Sentencia CIVIL Nº 214/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 66/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00214/2018
Rollo nº 66/18
Autos nº 51/17
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
SENTENCIA nº 214/2018
En Palma de Mallorca, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia
sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000
, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -
apelante D. Julio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Barceló Obrador y asistido
por el Letrado D. Miguel Llompart Mestre, siendo parte demandada- apelada Dª Camila , representada
por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria Teresa Pérez Vicens y asistida por la Letrada Dª Francisca
Ferrer Cifre, actuando como parte el Ministerio Fiscal ; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente
resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 en fecha 23 de octubre de 2017 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 51/17, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: 'Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta a instancia de D. Julio contra Dª Camila , en relación a MODIFICACIÓN DEFINITIVA de las medidas contenidas en la Sentencia firme de fecha 18 de junio de 2014, dictada por este Juzgado de Primera Instancia n° 1 de DIRECCION000 en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo n° 250/2014, DECLARO NO HABER LUGAR A LA MODIFICACIÓN de la medida de Guarda y Custodia de los menores Plácido y Enriqueta .

DECLARO NO HABER LUGAR A LA MODIFICACIÓN de la PENSIÓN DE ALIMENTOS.

En el resto de pronunciamientos no modificados, seguirá rigiendo la sentencia dictada en los autos ut supra referenciados.

No se realiza especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal D. Julio , y se fundó en las alegaciones que se resumirán:
PRIMERO- Infracción del artículo 92 del código civil , en relación a la guarda ya custodia COMPARTIDA de los menores y doctrina del Tribunal Supremo.

En el proceso de divorcio de mutuo acuerdo, los cónyuges aportaron el correspondiente convenio regulador que, entre otros aspectos, regulaba la guarda y custodia de los menores y el régimen de visitas.

En aquel entonces y dada la edad de los menores, (2 y 5 años de edad) se concedió a la madre la guarda y custodia y un régimen amplio de visitas a favor del padre.

La sentencia ahora recurrida se basa prácticamente en el hecho de que no han variado sustancialmente las circunstancias existentes en su día con la sentencia de divorcio obviando el principio de protección al interés del menor y en consecuencia la doctrina del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos humanos, en referencia al derecho del menor de no ser alejado de uno de sus progenitores. O que es lo mismo: El derecho del menor, ante una ruptura del matrimonio, de pasar el máximo de tiempo posible con su padre y madre.

Y es más, el juez a quo no ha motivado en su sentencia y a la vista de los hechos probados, porque es perjudicial para los intereses de los menores la conveniencia de que se establezca la custodia compartida. Y es que... No existe ninguna circunstancia negativa que impida que dicha medida sea adoptada.

Ha quedado perfectamente acreditado, que esta parte en modo alguno solicita la custodia compartida para dejar de abonar la pensión alimenticia. Quedó acreditado con la documental aportada (declaraciones de renta) y en el acto del juicio, que la Sra. Camila había tenido unos ingresos sustanciosos derivados del 'alquiler vacacional'. A pesar de ser conocido por esta parte, en modo alguno hemos instado la modificación de medidas por cambio de las circunstancias económicas de la Sra. Camila .

El informe psicológico llevado a cabo por la psicóloga Dª Lina , tilda a ambos progenitores de excelentes, y que ambos están plenamente capacitados para ejercer la custodia de los menores (tanto mi representado como la madre).

Y discrepamos forzosamente del comentario contenido en el mismo y recogido en la sentencia que ahora se recurre, concretamente en su página 18, puesto que ya, en el acto del juicio fue puesto de manifiesto por esta parte la contradicción de lo manifestado por la psicóloga, lo poco claro del mismo, y el poco fundamento, puesto que sí los padres rehiciesen su vida conyugal, según la psicóloga, este cambio podría afectar al menor.

Nos parece, cuanto menos que absurdo.

Pág. 18 del informe psicológico: 'Dada la edad de Enriqueta y de que Plácido verbaliza su satisfacción con la situación actual, y sumando a que se trata de un niño sensible, al que los cambios parecen afectarle de especial manera, es aconsejable continuar con el régimen seguido hasta ahora.' Además de no sustentarse lo manifestado referente a Plácido , que pasa con el otro hijo. ¿Qué pasa con Enriqueta ? Pero es que el régimen seguido hasta ahora, será de difícil cumplimiento por parte de mi representado de no adoptarse la custodia compartida, puesto que SÍ han cambiado las circunstancias, con la consiguiente vulneración del derecho de los menores a relacionarse con sus padres. Y esa es la preocupación de mi representado que mirando en todo momento por el interés de sus hijos insta dicha medida. Lo anterior, dicho sea con todos los respetos, es lo que no ha sido entendido por el Juzgado, que tampoco ha aplicado la doctrina del Tribunal Supremo sobre custodia compartida.

