Sentencia CIVIL Nº 214/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 29/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0809642120128224747
Recurso de apelación 29/2017 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 465/2015
Parte recurrente/Solicitante: Diego
Procurador/a: Carme Calvet Gimeno
Abogado/a: Ignacio Wilhelmi Lizaur
Parte recurrida: Flora
Procurador/a: Oscar Entrena Lloret
Abogado/a: RHIMO EL MAJDOUB BEN OMAR
SENTENCIA Nº 214/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª Maria Isabel Tomás García
Barcelona, 15 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 16 de enero de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 465/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Carme Calvet Gimeno, en nombre y representación de Diego contra Sentencia de fecha 18/02/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Oscar Entrena Lloret, en nombre y representación de Flora .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la representación procesal de D. Diego y ESTIMANDO la demanda reconvencional fomulada por la representación procesal de Dª Flora , procede la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de Dª Flora y D. Diego fijándose el siguiente régimen de visitas: 1º- Extinción del régimen de visitas respecto de la hija mayor de edad Zaida . 2º- Respecto del Victorino se establece un régimen de visitas flexible, consensuado entre el padre y el hijo. 3º- No ha lugar a la modificación del régimen de visitas de la menor Enma . No se hace especial pronunciamiento sobre COSTAS procesales.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15/02/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictorio con el contenido de la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 18 de febrero de 2.016 , recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 465/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Diego contra Doña Flora , desestima la demanda formulada y estima la demanda reconvencional formulada por la demandada contra el demandante, y determina que procede modificar las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de las mismas partes litigantes en lo referente al régimen de visitas, acordándose lo siguiente: 1º) Acuerda la extinción del régimen de visitas respecto de la hija mayor de edad Zaida .

2º) Respecto de Victorino se establece un régimen de visitas flexible, consensuado entre el padre y el hijo.

3º) No ha lugar a la modificación del régimen de visitas de la menor Enma .

Frente a la referida resolución, el demandante y demandado reconvencional Don Diego , interpone recurso de apelación mediante el que impugna únicamente el pronunciamiento de la resolución recurrida que desestima la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos de los litigantes y mantiene la pensión de alimentos acordada en la sentencia de divorcio de 900,00 Euros mensuales (a razón de 300,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos comunes).

La parte demandada y actora reconvencional Doña Flora y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandado e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos de los litigantes.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Es correcta la valoración de la prueba que realiza la sentencia recurrida cuando llega a la conclusión de que no procede reducir la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos de los litigantes fijada en la sentencia de divorcio de fecha 21 de enero de 2.013 , por dos razones: Por un lado, al no constar acreditado un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la referida resolución para fijar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes. Por otro lado, por cuanto consta probado que el demandante y demandado reconvencional en la actualidad mantiene una actividad profesional que le genera los ingresos suficientes para atender la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos comunes. En todo caso, debe añadirse que corresponde al demandante que solicita la reducción de la pensión alimenticia la carga de probar sin género de dudas, la verdadera situación económica en la que se encuentra con la finalidad de poder precisar con arreglo al principio de proporcionalidad que recoge el artículo 237-9 del C.C .Cat. la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos de los ahora litigantes.

Efectivamente, consta probado en las actuaciones que en el momento en el que recae la sentencia de divorcio (21 de enero de 2.013 ), las empresas del demandante Don Diego (Swag, S.L. y Alquimia Knowledege Factory, S.L.) ya se encontraban en Concurso de Acreedores por Autos del Juzgado Mercantil nº 6 de Barcelona de fechas 13 de enero de 2.012 y 2 de mayo de 2.012 respectivamente. Es decir, las empresas se encontraban en Concurso prácticamente un año antes de que recayera sentencia en el procedimiento de divorcio, por lo que no puede aceptarse que cuando se presenta la demanda de modificación de medidas la situación empresarial del Sr. Diego sea peor que la que tenía en el momento en el que recae la sentencia de divorcio, y menos si se tiene en cuenta que el procedimiento concursal finaliza mediante la liquidación de las sociedades, debiendo precisarse que ya los autos que declaran el concurso voluntario de las dos sociedades acuerdan la suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor sobre todos los bienes y derechos que debían integrarse en la masa de los concursos, siendo sustituido por la administración concursal.

En segundo lugar, se desprende como probado en las actuaciones que la entidad Sintropías, S.L., constituida en fecha 12 de enero de 2.012 y en la que figura como administrador la hermana del ahora demandante Doña Adelaida , sigue estando en actividad, prestando servicios a distintas entidades (Cosmosaromatica.com y cosmos viva entre otras muchas), habiendo quedado acreditada cuanto menos la colaboración del ahora recurrente con la referida sociedad aun cuando aparentemente dejara de prestar sus servicios para ella en el mes de marzo de 2.014. La referida sociedad en el ejercicio de 2.012 obtiene unos beneficios de 105.401,72 Euros y en el ejercicio 2.013, ascienden tales beneficios a la cantidad de 171.524,45 Euros, debiendo ponerse de manifiesto que esta entidad mercantil de la que es administradora la hermana del Sr. Diego , tiene la misma era administrador el propio Sr. Diego , quien además y tal y como se actividad que las dos sociedades declaradas en concurso de acreedores de las desprende de su interrogatorio practicado en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, habla en plural cuando se refiere a la titularidad de dicha empresa.

En tercer lugar, acredita la actividad profesional del demandado recurrente, el burofax de 28 de enero de 2.014 remitido a la Sra. Flora , en el que le comunica que a partir del mes de febrero de 2.014 traslada su domicilio a Palma de Mallorca, y que las razones que le obligan al cambio son motivos profesionales y personales ya que se encontraba poniendo en marcha nuevos proyectos que requerían su presencia con cierta asiduidad en Palma.

A cuánto ha quedado expuesto debe añadirse que consta igualmente probado y reconocido en las actuaciones, que el Sr. Diego reside en Palma de Mallorca junto a su pareja actual Doña Leonor , quien tiene constituida una sociedad de la que es administradora única, Residencia Alfarería, S.L. cuyo objeto social es la actividad de prestación de servicios sociales con alojamientos, hoteles y alojamientos similares de la que el Sr. Diego es apoderado desde el 16 de abril de 2.014, siendo su cifra de negocios durante el ejercicio de 2.012 de 84.495,00 Euros, y en el ejercicio de 2.013 de 146.865,00 Euros.

Finalmente, la precaria situación económica que se alega por el demandante no concuerda con la realización de frecuentes viajes desde su actual lugar de residencia a Barcelona. Alega que tales viajes son para realizar cursos de formación, buscar clientes etc., pero tales actividades suponen de forma indudable una necesaria solvencia económica sino la propia existencia de una actividad profesional o empresarial que no se reconoce por el recurrente pero que resulta evidente dadas las pruebas practicadas en la primera instancia.

Consiguientemente, procede desestimar en su integridad el recurso de apelación interpuesto por el demandante y demandado reconvencional y confirmar en su integridad la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación interpuesto por el demandante y demandado reconvencional, procede imponer al recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Diego , contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2.016, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 465/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Flora , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos al recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :