Sentencia CIVIL Nº 214/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 361/2017 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00214/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MLG
N.I.G. 33024 42 1 2016 0005315
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000361 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000509 /2016
Recurrente: CONSTRUCCIONES COTO DE LOS FERRANES S.L.
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: JULIO CESAR GALAN CORTES
Recurrido: C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 DE GIJON
Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE
Abogado: ANA MARIA RODRIGUEZ ALVAREZ
SENTENCIA Nº 214/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
Dª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000509 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000361 /2017, en los que aparece
como parte apelante, CONSTRUCCIONES COTO DE LOS FERRANES S.L., representado por el Procurador
de los tribunales, D. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Abogado D. JULIO CESAR GALAN

CORTES, y como parte apelada, C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 DE GIJON, representado
por el Procurador de los tribunales, D. JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido por el Abogado Dª ANA
MARIA RODRIGUEZ ALVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 17 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Javier castro Eduarte, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 C/ DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de Gijón, contra PROMOCIONES COTO DE LOS FERRANES S.L., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 267.295,42 €, sin hacer imposición de las costas causadas en este procedimiento.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de CONSTRUCCIONES COTO DE LOS FERRANES, S.L., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 11 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia estimó en parte la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios ' EDIFICIO000 ' sito en la DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de Gijón contra PROMOCIONES COTO DE LOS FERRANES S.L., en la que se ejercitaba acción de la responsabilidad civil contractual al amparo de los artículos 1101 , 1124 , 1258 y 1461 del Código Civil y atendiendo a la condición de la demandada como promotora y vendedora de la edificación, instando su condena a indemnizarle en el importe en que se valoran pericialmente las reparaciones necesarias para subsanar los vicios y defectos constructivos de que adolece el inmueble, localizados en elementos comunes y que afectan también a viviendas y plazas de garaje privativas provocando humedades y filtraciones, así como al reintegro del importe de las reparaciones parciales y urgentes que la propia Comunidad hubo de acometer en la red de saneamiento de fecales, la zona de la rampa de acceso al garaje y en la cubierta. Pretensión a la que se opuso la demandada cuestionando la existencia de muchos de los defectos reclamados y alegando que los que sí son de menor entidad y su coste de reparación mucho menor que el solicitado en la demanda, todo ello con fundamento en el informe pericial practicado a su instancia. Condenando a la demandada a abonar a la Comunidad actora la cantidad de 267.295,42 €; sin hacer imposición de las costas causadas en el procedimiento.

Sentencia contra la que se alzó PROMOCIONES COTO DE LOS FERRANES, S.L. alegando, con carácter previo, la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia Nº Seis de Gijón y, en cuanto al fondo, tres son los pronunciamientos que se discuten, los relativos a las partidas: manchas en los paneles de fachada, saneamiento de la planta baja y medios auxiliares.



SEGUNDO.- Hemos de pronunciarnos, previamente, sobre la incompetencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia para conocer del presente litigio con fundamento en el artículo 51.1, párrafo segundo, de la Ley Concursal , vulnerado por el Magistrado de instancia al no haber sido acumulado de oficio al concurso de la entidad demandada (autos 302/2016) seguido en el Juzgado de lo Mercantil Nº Tres de Gijón, postulando la nulidad del juicio.

De un lado, se oculta por la apelante que, por medio de escrito presentado en fecha 27 de diciembre de 2016, solicitó la inhibición al Juzgado de lo Mercantil reseñado, siendo denegada tal petición por Auto de fecha 30 de diciembre de dicho año, resolución que devino firme al no haber interpuesto recurso en forma frente a la misma.

Y, de otro, obvia que el artículo citado como infringido dispone en su párrafo primero 'Los juicios declarativos en que el deudor sea parte y se encuentre en trámite al momento de la declaración del concurso, continuaran sustanciándose ante el mismo Tribunal que estuviera conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia', supuesto que concurre en el presente procedimiento, en el cual la demanda -que por otra parte no tiene por objeto la reclamación de daños y perjuicios contra sus administradores, liquidadores o auditores, excepción a la que se refiere el párrafo segundo del artículo 51.1 de la Ley Concursal invocado en el recurso- se presentó en fecha 23 de junio de 2016 y la declaración de la entidad demandada en concurso se realizó por Auto de fecha 21 de noviembre de 2016.

Argumentos conducentes a denegar la pretendida nulidad del juicio al no concurrir la incompetencia objetiva del Juzgado 'a quo' para conocer del presente litigio.



TERCERO.- Dentro de la cuestión de fondo debatida, pasaremos a analizar las distintas partidas impugnadas por la parte recurrente.

