 euros cada uno y una inversión de 3000, mientras que en el Suplico se pedía que se declare: Principalmente la Nulidad absoluta por falta de consentimiento de la suscripción de las ordenes de 1 de julio de 2004 por la que los actores adquieren 30 títulos denominados Obl .C. España 03-Oct, con un valor nominal de 1.000 euros cada uno y Orden de valores por la que el 16 de junio de 2010 cajean los 30 títulos por otros tantos de la serie Obl. C. España 10- Jun, así como la orden de valores por la que el 13 de mayo de 2009 adquieren 3 títulos denominados Part. C España Serie I, con un valor nominal de 1.000 euros cada uno y una inversión de 3000; Subsidiariamente la nulidad relativa o anulabilidad de las citadas ordenes de compra y recompra por vicio de consentimiento por dolo y error inducido por la entidad demandada; Subsidiariamente resolucion de los contratos por incumplimiento de lo dispuesto en el art.6.3 del código civil , apreciándose que la entidad demandada ha incumplido sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad, información, infracción de normativa imperativa, así como la Ley de Mercado de Valores.......

etc. etc, por incumplimiento contractual y mala praxis bancaria.

En cualquier caso que se condene a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración retrotrayendo los efectos al momento anterior al otorgamiento de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes declarada nula o subsidiariamente anulable de la entidad Caja España firmadas por los actores.

En todo caso habrá de condenarse a la entidad demandada a reintegrarles la capital inicialmente invertido -33.000 euros- tanto por la declaración de nulidad o anulabilidad como por la resolución de los contratos objeto de la presente litis invertida, más el interés legal devengado desde la fecha de contratación y el abono de las comisiones practicadas y la restitución a la entidad demandada de los intereses abonados durante la vigencia del producto, cantidades que devengarán asimismo el interés legal del dinero hasta su efectiva devolución, declarándose asimismo la titularidad de la entidad demandada sobre los instrumentos objeto del presente litigio con expresa imposición a la entidad demandada de las costas del presente procedimiento.

Conferido traslado de la interpelación judicial al Banco Caja España Inversiones Salamanca y Soria SA, Banco CEISS, contestó en tiempo y forma y con carácter previo a entrar en la cuestión de fondo invocó falta de legitimación activa de los actores al no ser actualmente titulares de las participaciones preferentes y de los bonos del Banco Ceiss, por haber aceptado voluntariamente la oferta de canje de Unicaja Banco. Entrando en la cuestión de fondo alega que tras aceptar y firmar la oferta de Unicaja Banco, los actores renunciaron consciente, expresa y voluntariamente en instrumento público emitido al efecto, a ejercitar acciones judiciales y extrajudiciales contra el Banco Ceiss. Igualmente se opone a la declaración de nulidad desde el momento en que la entidad demandada cumplió de forma escrupulosa sus obligaciones de información tanto en la contratación inicial de las obligaciones subordinadas y participaciones preferente como con posterioridad en la operación de canje , prueba de ello son los actos desarrollados por los actores que evidencian su conocimiento del producto, como la venta en el mercado secundario.



TERCERO .- La lectura del escrito formalizando el recurso de apelación pone de manifiesto que Banco Ceiss se ha limitado en esencia a transcribir los motivos que ya expuso en el escrito de oposición a la demanda, a cuyas alegaciones da cumplida respuesta la sentencia de instancia. Nos encontramos con una apelación formal, de una reiteración de lo dicho en la instancia, que sobradamente justificaría la desestimación del recurso en base a la remisión que hacemos a la sentencia que ya examinó el contenido de la demanda y de cuyo contenido prescinde la parte apelante. Si el recurso es un medio que tiene la parte para atacar la resolución que le afecta desfavorablemente ( art. 448.1 LEC ), y si en el de apelación el recurrente ha de exponer las razones en que se basa la impugnación de la resolución apelada ( art. 458.2 LEC ), es claro que no se atiene a esta disciplina legal la parte que en lugar de atacar la sentencia de instancia, obvia su contenido y se limita a la reproducción de lo que ya alegó en primera instancia. Punto de partida de nuestro análisis ha de ser la consideración de que la sentencia de primera instancia está plenamente fundamentada y nada se argumenta que desvirtúe sus razonamientos, por lo que bastaría para su confirmación la mera reproducción de aquellos, por cuanto es conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que si una resolución se halla suficientemente fundamentada es admisible la motivación por remisión, siempre que con ello no se conculque el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que ello comporte, indudablemente, la exigencia de determinada extensión en la resolución ni una respuesta pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes ( SSTC 11/95 , 115/96 y 116/98 ).

