Sentencia CIVIL Nº 214/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 925/2016 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 925/16
SENTENCIA Nº 000214/2017
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
Dª ALICIA AMER MARTÍIN
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En la ciudad de VALENCIA, a veintiseis de julio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE
ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Valencia,
con el nº 000776/2015, por D. Edmundo representado en esta alzada por el Procurador D. Alonso Moreno
Martínez y dirigido por el Letrado D. Víctor M. Moreno Caballero contra D. Jorge , representado en esta
alzada por el procurador D. Rafael Fco. Alario Mont y dirigido por el letrado Dª Eva Penadés Pablo y contra
D. Samuel representado en esta alzada por el Procurador Dª. Esperanza Alonso Gimeno y dirigido por el
Letrado D. Jacinto Ortuño Mengual, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto
por D. Edmundo .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de Valencia, en fecha 18 de mayo de 2016 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO como desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D Edmundo contra D. Jorge y D. Samuel , debo absolver y absuelvo a los demandados de la acción en su contra ejercitada con imposición de costas causadas a los demandados'. Habiéndose dictado auto de aclaración de fecha 26 de mayo de 2016 cuya parte dispositiva dice: Se aclara la parte dispositiva de la Sentencia de fecha 18-5-16 en el sentido siguiente: donde dice '...con imposición de costas causadas a los demandados',debe decir: '...con imposición de costas causadas al demandante'.



SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Edmundo , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 7 de junio de 2017.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dº Edmundo presentó demanda de juicio ordinario contra Jorge y Dº Samuel en ejercicio de acción de responsabilidad derivada de la incorrecta prestación de servicios/jurídico/ tributarios profesionales contratados interesando la condena al pago solidario de 961.043'23 euros. Subsidiariamente resolución de contrato de arrendamiento condenando a los demandados a la devolución de la cantidad cobrada que en el caso del demandante es de 1.750 euros, todo ello con fundamento en los siguientes hechos .El demandante era socio de Calzados Salem S.L. y miembro del Consejo de Administración .De dicha sociedad Jorge era el letrado y Dº Samuel el auditor contable. Calzados Salem S.L. en 2008, realiza un encargo profesional a los demandados, consistente en la defensa de los intereses de la empresa y de los integrantes del Consejo de Administración, entre ellos el demandante, en una serie de expedientes administrativos ante la AEAT. Los expedientes sancionadores empiezan cuando uno de los socios Cristobal , presenta ante dicho organismo una denuncia en la que afirma que existe una contabilidad B al margen de la oficial y aporta un cuaderno manuscrito y una hoja de cálculo que son interpretadas como constitutivas de infracción tributaria y ello se proyecta contra la empresa y contra los miembros del Consejo de Administración. El encargo profesional era que defendieran tanto los intereses de la empresa como de los socios. El encargo fue aceptado previo pago por cada miembro de una provisión de fondos que ascendió a un total de 7000 euros. Derivado de la actuación de la AT , la sociedad entró en concurso de acreedores ,siendo el abogado designado por la empresa Jorge y por auto de 7 de octubre de 2010 el concurso fue declarado fortuito. El 23 de mayo de 2008, se notificó la resolución de 14 de mayo que daba comienzo al expediente de derivación de responsabilidad solidaria por entender que han incurrido en fraude los miembros del Consejo de Administración por importe de 846.936'25 euros por lo que se le concede un plazo de 15 días para alegaciones. El demandante hizo entrega de la notificación al Sr.