En este sentido importante es la STS de 1291/2016 de fecha 29 de marzo del 2016 , ponente: José Antonio Seijas Quintana, que por su aplicación al caso e importancia transcribimos lo siguiente de la misma: .../...

La sentencia, objeto de apelación, manifiesta que prácticamente ambos progenitores ven por igual a los hijos.

Que la resolución de primera instancia, en esencia, manifiesta que existe una distribución casi igualitaria de los tiempos de permanencia de los menores con uno y otro progenitor, por lo que no entendemos que el porqué se nos ha denegado la guarda y custodia compartida, cuando lo único que se pretende es que mi representado pueda es estar con sus hijos el mismo tiempo que la madre y de una forma lógica y ordenada para compaginarlo con su trabajo, esto es, semanas alternas, máxime cuando ambos progenitores residen a escasos 100 metros y la madre ve diariamente a sus hijos en el colegio al que asisten dado que ella ejerce la labor de maestra en el mismo.

A la vista de los argumentos de las partes y el resultado de las pruebas practicadas, no se adivine la existencia de una verdadera discrepancia acerca de los hechos ni una situación de enfrentamiento que impida la colaboración necesaria entre los progenitores.

En este caso, entendemos que salta al a vista y a buen seguro considerará el tribunal, que en realidad la oposición se hace más en el sentido de evitar una pérdida de la pensión alimenticia, más que al reparto igualitario de la tenencia de los hijos y de las responsabilidades respecto de las mismos, tal y como se desprende de las manifestaciones de la demandada en su oposición y en el acto de la vista.

Que en el informe psicosocial, aunque no se recoja un pronunciamiento expreso a favor de la custodia compartida, se expongan argumentos que se refieran más a una actitud negativa del progenitor custodio hacia el no custodio que sobre una real incapacidad para el ejercicio de las responsabilidades parentales por parte de éste.

Que exista un informe aportado por la representación del progenitor custodio, y emitido por un psicólogo y/o profesional terapeuta familiar que, pese a mostrarse contrario a la custodia compartida, considere su posible conveniencia o beneficio en el futuro, y deje patente a lo largo de la exposición del dictamen en el acto de la vista su opinión acerca de que los menores no expresan ni manifiestan nada negativo en relación al progenitor no custodio, y que el custodio tampoco refiere desvalorizaciones del mismo en cuanto a las funciones parentales, añadiendo además el especialista que el no custodio tiene buenas capacidades para asumir las responsabilidades de atención y cuidado de los menores, y que los mismos tienen buena relación con él.

Por lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que, tras los trámites legales oportunos, se dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la de fecha 23 de octubre del 2017 dictada en los presentes autos '..., dictando otra en la que se tomen íntegramente en consideración las alegaciones de impugnación articuladas en el presente escrito .'.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.



CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, explicando que se debe tener en cuenta que: '...aparte de que no existe modificación sustancial alguna desde que se dictó sentencia de medidas definitivas por los motivos expuestos razonadamente en la sentencia impugnada, prevalece el interés superior de los menores, siendo que los mismos prefieren que siga la medida actual de guarda y custodia, es decir, para la madre, y según la perito es lo más recomendable para los menores.'.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Julio , accionaba contra Dª Camila solicitando, al amparo del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), la modificación de las medidas definitivas contenidas en la sentencia de fecha 18 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo núm. 250/2014.

Pretendiendo ahora que, en lo relativo a la guardia y custodia, que ésta se acuerde en régimen compartido, con la correspondiente supresión de la pensión de alimentos a favor de los hijos a la que actualmente está obligado el demandante, ascendente a los 500.- euros mensuales. Dicha custodia compartida se propone por semanas alternas y asumiendo, cada progenitor, los gastos ordinarios de los menores el tiempo que gozasen de su compañía, siendo las vacaciones por mitades y los gastos extraordinarios también por mitades.