Por su parte el Tribunal Supremo, como recuerda, entre otras la Sentencia de 16/12/ 2010, también admite la motivación por remisión e incluso que determinadas pretensiones puedan considerarse implícitamente rechazadas a la vista del conjunto de los fundamentos de la sentencia de que se trate ( STS 16-3-10 ). Ello no obstante;

CUARTO .- LegitimaciónyAcción . Alega la entidad apelante que los actores carecen de legitimación activa, al no ser ya titulares de las participaciones preferentes ni de las obligaciones subordinadas adquiridas ni tampoco de los bonos del Banco Ceiss ya que se transmitieron voluntariamente por canje a la entidad Unicaja con lo que carecerían de acción contra el Banco demandado.

Este tribunal siguiendo el criterio expuesto en anteriores resoluciones dictadas resolviendo un motivo similar al examinado, considera que los actores sí tienen plena legitimación activa para intervenir en este pleito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la LEC , ya que lo discutido es el conjunto de la operación de inversión realizada por los actores con la entidad bancaria demandada, tratándose de una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo y en el curso de la cual se ha producido un cambio objetivo, concretamente las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas por acciones como consecuencia del canje impuesto por la Comisión Rectora del FROB.

En este sentido, no está de más señalar que según reiterada jurisprudencia, véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013 , la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa. El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento y al lado de la novación extintiva se encuentra la meramente modificativa, siendo esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del CC , salvo que otra cosa se manifieste expresamente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles en los términos que se indican en el art. 1204 de esa misma norma . Por lo demás, se debe también indicar que no existe en nuestro ordenamiento jurídico base alguna para fundamentar la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de una obligación implique de forma necesaria la extinción de la misma ( SSTS 26/7/1997 ).

Lo anterior se indica porque la entidad apelante sostiene que los actores transmitieron los títulos voluntariamente por canje a favor de Unicaja, quien no es parte en este pleito, recordando nosotros que la entidad bancaria demandada forma ahora parte del grupo Unicaja, como es notorio y conocido por todos, habiéndose producido pues una especie de novación, olvidando que de acuerdo con el artículo 1208 del CC , la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. El tribunal entiende y así lo considera que la transmisión voluntaria por canje a favor de Unicaja no priva de legitimidad a los actores para pedir la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes, ya que la acción ejercitada sólo a ellos les corresponde por ser quienes, en su día, celebraron el negocio jurídico cuya nulidad piden, existiendo entre el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas y el posterior canje una clara vinculación causal por lo que nada impide ahora que los referidos clientes bancarios puedan ejercitar las correspondientes acciones judiciales ya que dicho canje no era sino un mero mecanismo para recuperar parte de la inversión realizada. Pensemos, por otro lado, que la legitimación de los actores se justifica por coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, que no es otra que la declaración de nulidad de un contrato por el adquirieron participaciones preferentes y obligaciones subordinadas según el documento suscrito con la entidad bancaria demandada, dándose pues una evidente consistencia jurídica y adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende.

Por otro lado, es evidente que los efectos de la nulidad del contrato de adquisición de estos productos deben afectar también al canje realizado con posterioridad, pues como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2016 'desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad'. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen'.

Véase también la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 donde se dice que 'los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya'.