Jorge para que hiciera alegaciones, y el codemandado en una clara actuación contraria a la mínima diligencia no las presentó y el 18 de junio de 2008 se dicta por parte de la inspección de la AT acuerdo de declaración de responsabilidad tributaria de Dº Edmundo dictando liquidaciones que hacen un total de 843.760'63 euros. El Sr. Jorge presentó el 18 de junio de forma extemporánea escrito de alegaciones y se le dijo que estaban fuera de plazo .Tras la notificación de la liquidación de las sanciones, el 25 de julio de 2008, presenta reclamación económico administrativa contra la resolución declarativa de responsabilidad solidaria .El 1 de agosto de 2008, se le pone de manifiesto el expediente para que en el plazo de 1 mes pueda formular alegaciones o aportar documentos y el Sr. Jorge dejó transcurrir una vez más el plazo y se desestimó la reclamación con fundamento en que la falta de alegaciones hace imposible que se pueda dictar una resolución estimatoria . Después ya no interpuso ningún recurso por lo que las liquidaciones adquirieron firmeza y la derivación de responsabilidad resulto irrefutable y a día de hoy se está procediendo por la vía de apremio.La declaración de responsabilidad es por un importe de 846.498'63 euros y que comprende liquidaciones de impuestos supuestamente no declarados y sanciones tributarias. El codemandado Dº Samuel en cumplimiento de un encargo presentó un recurso de reposición de 23 de octubre de 2008 para combatir el requerimiento de pago ,que fue resuelto con estimación parcial y se eliminaron las sanciones tributarias y el demandado no interpuso ningún otro recurso contra dicha resolución .Entre las actuaciones negligentes de los demandados existe una interna conexión, el demandante realizó el encargo a ambos que trabajaban juntos , de hecho se repartieron como creyeron por conveniente las actuaciones .La finalidad era combatir con todas las armas que proporciona la ley la derivación de responsabilidad de los administradores .La consecuencia es que por parte de los demandados ha existido una prestación de servicios deficiente que ha generado unos graves perjuicios .Presenta alegaciones fuera de plazo, y contra la resolución no recurre perdiendo la oportunidad de ir a la vía judicial ordinaria , enterándose el demandante de todo ello cuando se dio cuenta que tenía todos sus bienes trabados. Jorge se opuso a la demanda en los siguientes términos.En 2007 se inician unas actas de inspección a Calzados Salem S.L. y que dieron lugar a actas de infracción y de liquidación .Paralelamente AT inicia un procedimiento de derivación de responsabilidad a los socios y miembros del Consejo de Administración. Ante la gravedad de la situación Jorge y Dº Samuel de conformidad con los otros socios deciden por una cuestión de estrategia dividir las defensas de la sociedad y los socios, de tal forma que Jorge se encargó únicamente de la dirección jurídica de los recursos que debía plantear la empresa, así el Sr. Samuel podría actuar como testigo y asesor fiscal de la mercantil. Dº Samuel por su parte asumió la defensa de los socios, incluido el demandante por lo que recibió 7.000 euros, no recibiendo el demandado ningún encargo profesional del demandante. La comunicación del inicio del procedimiento se comunicó al demandante, el hecho de que el escrito se presentara fuera de plazo no vulnera ninguna expectativa pues se trataba de alegaciones en la fase inicial y el acuerdo era recurrible .El demandado desconoce todo lo sucedido durante la tramitación de los recursos del demandante.

Desconoce por qué las resoluciones no fueron recurridas, pero en todo caso los eventuales recursos para anular el requerimiento de pago hubieran tenido nulas posibilidades de éxito, ya que la anulación solo procede por defectos formales, por lo que el resultado hubiera sido el mismo. Todos los socios fueron informados desde el primer momento de la dificultad que entrañaba la anulación y más que estaba la evidencia para la AT de la existencia de una doble contabilidad en B del 40% , además el actor estuvo en todo momento informado .Como los recursos nunca hubieran prosperado ningún perjuicio se le ha causado al demandante.

