Sentencia CIVIL Nº 214/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 414/2016 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00214/2017

N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

EO

N.I.G.36057 42 1 2015 0007625

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000414 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000397 /2015

APELANTE: EMPRESA DE SERVICIOS MORTUORIOS DE VIGO

Procurador: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO

Abogado: JULIAN LUQUE SORIANO

APELADA-IMPUGNANTE: LA FE COMPAÑIA DE SEGUROS SA

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: JOSE DANIEL CUADRADO RAMOS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 214/17

En Vigo, a dos de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 397/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelaciónnúmero 414/2016, en los que aparece como parteapelante-apelada:la demandada entidad EMPRESA DE SERVICIOS MORTUORIOS DE VIGO, S.A. (EMORVISA), representada por el procurador don José Francisco Vaquero Alonso, con la dirección del letrado don Julián Luque Soriano; y, como parteapelada-apelante(vía impugnación): la entidad LA FE PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A., representada por el Procurador don José Antonio Fandiño Carnero, con la dirección del Letrado don José Daniel Cuadrado Ramos.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Estimo parcialmente las pretensiones de la parte actora debo condenar y condeno a Empresa de Servicios Mortuorios de Vigo, SA a pagar a La Fe Compañía de Seguros SA la cantidad de42.766,89eurosmás el interés del legal desde la fecha de la demanda; sin especial pronunciamiento en cuanto a costas.'

Por auto de fecha 1 de abril de 2016 se acordó estimar la petición formulada por la representación de la parte actora, 'La Fe Compañía de Seguros, S.A.', de subsanar el error material en el Antecedente de Hecho Primero de la reseñada sentencia, en el siguiente sentido: 'La Fe Compañía de Seguros SA alega que es una entidad aseguradora del riesgo de decesos y como tal tenía concertado con Empresa de Servicios Mortuorios de Vigo, SA un contrato de arrendamiento de servicios por el esta entidad ofrecía servicios de pompas fúnebres a los asegurados a cambio de un precio que le facturaba.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de EMPRESA DE SERVICIOS MORTUORIOS DE VIGO, S.A. (EMORVISA), que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, por la representación procesal de la entidad 'LA FE COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A.' se formuló oposición al mismo así como impugnación de la resolución apelada; impugnación de la que a su vez se confirió traslado al apelante principal que presentó escrito oponiéndose a la misma.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 2 de febrero, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- La Fe Previsora Compañía de Seguros S.A (en lo sucesivo, La Fe) viene contratando desde hace más de una década con Empresa de Servicios Mortuorios de Vigo, S.A. (en adelante, Emorvisa) los servicios de pompas fúnebres en los términos que convienen al final de cada ejercicio para que entre en vigor en la anualidad siguiente, desde enero hasta el 31 de diciembre.

El 25 de noviembre de 2014 la demandada, Emorvisa, dirige carta a la actora (folio 23) para comunicarle que el elemento del precio de los servicios que tienen concertados de la demandada para el año 2015 será de un 0,5%. En la misma carta se informa también de que partir del 1 de diciembre del año 2014 procederán a aplicar y especificar los descuentos convenidos en la factura devengada por el servicio correspondiente, en vez de aplicarlos globalmente en liquidaciones trimestrales, como se venía haciendo hasta la fecha, a fin de lograr una mayor eficiencia administrativa y contable, así como en aras de mejorar la transparencia y claridad de los conceptos y servicios facturados a los clientes de Emorvisa.

Según la demandante, se vieron sorprendidos por el hecho de que la demandada, de forma unilateral, incluso sin previo aviso, desde el día 20 de marzo deja de practicar los abonos o descuentos que con anterioridad venían realizando, lo que comporta una alteración del precio. Reclama así de la demandada la cantidad de 42.766,89 euros y el cumplimiento del contrato en sus estrictos términos hasta su expiración el 31 de diciembre de 2015.

La parte demandada afirma que en el ámbito de la relación contractual que ha vinculado a las partes para la prestación de servicios funerarios a los asegurados de la entidad demandante han existido pactos económicos de proyección anual, tanto respecto del coste de la prestación de aquellos servicios como de los descuentos o abonos ofertados por la demandada. Las condiciones económicas de los servicios funerarios que habría de prestar la demandada así como el importe económico de los descuentos o abonos ofertados por Emorvisa ha venido siempre condicionado por el volumen de servicios funerarios cuya prestación se proyectaba con carácter anual. Dentro de ese marco negocial de colaboración en la prestación de aquellos servicios por la demandada se habían previsto también otros servicios complementarios entre los que se contaba la publicación de esquelas en el diario Faro de Vigo. Era la previsión de ese volumen general de facturación, de un cliente que la demandada valoraba como importante por esa razón, lo que determinaba a Emorvisa a aplicar ciertos abonos o descuentos. Como explicaba el gerente de Emorvisa, no se había puesto por escrito un importe determinado de facturación, pero se entendía que era una cantidad razonable. En todo caso, el servicio complementario de la publicación de esquelas de hecho, y salvo contadas y justificadas excepciones, se contrató siempre.

