Sentencia CIVIL Nº 214/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 49/2017 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Secció núm. 11 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Passeig Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona

08018 Barcelona

Tel. 934866150

Fax: 934867109

A/e: aps11.barcelona@xij.gencat.cat

NIG 0801942120158166223

Recurs d'apel lació 49/2017 C

Matèria: Judici Ordinari

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 37 de Barcelona

Procediment d'origen: Procediment ordinari 568/2015

Part recurrent / Sol licitant: Miguel , Ofelia

Procurador/a: Pedro Moratal Sendra, Pedro Moratal Sendra

Advocat/ada: MONTSERRAT SERRANO BARTOLOME

Part contra la qual s'interposa el recurs: BANKIA, SA

Procurador/a: Santiago Puig De La Bellacasa

Advocat/ada:

SENTÈNCIA NÚM. 214/2018

Il lms. Srs.

Josep Maria Bachs Estany (President i Ponent)

María del Mar Alonso Martínez

Antonio Gómez Canal

Barcelona, 2 de maig de 2018

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 49/2017 les actuacions de recurs d'apel lació interposat pel procurador Sr. Moratal i Sendra, en representació de la Sra. Ofelia i el Sr. Miguel , part actora; i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel lada és la següent: 'FALLO.-Que estimao la demanda formulada por el procurador Sr. Moratal Sendra, en nombre y representación de D. Miguel y de Dª Ofelia , contra la entidad Bankia SA, declaro la nulidad de la adquisición por los citados demandantes de las participaciones preferentes Caja Madrid 2009 y de las acciones de Bankia referidas en la demanda y en los fundamentos fácticos y jurídicos de la presente resolución por un total nominal de 63.000 euros y condeno a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a reintegrar a los actores como rendimientos obtenidos y referidos tanto a las participaciones preferentes como a las acciones adquiridas voluntaria e independientemente, y en ambos casos más los intereses legales devengados por dichos principales, computados en el caso de las participaciones preferentes y en su cuantía de 60.000 euros, desde la fecha de presentación de la demanda y en el de las acciones por su cuantía de 3.000 euros, desde la fecha de su suscripción. Por su parte, los demandantes vendrán obligados a reintegrar a la entidad demandada la totalidad de las acciones de la misma que obran en su poder como consecuencia de la suscripción voluntaria y como consecuencia de del canje de las participaciones preferentes efectuado en su día. Y todo ello con imposición expresa a la entidad demandada de las costas procesales causadas en el presente pleito'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través del procurador Sr. Moratal i Sendra.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través del procurador Sr. Puig de la Bellacasa.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia de de 2018, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il lm. Sr. Magistrat Josep Maria Bachs Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel la la part actora la Sentència d'instància (f. 541 i ss.) pels següents motius:

1er)la sentència estima totalment la demanda llevat de la qüestió relativa aldies a quodel meritat d'interessos legals, que fa arrencar de la demanda i no de la respectiva subscripció. Com sí, en canvi, ho fa respecte de les accions.

L' art. 1303 CC imposa la solució pretesa per aquesta part. L'excusa de que haurien pogut obtenir part del capital invertit venent al FGD no és de rebut. Oblida el Jutjat que no hi hagué aquesta oferta, només en el cas de Catalunya Banc SA. I a més, ja van obtenir una minva considerable amb la conversió obligatòria i mai haurien accedit a una segona venda amb rebaixa. Invoca sents. de la secc. 13a de l'AP Barcelona de 25-6-2014, del TS, de 12-1-2014, de la secc. 4a de l'AP Barcelona de 8-6-2016, entre d'altres moltes -entre elles la d'aquesta secció 11a de 10-9-2015.

2on) Igualment ha de ser-ho sobre la quantitat invertida.

S'oposa la part demandada (f. 553 i ss.) pels següents motius:

1er) Considera que la sentència és ajustada a Dret en tant aplica els interessos des de la demanda ja que al FJH Desè s'explica amb claredat el per què no es pot tenir en compte el total capital invertit en preferents.