Hay un planteamiento equivocado al equiparar el importe de la indemnización que reclama con el de las liquidaciones y sanciones impuestas.El demandado hizo todos los recursos en todas las instancias en defensa de Calzados Salem S.L. y que fueron todos desestimados y de esos actos se deriva la responsabilidad que Hacienda ha impuesto al demandante como socio. Todo parte de una denuncia manuscrita de uno de los socios y la Administración exige al demandante las deudas liquidadas y sanciones impuestas a la empresa en base al artículo 42.1.6 de la Ley General Tributaria . El demandado nunca puede verse obligado a pagar una obligación tributaria de Calzados Salem .Los intereses de demora impuestos es algo ajeno a la actuación de los profesionales y depende de la voluntad del demandante. Se niega que el perjuicio sea el que se solicita, en una derivación de responsabilidad de carácter solidario, hay otras personas y pudiera darse el caso de que se saldara por otro socio o con la adjudicación de bienes de la empresa. Dº Samuel se opuso a la demanda en los siguientes términos. DºJuan Roig era el letrado de la empresa y el Sr. Samuel colaborador del Sr.

Jorge como experto tributario no siendo el asesor fiscal pues tenía otro distinto. Todo deriva de que uno de los consejeros acude a la inspección con una contabilidad B totalmente detallada y el origen de la inspección nada tiene que ver con los demandados y la inspección interroga a los trabajadores que ratifican la política y dan nombres de las personas que manejan el dinero y mencionan al demandante como distribuidor del dinero opaco .La única posibilidad de anular la derivación de la responsabilidad era la de anular las actas sobre la deuda tributaria principal, pero si el principal se mantenía no había posibilidad de evitar la derivación a los consejeros. El ahora demandante en las actas aparece como el principal conocedor de estos repartos opacos, porque era el que lo hacía personalmente y el encargado de llevar el sobrante a una caja de seguridad. El demandante ninguna notificación entregó al demandado. Los honorarios que se abonaron una parte eran por su colaboración en los recursos derivados de las actas de inspección. No se acredita el resultado que la interposición de la reclamación hubiera tenido .El demandante estaba informado de todo.El demandante no acredita que parte ha pagado y además hay derivación de responsabilidad a los otros socios por lo que la cuantía no es exclusiva del demandante. Calzados Salem S.L. y sus consejeros fueron beneficiarios del fraude y los únicos responsables de las consecuencias, siendo temerario y de mala fe pedir quedar indemnes de su propia deuda. Las sanciones son consecuencia directa de las actuaciones inspectoras y no tiene que ver con la presentación extemporánea de nada .Se llevó hasta el final el recurso de uno de los consejeros contra el acto de derivación de responsabilidad y la Audiencia Nacional desestimó el recurso. La sentencia de instancia desestimó la demanda y contra dicha resolución formula recurso de apelación Dº Edmundo .