La demandante, de forma unilateral, sorpresiva y premeditada dejó de solicitar o encargar a Emorvisa la ampliación de distintos servicios funerarios y concretamente la publicación las esquelas.

Según se dice en la contestación a la demanda, ante el incumplimiento reiterado de la parte actora, la demandada entendió que las condiciones económicas establecidas para la prestación de servicios funerarios, concretamente, la aplicación de descuentos o abonos en la facturación, ya no tenía sentido dentro de la relación contractual entre las partes, toda vez que dichos descuentos o abonos suponían una especial condición económica a favor de la demandante, directa e íntimamente vinculada a la completud de servicios contratados que incluía la publicación de esquelas en prensa; por lo tanto, habiendo procedido La Fe unilateralmente a la supresión de dicho encargo, no cabía el mantenimiento de unas condiciones económicas que tenían su base y fundamento, entre otras, precisamente, en el mantenimiento del nivel de contratación tácitamente convenido y ratificado por su persistencia en el tiempo.

En definitiva, el núcleo de la contienda, se podría sintetizar del modo siguiente: La Fe reprocha a la demandada el incumplimiento de determinadas condiciones del contrato, concretamente la supresión de abonos o descuentos, tal como se venía haciendo durante los años anteriores de relación comercial, y a su vez la demandada, Emorvisa, justifica este modo de proceder porque fue la actora quien primeramente se apartó de los términos en que había sido concebida y desarrollada relación contractual entre partes, al dejar de contratar los servicios de publicación de las esquelas en prensa. Y comoquiera que aquellos descuentos o bonificaciones que practicaba Emorvisa estaban configurados en función de la facturación y servicios recabados por la aseguradora, al haber esta prescindido de alguno de ellos, Emorvisa decidió por su parte no aplicar aquella bonificación.

SEGUNDO.-Declararon en el acto del juicio los gerentes Emorvisa y La Fe. A decir verdad, ha sido la del primero la que ha tenido visos de mayor verosimilitud porque su discurso se cohonesta mejor con la realidad de la documentación aportada y resulta, a la postre, más coherente que la del segundo. Responde a una dinámica razonable de los hechos la explicación de la demandada: deja de hacer abonos o descuentos, sencillamente, porque es la demandante quien deja de facturar tal como se venía haciendo. Incumple en parte Emorvisa porque lo hizo antes La Fe. Es evidente que ha habido una alteración en los términos de las relaciones comerciales de las partes tal como se venían realizando de manera uniforme durante años, como lo es también que quien primero introduce cambios es La Fe al dejar de contratar la publicación de esquelas en el Faro de Vigo.

Al no haberse documentado por escrito, no hay constancia de lo que las partes hubieran convenido originariamente; por ello no cabe sino entender o reconstruir lo pactado por la forma en que aquella relación comercial se ha venido desarrollando. Y debemos, por esa vía, tener por cierto que en los servicios funerarios contratados se incluía también la publicación de esquela en el Faro de Vigo. Era, pues, una prestación contemplada en la ponderación de contraprestaciones y, por consiguiente, entraba en las previsiones y cálculos económicos de la demandada. Basta con comprobar esta circunstancia mediante el examen de la documentación aportada por la parte demandada. Del abundante aporte de facturas hecho por Emorvisa a los autos, puede advertirse la realidad de lo afirmado por ella. De 119 facturas correspondientes al año 2014, solo en 12 no se contrataba la publicación de esquelas, lo que fue claramente explicado por Emorvisa: se admitían excepciones puntuales y razonables en atención a circunstancias concretas de algunos clientes. Pero eran excepción en la regla.

Es cierto que La Fe dejó de incluir esa publicación entre los servicios solicitados a Emorvisa para los asegurados de aquella, sin duda, porque la aseguradora decidió entenderse directamente con el diario vigués. Pero ahora, a diferencia de otras ocasiones es una supresión general y sistemática, en bloque, no una actuación ocasional.