Así las cosas, no encontramos inconveniente alguno para declarar la nulidad del contrato objeto de autos el hecho de que los actores hayan transmitido los títulos por canje a la entidad Unicaja, véase que la renuncia a la reclamación de acciones no sólo se produce respecto a la entidad Banco Ceiss sino también respecto a la entidad Unicaja Banco lo que revela la relación e intervención de ambas entidades en la operación objeto de autos. Por otro lado, según el art. 1303 del CC , la consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Ese deber de restitución es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, restitución para la que no se necesita petición expresa, dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( SSTS 22/5/2006 y 8/1/2007 ).

Por supuesto, tampoco se debe olvidar el art. 1307 del CC , según el cual siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término haber perdido incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio, incluyendo conceptos como pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe.

Por supuesto, dicha transmisión voluntaria por canje a Unicaja en modo alguno puede suponer la convalidación de la compra anterior de las participaciones preferentes en aplicación de la doctrina de los actos propios, por cuanto, como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de diciembre de 2016 'la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada. En esta misma línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados'.



QUINTO .- Renuncia . Por lo que se refiere a que los actores renunciaron el dia 16 de enero de 2014, ante notario, de forma expresa al ejercicio de acciones judiciales y extrajudiciales, debemos traer a colación que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de noviembre de 2016 , ha señalado que ' la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, tal y como hace la parte recurrente. Sentada esta precisión, la desestimación del motivo queda evidenciada en la doctrina jurisprudencial que el propio recurrente trae a colación, particularmente de la cita de la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que: '[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

Pues bien, en este caso los documentos en los que aparece la renuncia de los actores no cumplen con los requisitos que, para su validez, se exige por más que conste en documentos notariales que, es por todos conocido, no supone necesariamente el cumplimiento del control de transparencia y de comprensión para con los clientes bancarios de los contratos bancarios complejos como los que ahora nos ocupan. Claramente se observa que los documentos fueron redactado previamente por la entidad bancaria sin la intervención del cliente y que si este plasmó su firma fue con la única finalizar de intentar mitigar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las participaciones preferentes, de lo que debe deducirse que su voluntad no fue la de renunciar de forma clara al ejercicio de acciones. Si se examinan los documentos en cuestión se aprecia que mal pudo darse cuenta el ahora apelado de las consecuencias que se podían derivar de tal renuncia, véase que se indica que la efectividad del canje y de la activación del mecanismo de revisión están condicionados a hechos totalmente inciertos, como a la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas, sin especificar las características, circunstancias y consecuencias de los mismos, que los bonos necesaria y contingentemente convertibles serán convertibles necesariamente en acciones ordinarias de Unicaja como máximo el 30 de junio de 2016, aunque bajo determinadas circunstancias pueden serlo antes, sin especificar que consecuencias puede ello acarrear para los clientes bancarios o cuando se dice que hasta su conversión en acciones, los bonos devengarán un determinado interés pero cuya remuneración está sujeta a que la entidad tenga beneficios y que por Unicaja no se decida declarar un supuesto de no remuneración.

En definitiva, ante supuestos tan inconcretos y no aclarados, no se puede sostener con acierto que con el perfil del actor las renuncias se hubieran producido con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de las renuncias en cuestión ni de los canjes contratados, razón por la cual dichas renuncias al ejercicio de acciones judiciales carece de todo efecto jurídico para los apelados, conforme a los criterios antes señalados.

En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio pues los actores no pretendieron hacer eficaz el contrato viciado sino evitar una pérdida completa de lo invertido.



SEXTO .- La misma suerte desestimatoria han de correr los motivos referidos a que, por la entidad bancaria apelante, se dio cumplimiento a la obligación de informar a sus clientes y a la supuesta infracción de la jurisprudencia sobre la nulidad de los negocios jurídicos por vicio de consentimiento, que la apelante entiende que no hubo tal vicio pues los apelados (no los apelantes como por error figura en su recurso, 4.

punto iv), habían realizado inversiones en productos financieros similares a los examinados en el presente, así 3 títulos de Bon C. España 04-jun, importe 3.000 euros, enajenados el 15 de mayo de 2009, obteniendo 3.036,63 euros, poseían experiencia en fondos de inversión y otros productos de renta variable, y en la compra de acciones lo que les dotaba de capacidad para la comprensión de los productos litigiosos.