SEGUNDO .- El recurso se fundamenta en error en la valoración de la prueba y examinadas las actuaciones el recurso ha de ser desestimado por lo que a continuación se expone. Precisar en primer lugar que, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum 'quantum ' apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante. Este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Juzgadora de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marin Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ). Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse , con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10- 96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que entiende la Sala que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiendo la Sala las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la extensión y argumentación de la sentencia, que evidencia el análisis detallado y exhaustivo llevado a cabo, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva de la juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87 , 11/95 , 24/96 , 115/96 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/00 , 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98 , 19-10-99 , 3-2-00 , 23-3-00 , 28- 3-00, 30-3-00 , 9-6-00 , 21-7-00 , 2-11-01 , 23-11-01 , 30-4-02 , 20- 12-02 , 24-2-03 , 2-10-03 , 9-2-04 , 3-3-04 y 27-6-06 ), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92 , 5-11-92 , 19-4-93 , 5-10-98 , 30-3-99 y 19-10-99 ), debe corregir sólo aquello que resulte necesario. En el caso de autos se ejercita acción por responsabilidad contractual y subsidiariamente resolución de contrato con causa en el incumplimiento de los demandados por incorrecta prestación de servicios. Como ha venido señalando una reiterada jurisprudencia, los servicios de los abogados, al igual que los prestados por quienes ejercen otras profesiones liberales, aunque de una manera eventual y accesoria puedan serles encomendadas gestiones propias del contrato de mandato o atribuirles poderes de representación, no constituyen más que una modalidad del llamado contrato de arrendamiento o de prestación de servicios que se contempla en los artículos 1542 y 1522 del Código Civil , dentro de una categoría más amplia de las llamadas relaciones de gestión, cuyo objeto esencial es la prestación adecuada y diligente del servicio o trabajo convenidos, en sí misma, y no el resultado satisfactorio obtenido con esta actividad, como ocurre en el arrendamiento de obra ( SS TS 3 noviembre 1993 , 30 enero 1997 , 8 octubre 2001 , 24 octubre 2002 , 23 mayo 2006 , 7 marzo 2007 , 23 diciembre 2010 y 20 mayo 2014 ), y así, mientras en este contrato la no obtención del resultado con insatisfacción del interés del acreedor supone el incumplimiento de la obligación que garantiza su plena consecución y hace presumir la culpa del contratista, en el arrendamiento de servicios es necesario probar la falta de diligencia del arrendador para apreciar el incumplimiento de la obligación de actividad o de medios que le incumbe . Por ello, en estos casos se asume una obligación de medios consistente en la prestación de su actividad profesional con la debida diligencia y acorde con la lex artis, pero que no garantiza un resultado de la misma favorable para el cliente o el éxito de su pretensión, ni tampoco se obliga a agotar el margen de incertidumbre propio del proceso o de la decisión judicial y ligado al carácter controvertido de las cuestiones jurídicamente discutibles, sino que su compromiso sólo se extiende a actuar diligentemente en defensa de los intereses de su cliente ( SS TS 16 febrero 1935 , 18 enero 1942 , 22 diciembre 1955 , 2 junio 1960 , 21 noviembre 1970 , 24 enero 1983 , 7 marzo 1988 , 13 diciembre 1991 , 28 enero 1998 , 23 mayo 2001 , 30 diciembre 2002 , 12 diciembre 2003 , 30 marzo 2006 , 1 diciembre 2008 , 27 mayo 2010 y 20 mayo 2014 ). También es necesario, para apreciar la responsabilidad civil por la frustración en el ejercicio de una acción administrativa o judicial, que el resultado dañoso se concrete, al menos, en una pérdida de oportunidades de buen éxito de la pretensión suficientemente justificada, lo cual exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas, ya que, siendo el daño derivado de dicha pérdida meramente hipotético, no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad de alcanzar un resultado favorable, debiéndose revelar la existencia del daño, atendidas las circunstancias, de forma patente e indiscutible ( SS TS 26 enero 1999 , 8 febrero 2000 , 8 abril 2003 , 27 julio 2006 , 26 febrero 2007 , 14 julio 2010 y 5 junio 2013 ). En definitiva, para determinar la responsabilidad contractual se debe examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, y siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto de la actuación judicial no susceptible de ser corregida por medios procesales, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible al amparo del artículo 1.101 del Código Civil . Por otra parte, al encontrarnos en la esfera de una responsabilidad subjetiva de corte contractual, en donde no opera la inversión de la carga de la prueba, será el actor el que deba probar la culpabilidad y los presupuestos de la responsabilidad que exige , como es el nexo causal entre la conducta del demandado y la realidad del daño, el cual ab initio goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional, siendo al cliente que alega la negligencia al que le corresponde acreditar este incumplimiento contractual, que no puede ser presumido por el mero hecho de que la parte haya visto insatisfechas las expectativas en defensa de su interés o desestimadas las pretensiones formuladas en el juicio en el que se haya intervenido profesionalmente, ya que su éxito dependerá, al margen de una diligente conducta del profesional, de la exclusiva e intransferible integración de la convicción del juzgador ( SS TS 12 diciembre 2003 , 14 julio 2005 , 23 marzo 2007 , 23 julio 2008 y 14 julio 2010 ). De acuerdo con esta doctrina, incumbiendo a la parte actora la carga de probar, con arreglo al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la negligencia profesional de los profesionales cuyos servicios contrató, para su defensa jurídica, en una serie de expedientes administrativos ante la AEAT que derivaron en un acuerdo de declaración de responsabilidad tributaria con carácter solidario de Dº Edmundo además de los otros socios de la empresa ,dictando liquidaciones que hacen un total de 843.760'63 euros. En este sentido y en relación con los incumplimientos contractuales alegados, debemos recordar que la apreciación de la existencia de un daño patrimonial incierto y dependiente de acontecimientos futuros, por la pérdida de oportunidades, exige hacer un juicio prospectivo fundado en la previsión razonable del buen éxito de las expectativas creadas, y en la probabilidad de alcanzar un determinado resultado económico. La valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario puede conducir, tanto a la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del interés esperado, en el caso de que hubiera sido razonablemente seguro obtener dicho resultado, como a la negación de toda indemnización, en el supuesto de que un juicio razonable incline a pensar que la expectativa era infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, no hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad ( SS TS 27 julio 2006 , 12 mayo 2009 , 27 mayo 2010 y 19 noviembre 2013 ). Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SS. del T.S. de 26-1-99 , 8-2-00 , 8-4-03 y 30-5-06 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( SS. del T. S. de 27-7-06 ).