2on) S'han d'aplicar un cop compensats els guanys i dividends perquè a més així ho demana l'actora.

3er) Sobre 60.000 i 3.000, respectivament a preferents i accions.

Postula la confirmació amb costes.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) Essent una qüestió netament jurídica i no apel lant-se ni impugnant-se altres pronunciaments que els relatius a la forma de calcular l'aplicació de l'interès legal de l' art. 1303 Cc al concret cas, on s'ha declarat la nul litat tant de les adquisicions de participacions preferents com d'accions voluntàriament adquirides, ens limitarem a exposar que l'actor va subscriure 60.000 euros de participacions preferents de la sèrie II de Caja Madrid el5-7-2011i que el dia 30-6-2011 va ordenar subscriure 3.000 euros d'accions de la OPS de Bankia SA.

b) Després de sentència, la part demandada ha consignat57.799,80 €que explica (f. 552 i ss.) que responen a 60.000 € + 2.182,70 e (interessos legals) - 3.164,40 € (cupons i els seus interessos) i 3.599,55€que explica responen a 3.000 € de les accions + 599,90 € calculats des de la seva adquisició fins al pagament fet per la demandada (24-11-2016) - 0,35 € de dividend percebut =

Tercer.La Sentència d'instància, de data 4 de novembre de 2016 (f. 517 i ss.) estima substancialment la demanda.

Entén que són nuls tant el contracte de subscripció de participacions preferents de Caja Madrid com la compra en OPS de les noves accions de Bankia SA (res d'això es qüestiona en alçada).

Entén (FFJJ 10è i 14è) quant a interessos a aplicar a la restitució de la inversió, que, un cop deduïts els rendiments assolits per la part actora, quant a les preferents, des de la demanda perquè no van fer ús de l'oferta del FGD (que mai va existir) i, quant a les accions, després d'exposar que habitualment Bankia SA ofereix un 1% anual des de l'adquisició de les accions, que cal estar a l' art. 1303 CC i així entén que l'accionista perjudicat ha de tenir dret als interessos des de la data de l'adquisició.

Amb costes.

Quart.S'ha d'acollir el motiu únic del recurs i s'ha de revocar la sentència quant al pronunciament relatiu a interessos. L' art. 1303 Cc imposa interessos des de la subscripció fins al pagament. I descomptar després el percebut més els seus interessos legals des de cada percepció (extrem aquest que no resta clar a la sentència i que la demandada no invoca). I ha de ser 60.000 la base i el dies a quo el 5-7-2011 . No entrarem en el cas de les accions, on està ben aplicat el precepte.

Cal, per tant, estimar el recurs i revocar la sentència en el sentit expressat, devent de calcular-se en execució i tenint en compte les sumes consignades abans de recórrer.

Cinquè.L'estimació parcial del recurs, que no modifica el pronunciament de costes de primera instància ( art. 394 LEC ), exclou la imposició de costes de l'alçada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimem íntegrament el recurs d'apel lació interposat per la representació de la part actora contra la sentència dictada el 4 de novembre de 2016 pel Jutjat de Primera Instància núm. 37 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 568/2015 (Rotlle núm. 49/2017) que revoquem en part, exclusivament quant al pronunciament d'interessos.

Conseqüentment, condemnem la part demandada a abonar les quantitats consignades a la sentència d'instància més els respectius interessos legals al tipus anyal ordinari des de la corresponent subscripció fins al total pagament i a l'interès legal incrementat en dos punts a partir de la data de la sentència de primera instància, interessos a quantificar en execució de sentència tenint en compte les sumes consignades abans de recórrer. Sense imposició de costes de l'alçada i mantenint el pronunciament de costes de la primera instància.

L'estimació parcial del recurs determina per al recurrent el retorn del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.