Hay, por consiguiente, una alteración de los términos conocidos y esperados en la relación entre las partes, mantenidos durante años en una relación contractual entre las partes contendientes, modificación que es llevada a cabo, unilateralmente y en primer lugar, por La Fe, y sin advertencia o comunicación previa alguna a Emorvisa. En suma, ha habido un primer incumplimiento parcial por parte de La Fe, que altera las expectativas de Emorvisa. Téngase en cuenta que ese cambio por parte de la aseguradora, se lleva a cabo justo poco después de iniciarse un ejercicio anual, de modo que la otra parte, Emorvisa, ya contaba con igual nivel de contratación que en años anteriores, ya que cada año ajustaban los precios del ejercicio siguiente; La Fe, antes de iniciarse el nuevo ejercicio y de ajustarse precios, pudo anticipar y comunicar que iba a prescindir de la contratación de la publicación de las esquelas en el Faro de Vigo y no sorprender a Emorvisa con una actuación inesperada que alteraba las condiciones hasta entonces vigentes.

Los descuentos o abonos con que Emorvisa favorecía a La Fe se planteaban como respuesta al nivel de contratación o facturación de la segunda. Lo explica con meridiana claridad el gerente de Emorvisa en la declaración prestada en el acto del juicio: el descuento se fundamentaba -dijo- en que nos solicitasen los servicios completos, esquelas incluidas, servicio que fue siempre contratado.

Con ello se creaba un equilibrio entre prestaciones así entendido y así querido, y una interdependencia entre aquellas. Hay que entender, razonablemente, que Emorvisa, de haber sabido que la facturación iba a modificarse y descender, hubiese recortado alguna de sus prestaciones y lógicamente, la que se hacía a modo de gratificación por el nivel de servicios contratados, es decir, el abono o descuento. Por eso, frente a la pretensión actora, se opone laexceptio non adimpleti contractus. Entendemos, sin embargo, que es más propia lanon rite adimpleti contractuspues no se trata de un total incumplimiento, sino de incumplimiento meramente parcial que vale tanto como defectuoso.

Esta excepción no se regula expresamente en el CCivil, pero la reconoce en los arts. 1466, 1467, 1500 y 1502, además de venir presupuesta en el art. 1100. Mediante esta excepción el deudor puede negarse al cumplimiento de una obligación sinalagmática en tanto la otra parte no haya dado cumplimiento a la prestación que correspondía a su cargo. Se trata, en suma, de que el demandado tiene derecho a suspender el cumplimiento de la prestación en tanto el demandante no cumpla con lo suyo ( SSTS de 22 de febrero de 1984 , 30 de enero de 1987 , entre otras).

La finalidad de esta excepción es la protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y responde al silagama funcional o interdependencia que es su característica, permitiendo al deudor-acreedor neutralizar provisionalmente la reclamación de ejecución del comportamiento por él debido que le dirija el acreedor-deudor, mientras este no cumpla o esté dispuesto a cumplir correctamente la prestación por él debida, siempre que sea exigible y, además, entre ambas exista la necesaria reciprocidad en la reglamentación negocial ( SSTS de 15 de marzo de 1979 y 17 de noviembre de 2004 ).

Entendemos, en suma, que la demandante no puede reprochar un arbitrario incumplimiento a la demandada y exigir de ella el cumplimiento cual si nada hubiese ocurrido, pues fue La Fe quien primero incurrió en el incumplimiento de los términos de la relación contractual que por un ejercicio continuado y aceptado entre partes habían tomado carta de naturaleza y generado una forma de colaboración comercial basada en unos presupuestos concretos alterados en primer lugar por la demandante.

TERCERO.-Por todo lo razonado, procede la estimación del recurso formulado por Emorvisa, lo que, correlativamente implica la desestimación de la impugnación formulada por la parte apelada.

La estimación del recurso lleva consigo la desestimación de la demanda por lo que deben imponerse a la actora las costas de la primera instancia, de conformidad con lo que dispone el art. 394 de la LEC .

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

De igual modo, desestimada la impugnación formulada por La Fe, habrán de serle impuestas las costas de su recurso desestimado ( art. 398.1 LEC ).

CUARTO.-Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que, al acoger el recurso de apelación interpuesto por EMPRESA DE SERVICIOS MORTUORIOS DE VIGO (EMORVISA) debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de juicio ordinario 397/2015, del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de esta ciudad y, en consecuencia, desestimamos la demanda formulada por LA FE COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A. contra la apelante, a la que absolvemos de la pretensión contra ella formulada, con imposición a la demandante de las costas de la primera instancia.

No se hace condena en cuanto a las costas del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Se desestima la impugnación de la demandante, a la que se imponen las costas correspondientes a su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.