En contra de lo alegado por la entidad recurrente, ni de la prueba documental obrante ni de la practicada en el plenario se puede deducir con acierto que los clientes hubiesen sido informados debidamente de las características y circunstancias del producto ni de sus graves riesgos, y ello no con independencia de que el procedimiento de canje hubiese estado tutelado por el FROB. Un examen de la prueba documental aportada nos revela a las claras que, en modo alguno, se facilitó a los actores, con antelación suficiente, información clara y suficiente , con los ejemplos y simulaciones precisas sobre los riesgos del producto , como las consecuencias reales en los supuestos de la no percepción de las remuneraciones o la absorción de pérdidas o la perpetuidad o el orden de prelación en relación con los acreedores comunes y subordinados del emisor o riesgo elevado de pérdidas tanto en el nominal como en la venta la iliquidez en el mercado o falta de garantía de que los títulos puedan ser revendidos o riesgo de liquidación de la emisión por disolución o liquidación del emisor o sobre el riesgo de la variación de la calidad crediticia.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017 , se viene señalando desde nuestra sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), afirma que «[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art.

52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.

Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).

Asimismo, en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio , se dice que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En consecuencia, resultaba plenamente aplicable a la orden de compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas el art. 79 bis.6 LMV (en su redacción vigente en esas fechas), que obligaba a la entidad de servicios de inversión a informarse sobre los conocimientos y experiencia del cliente antes de recomendarle el producto o servicio concreto.

En este caso, ni el examen de las ordenes de valores, ni del contrato tipo de depósito o de administración de valores, ni del contrato básico MIFID suscritos por el cliente se puede decir que la entidad bancaria hubiera cumpliera materialmente, más allá de una simple apariencia formal, de estas obligaciones puesto que los mismos son tan genéricos e indeterminados que realmente no indican ni sobre los riesgos del producto ni sobre los conocimientos financieros de los clientes.

En esa reciente sentencia del Tribunal Supremo, antes citada, se dice que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . Según estas resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008 , da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Sobre las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento, debemos recordar que el Tribunal Supremo en sentencias de Sala de fecha 20 de enero de 2014 y 24 de octubre de 2016 , ha dicho que se debe imponer a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como son las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Es jurisprudencia constante que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo, tal como ocurre en este caso como ya antes hemos indicado con anterioridad.

En consecuencia con todo ello, es evidente que debe declararse la nulidad de los contratos suscritos por las partes de conformidad con el art. 1300 del CC en relación con los artículos 1255 y 1256 del mismo cuerpo legal , tal como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de abril de 2017 . Así es, sobre la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como son participaciones preferentes, reiteradamente se ha pronunciado ya la jurisprudencia en el sentido de que el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; y que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error. Pues bien, en este caso nos encontramos con que a un cliente minorista se le ofertó por la entidad bancaria apelante unos productos altamente complejos y de riesgo como son las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, con falta de prueba de que se le diera una información adecuada sobre el riesgo por parte del banco, que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información, de manera que habiéndose apreciado la existencia de ese error en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina jurisprudencial nos lleva a considerar que concurren en este caso los elementos esenciales para apreciar la existencia de vicios en el consentimiento determinantes de la nulidad del contrato concertado ( SSTS 20/1/2014 y 15/10/2015 ).

SÉPTIMO .- Al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto, las costas causadas en esta alzada se imponen a la entidad apelante, de acuerdo con el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU, frente a la sentencia dictada en autos el día 7 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia en el Juicio Ordinario núm. 553/2016, cuya resolución CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la entidad apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.