Admitida a trámite la demanda, se dispuso el emplazamiento de la demandada para que, en término legal, compareciese en autos asistida de abogado y procurador y contestara la demanda, lo cual verificó en el sentido de oponerse a la misma, interesando que se desestimara ésta. Igualmente contestó el Ministerio Fiscal, quien mostró oposición a la espera de la prueba que se practicara en autos.

La sentencia de instancia comenzó recordando los requisitos legales para que pueda existir una modificación de las medidas, requisitos concretados en una alteración relevante de las circunstancias en su día tenidas en consideración para dictar la anterior sentencia. Dichos requisitos, expuestos en la sentencia, seguidamente se transcriben: 'Previo a entrar en el fondo, debemos determinar si existe ALTERACIÓN ESENCIAL DE CIRCUNSTANCIAS para dar lugar a la estimación íntegra o parcial de la demanda interpuesta, y así veremos que existen determinados presupuestos comunes a todas las posibles modificaciones de las circunstancias que son de necesaria observancia a la hora de que prospere una demanda de modificación de medidas, y que pueden reducirse a cuatro según la ya consolidada doctrina jurisprudencial: 1º) Que las circunstancias que se aleguen sean sobrevenidas a la sentencia en la que se fijaron las medidas. Es decir, debe fundarse en hechos en todo caso posteriores a dicha sentencia y que por tanto no pudieron ser tomados en consideración ni por los cónyuges en el convenio regulador ni por el Juzgador al adoptar las medidas derivadas de la separación o el divorcio, ya en primera instancia o en apelación. De forma excepcional, se ha llegado a admitir por alguna audiencia circunstancias anteriores que por razones no imputables a las partes no pudieron ser valoradas permitiendo con ello que hechos y situaciones anteriores en el tiempo sean nuevamente enjuiciados.

2º) Que la alteración de circunstancias tenga relevancia y entidad suficiente para operar la modificación. Tal entidad deberá ser tanto cuantitativa como cualitativa de manera que suponga un cambio intenso respecto de la situación anterior. Y para ello será preciso partir de la situación existente en el momento en que se adoptaron las medidas y con ello de la acreditación cumplida de las concurrentes en ese momento y en el momento en que se solicita la modificación a fin de poder efectuar el necesario cotejo que permita concluir en que la alteración se ha producido y en el alcance de la misma.

3º) Que tales circunstancias sean ajenas a la voluntad del solicitante. Si la alteración de circunstancias ha sido provocada por el propio sujeto como suele ocurrir en supuestos de bajas laborales voluntarias, excedencias o endeudamientos voluntarios, como más comunes, la demanda no prosperará.

4º) Que la alteración tenga vocación de permanencia y no se corresponda con una situación puntual o temporal. Las situaciones ocasionales o transitorias que sitúan a uno u otro provisionalmente en una situación de mayor o menor desahogo económico no deben ser motivo de revisión de lo judicialmente aprobado.' En dicho marco, tras analizar la prueba practicada en la primera instancia, la sentencia hoy apelada consideró que no se acreditaba dicha alteración sustancial, por lo que, teniendo además en cuenta lo informado por el Ministerio Fiscal --quien se opuso a la concesión de la guarda y custodia compartida e interesó la desestimación de la demanda por no acreditarse ningún cambio sustancial de circunstancias--, declaró la improcedencia de la petición de modificación: por no concurrir una alteración sustancial de las circunstancias y habida cuenta de que debía primar ante todo el superior interés del menor (principio 'favor filii'); lo que su puso la desestimación de la demanda interpuesta por D. Julio contra Dª Camila .

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por una modificación de medidas sobre la base de la actual doctrina del Tribunal Supremo, favorable a la guarda y custodia compartida como régimen preferente, reprochando a la sentencia de instancia el no haber tenido presente que, por lo tanto, tal régimen es el que mejor protege el interés del menor, el cual presenta carácter prioritario conforme al principio 'favor filii'.

Sin embargo, en la consideración de la Sala, parece no tener en consideración el recurso el hecho de que el régimen en su día pactado por las partes fue un régimen homologado judicialmente, con audiencia del Ministerio Fiscal y, como tal, al mismo ha de presumírsele correspondencia con el principio 'favor filii' --al que alude ahora la recurrente--, pues solo así se explica que tal régimen fuera aprobado por la no lejana sentencia firme de fecha 18 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de DIRECCION000 en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo.