Es menester, en suma, que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada, entre otros, en los supuestos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o, cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios, la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante ( SS. del T.S. de 14-12-05 ). A mayor abundamiento, como declara la SS. del T.S. de 27-9-11 , cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, no puede confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales ( SS. del T.S. de 20-5-96 , 26-1-99 , 8-2-00 , 8-4-03 , 30-5-06 , 28-2-08 , 3-7-08 , 23-10-08 , 12-5-09 y 9-3-11 ).

Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio 'restitutio in integrum' (reparación integral) , sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues, en este caso, el daño patrimonial debe considerarse inexistente.

La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal. Y si el juicio sobre las posibilidades de éxito de la acción frustrada, cuando esta presenta un contenido económico, en orden a valorar también desde este punto de vista el daño patrimonial ocasionado por pérdida de oportunidad, arroja un resultado negativo, procederá el rechazo de la indemnización de ese daño material, decisión que, sin embargo, no excluirá la del daño moral que se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente del profesional. En el supuesto que se enjuicia, el análisis de las posibilidades de éxito por parte del demandante contra el acuerdo de derivación de responsabilidad, se revela ciertamente como de escasa consistencia y ello a la vista de la abundante documental obrante en autos y en especial de las sentencias de TSJCV de fechas 28 de diciembre de 2012 , de 10 de julio de 2013 y 25 de septiembre de 2013 que desestiman los recursos contenciosos administrativos interpuestos por Calzados Salem S.L. y en donde se da por acreditada la llevanza por parte de los socios de la empresa de dos contabilidades . Además en el acta de la inspección de Trabajo y Seguridad Social se hace constar que está presente el propio demandante y consta que en una entrevista mantenida con él se admite por su parte la existencia de pagos efectuados fuera de nómina .Pero es que a mayor abundamiento en fecha 23 de julio de 2013 la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional desestima el recurso interpuesto por uno de los socios de Calzados Salem S.L. contra la resolución del TEAR de 5 de julio de 2012, que tenía su base en el acuerdo de 18 de junio de 2008 de la AEAT por el que se declaró responsable solidario de las deudas tributarias de la entidad Calzados Salem S.L.

como causante o colaborador en la realización de infracciones tributarias por importe de 846.498'63 euros de liquidación y sanción. Partiendo de lo expuesto y de las circunstancias que valora la Juzgadora de Instancia, y que comparte la Sala plenamente y hace suyas procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación del recurso de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dº Edmundo , contra la sentencia de 18 de mayo de 2016 , y auto de aclaración 26 de mayo de 2016 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº776/15 ,que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto .

Contra la presente cabe interponer recurso de casación según lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.