Manchas en los paneles de las fachadas .- En el recurso se discrepa de la afirmación contenida en el Fundamento de Derecho Tercero de la recurrida con relación a esta partida, al imputar al actuar de la demandada, en su condición de promotora, el aspecto exterior que presenta el edificio de prematuro envejecimiento, pese a haberse terminado hace unos nueve años, al decir que la acumulación de suciedad en las fachadas, aun admitiendo que constituya el estado normal de todos los edificios de la zona por hallarse expuestos a una intensa polución debido a su cercanía con explotaciones industriales(El Musel, Aboño y Veriña) -como sostuvo su perito-, obedece al incumplimiento de su deber de elegir el material idóneo para el recubrimiento de las fachadas, siendo indudable que esa circunstancia de mayor exposición a la contaminación industrial le era ya conocida cuando se proyectó y se erigió la edificación, aduciendo que la exposición a la contaminación industrial no es un factor que se tenga en cuenta en ninguna norma de diseño; ni que condicione, en principio, los materiales de diseño de los edificios, ya que se da por hecho que dicha contaminación ha de ajustarse a unos niveles normales, siendo -en caso contrario- la empresa contaminante la que debe asumir la responsabilidad. Así mismo, se discrepa de la afirmación de que dicho problema se ha visto agravado al haber suprimido, unilateralmente, la albardilla de granito pulido prevista en el proyecto por un pliegue superior en los paneles, alegando que la misma deriva de una errónea valoración de la prueba, como se desprende del informe elaborado por el perito Sr. Pascual , quien lo achaca a la falta de mantenimiento de dicho pliegue, no habiendo por tanto lugar a la decisión adoptada de colocar las albardillas sustituidas, al no haberse demostrado que la solución constructiva adoptada haya sido perjudicial. Reiterando, por último, en contra de la reparación acordada en la recurrida que comporta una actuación íntegra sobre la fachada, una actuación parcial limitada a aquellas zonas concretas en las que se aprecian las fisuras tal como se detalla en el informe emitido por el Sr. Pascual , con la correspondiente minoración sobre el importe fijado en la sentencia de instancia.

El Promotor, como reiteradamente tiene declarado el Tribunal Supremo (entre otras, las SSTS de 15 de junio de 2.016 y 7 de octubre de 2.015 ) responde en todo caso por los vicios o defectos de la edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo, responsabilidad 'ex lege' ( ART. 17 de la LOE ) conforme a la cual es el responsable último y solidario tanto de los defectos constructivos como de la calidad e idoneidad del producto final ejecutado y responsabilidad en la comercialización de las viviendas, por mor de la relación contractual habida con los distintos adquirentes de las viviendas, estando obligado contractualmente a entregarlas en condiciones de servir para el uso al que se destinan.

Desde esta perspectiva no cabe acoger el recurso articulado con relación a la partida analizada, siendo la conclusión alcanzada en la recurrida fruto de una correcta valoración de las pruebas periciales practicadas a instancia de ambas partes, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

No cabe duda, que a la promotora-constructora demandada le incumbía el deber de tener en cuenta que la edificación se iba a erigir en una zona expuesta una intensa polución debido a su cercanía con las explotaciones industriales antes enunciadas, a fin de elegir un material o bien adoptar una solución técnica para el recubrimiento de las fachadas que minorase las consecuencias de dicha contaminación industrial y garantizar la durabilidad de las mismas, evitando el envejecimiento prematuro de la edificación. Solución factible, habiendo recogido la perito de la actora, Sra. Palmira , en su informe que, o bien podía haber optado por un acabado liso más repelente a la contaminación del medio ambiente, o siendo rugosos los paneles de hormigón blanco (acabado elegido por la demandada), haberle dado un tratamiento impermeabilizante a fin de evitar que dichos paneles se mojasen y así evitar la impregnación de partículas de suciedad, las cuales, al evaporarse el agua quedan dentro de los poros de las placas, dándoles ese aspecto tan sucio y la proliferación de hongos.

No menos transcendente ha sido la decisión de la promotora demandada de sustituir las 'albardillas de granito pulido color a=25 cm', con las que debían ir rematados los paneles en su parte superior según el proyecto, por un pliegue superior de los paneles, ya que frente a la afirmación de la recurrente, amparándose en el informe emitido por el Sr. Pascual , de que tal sustitución no ha comportado detrimento alguno, siendo a suciedad existente en los mismos fruto de su falta de mantenimiento, tanto de las aclaraciones realizadas en el acto del juicio por la perito Sra. Palmira , como del reportaje fotográfico unido a su informe, se constata que la solución constructiva adoptada al margen del proyecto, debido a su carácter rugoso y poroso y a su colocación prácticamente horizontal, comporta no sólo la acumulación de suciedad en dichos pliegues, así como la retención de agua y humedad en los mismos como lo demuestra la existencia de hongos, sino que incide en el estado de las fachadas ya que al llover, escurre el agua por la fachada depositándose las partículas de suciedad en los paneles y más aún en las zonas fisuradas, siendo obvio que de haberse ejecutado el remate proyectado no existiría el problema y ningún mantenimiento habría que realizar.

A tenor de lo expuesto, compartimos la decisión adoptada en la sentencia de instancia al optar por la solución propuesta y presupuestada por la perito Sra. Palmira , ya que la actuación parcial sobre las zonas concretas en las que existen las fisuras produciría un resultado a parches, totalmente antiestético, así como la condena de la demandada a la colocación de la partida correspondiente a las albardillas tanto por venir obligada a su ejecución conforme al proyecto, como por ser la solución constructiva adoptada en sustitución de aquella, claramente perjudicial para el edificio y, por ende, para el derecho de los adquirentes.

Razonamientos conducentes a la desestimación del recurso respecto de esta partida.

Sistema de saneamiento de la planta baja (epígrafe bajo el que se recoge en el informe acompañado con la demanda, las deficiencias en el sistema de evacuación de aguas de la planta baja que se corresponde con una zona común abierta y espacios porticados y que sirven a su vez de cubierta al sótano inferior destinado a garaje). La parte recurrente, tras mostrar conformidad con la decisión acogida en la recurrida en orden a minorar el importe presupuestado con relación a la reparación de la deficiencia apreciada en esta partida por la perito de la actora, Sra. Palmira , por entender que no se había probado la afectación de la superficie recogida en su informe (1.644,91 m2), acogiendo el informe emitido por su perito al contemplar la reparación de humedades en zonas puntuales del garaje, discrepa de la minoración realizada en el 50%, entendiendo que se ha realizado de forma arbitraría y a tanto alzado, sin una mínima justificación, debiendo ajustarse a los 125 m2 recogidos en el informe del Sr. Pascual , lo que supone 12.247,02 euros de PEM conforme a la base de precios del Principado, frente a los 90.351,10 euros de la sentencia de instancia (50% de los 180.702,17 euros presupuestados).

La sentencia de primera instancia, tras recoger en su Fundamento Tercero, punto 3), el esquema zonal de dicho espacio, las patologías y soluciones del informe emitido por la perito Sra. Palmira , así como lo apreciado en las fotografías incorporadas a su informe y las obtenidas con motivo del acta notarial de presencia otorgada el 6 de febrero de 2015, y las discrepancias plasmadas en el informe pericial de la parte demandada, detalles a los que nos hemos de remitir por su precisión a fin de evitar reiteraciones, y concluir que ha quedado acreditado el deficiente resultado constructivo, bien sea porque las pendientes no están como debieran, orientadas hacia los sumideros, o bien porque el despiece y la distancia entre juntas no cumpla con las prescripciones técnicas, precisó que ello no justificaba por sí solo una solución tan drástica como la propuesta por la perito citada de levantar toda la terraza (tanto el pavimento como la impermeabilización) y volver a ejecutarla, pues en lo que atañe a la reparación de la deficiencia apreciada, que viene evidenciada por la presencia de charcos y la rotura de algunas de las piezas del pavimento, debería ser suficiente con acometer una intervención concreta en aquellas zonas en las que se dan esas circunstancias poniéndolo en relación con el que dicha perito no estableció una clara relación entre las deficiencias detectadas en la plante baja y las humedades por filtraciones en el garaje; lo que, ciertamente, se evidencia tanto del contenido del propio informe en dicho apartado, como de las aclaraciones realizadas en el plenario. Y tras apuntar, extremo no discutido, que la solución propuesta en el informe pericial de la contraparte era coincidente con la presupuestada por la Sra. Palmira , incluso en los precios unitarios, con la sola exclusión de los sumideros, estimó procedente reducir el importe presupuestado por la perito de la actora en la mitad.

Esta Sala, en contra de lo sostenido por la parte apelante, entiende ponderada la valoración realizada por el Magistrado de instancia al reducir el importe presupuestado por la perito Sra. Palmira a la mitad , pues si bien resulta improcedente una intervención total en la planta baja, valoradas globalmente las deficiencias de ejecución en dicha planta (zona porticada y zona descubierta) y en el sistema de evacuación de aguas pluviales, en modo alguno cabe limitarlo a los 125 m2 recogidos en el informe pericial emitido por el Sr. Pascual . Desestimando el recurso en este apartado.

Medios auxiliares.- También debe decaer el recurso en esta partida, de un lado porque al margen de la mera manifestación realizada por el perito de la demandada en orden a que había calculado las sobrecargas que podía soportar el forjado de la planta baja, siendo idóneo técnicamente el empleo de la plataforma elevadora para las reparaciones a efectuar, sosteniendo que es el proceder habitual, generando un sobrecoste innecesario debe tenerse en cuenta que las actuaciones de reparación contempladas son mucho más amplias que las que valora dicho informe, afectan a una superficie superior y el empleo de un sistema de andamios facilita su ejecución simultánea en varias zonas a la vez acortando los plazos de duración de las obras, habiendo advertido además la perito Sra. Palmira en su intervención en el juicio que el andamiaje es la única manera de actuar sobre la fachada con unas condiciones mínimas de seguridad.



CUARTO.- Desestimado el recurso, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Suárez García, en representación de CONSTRUCCIONES COTO DE LOS FERRANES, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2017 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 509/2016, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número SEIS de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.