Por lo tanto, y sin perjuicio de los criterios jurisprudenciales sobre la guarda y custodia compartida, lo cierto es que es la parte que propone el cambio del régimen vigente (al que, repetimos, al haber sido adoptado en sentencia firme se le presupone una calidad garantista del interés de los menores), la que deberá acreditar la alteración relevante de las circunstancias en su día tenidas en cuenta para alcanzar un convenio regulador judicialmente homologado.

Prueba que, como explica la sentencia, no ha sido alcanzada en la primera instancia, en la que subyace una situación similar a la en su día existente. Por lo que la primera premisa no ha sido alcanzada en el presente litigio; en el bien entendido que la prueba de la alteración sustancial correspondía a la parte actora ex artículo 217.2 LEC .

En dicho contexto, en el que no se combate propiamente en la alzada la ausencia de prueba de la alteración sustancial, pretende la apelante respaldar su posición en que el 'favor filii' estaría mejor garantizado por la guarda y custodia compartida.

Sin embargo, observa la Sala que ya la sentencia de instancia explicaba que tampoco la prueba pericial respalda en dicho argumento a la apelante, puesto que de la misma, más bien, se deriva hoy por hoy una recomendación de continuismo que, por lo tanto, tampoco justifica el cambio pretendido.

En consecuencia, procede confirmar la resolución de instancia sobre la base de los no desplazados motivos en que se fundó ésta, los cuales seguidamente se pasan a reproducir en cuanto a sus principales puntos; a saber: En primer lugar, interesa el actor la custodia compartida de sus hijos, esencialmente, por razones laborales, pues podría, según alega, organizar mejor su horario laboral y trabajar más (es detective privado).

Si bien, el sistema que se está llevando a cabo en la actualidad es quasi compartido, y no se sostiene tal afirmación, porque también con este sistema podría organizarse las semanas con antelación y aceptar más encargos.

A mayor abundamiento, esta circunstancia, es decir, los especiales horarios laborales del actor debido a su profesión, ya fueron tenidos en cuenta en la sentencia de divorcio que ratifica el convenio regulador que regula las medidas vigentes en la actualidad. En 2014 ya ejercía de detective privado.

En segundo lugar, y consecuentemente, alega el actor que su posición económica ha empeorado, y que la posición económica de su mujer ha mejorado, pero basándonos especialmente en la prueba practicada en el acto del juicio como es el propio interrogatorio del actor, y de la demandada, y en la averiguación patrimonial efectuada por este Juzgado, queda suficientemente acreditado que la situación económica del actor y de la demandada no han variado esencialmente.

Es más, concluye el letrado del actor que la situación del actor se vería afectada si no se le concede la custodia compartida, con supresión de la pensión de alimentos, es decir, no justifica que actualmente así sea, y, lo más importante, no tiene en cuenta lo más beneficioso para sus hijos si no lo mejor para él.

El actor y la demandada reconocen y están conformes en que sus hijos se encuentran en una situación adecuada, que se cumple el régimen de visitas, y que no desean modificar tal situación, incluso el hijo menor, alega la madre, exige que no se modifique.

Afirmaciones que se confirman por el Informe Psicosocial, que concluye con la recomendación muy clara de no variar el régimen de custodia ya vigente, pues, cito textualmente el Informe (pág. 18): 'Dada la edad de Enriqueta y de que Plácido verbaliza su satisfacción con la situación actual, y sumado a que se trata de un niño sensible, al que los cambios parecen afectarle de especial manera, es aconsejable continuar con el régimen de visitas seguido hasta ahora'.

Todo ello sin olvidar que el Ministerio Fiscal, además de solicitar en la primera instancia la desestimación de la demanda por no acreditarse ningún cambio sustancial de circunstancias, tal conclusión la ha reiterado también en la alzada, en la que afirma que: '...aparte de que no existe modificación sustancial alguna desde que se dictó sentencia de medidas definitivas por los motivos expuestos razonadamente en la sentencia impugnada, prevalece el interés superior de los menores, siendo que los mismos prefieren que siga la medida actual de guarda y custodia, es decir, para la madre, y según la perito es lo más recomendable para los menores.'.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, ante la naturaleza de la materia objeto de controversia, la complejidad para la determinación del régimen más favorable y la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales, tal y como también se dispuso en la primera instancia, sin que esto haya sido combatido en la alzada ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Julio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Barceló Obrador, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 en fecha 23 de octubre de 2017, en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 51/17, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.