Sentencia CIVIL Nº 214/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 764/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168017497
Recurso de apelación 764/2017 -C
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 70/2016
Parte recurrente/Solicitante: Jesus Miguel
Procurador/a: Lina Atset Tormo
Abogado/a: Montserrat Martin Mariné
Parte recurrida: Africa
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 214/2018
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Ana Mª García Esquius
Dª Dolors Viñas Maestre (ponente)
Barcelona, 8 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 18 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 70/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Lina Atset Tormo, en nombre y representación del Sr. Jesus Miguel contra Sentencia de fecha 26/04/2017 y en el que consta como parte apelada la Sra.

Africa ..



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Jesus Miguel Y Dña, Africa y, en consecuencia, MODIFICO la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona en el procedimiento contencioso 71/14 en fecha 13 de Mayo de 2015 exclusivamente en lo siguiente: se establece con cargo al padre y a favor de los hijos comunes mayores de edad la pensión de alimentos de 150.-€ al mes, (75.-€ para cada hijo) permaneciendo inalterados el resto de pronunciamientos.,'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27/02/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dolors Viñas Maestre .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada ha reducido la pensión de alimentos fijada a favor de los dos hijos (actualmente mayores de edad) en sentencia de divorcio de 13-5-2015 de 350 euros/mes a 150 euros/mes para los dos. El demandante solicita la supresión de la pensión alegando vulneración de los arts. 316 y 319 en relación con el 217 LEC , error en la valoración de la prueba e imposibilidad de abonar la pensión de alimentos sin desatender sus propias necesidades alimenticias.

Tal y como recoge acertadamente la sentencia apelada, la madre reconoció ganar 1087 euros al mes, vivir con sus padres y pagar los suministros de la vivienda. Se ha reconocido por ambos progenitores que los hijos que actualmente tienen 21 y 19 años están estudiando y viven con su madre. El padre, ahora apelante, acredita que está percibiendo un subsidio de 426 euros al mes y que de alquiler paga 270 euros. Alega que tiene intención de solicitar ayudas sociales pero no acredita que haya hecho solicitud alguna. Tampoco prueba que se encuentre en una situación de imposibilidad para acceder a algún trabajo, (se ignora y tampoco se alega que tenga problemas de salud) y no acredita búsqueda activa de empleo ni que haya sido necesario acudir a ayudas sociales para sobrevivir.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia viene resumida en la sentencia de 20-7-2017 ROJ: STS 3024/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3024 que se remite a la de 18-3-2016 que recoge la doctrina de la Sala en los siguientes términos: 1.- La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 y en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

En un supuesto de hijo mayor de edad, la STS de 2-12-2015 ROJ: STS 4925/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4925 extingue la pensión de alimentos fijada como mínimo vital por el Juzgado, aplicando la causa de extinción del art. 152,2 CC entendiendo que su 'mínimo vital se enfrenta al de su padre prácticamente insolvente'.

El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya recoge la misma doctrina. La sentencia de 23-11-2017 (ROJ: STSJ CAT 628/2017-ECLI:ES:TSJCAT :2017:9628 ) se remite a la de 21-3-2016 que señala que ' no hemos tenido ocasión de pronunciarnos todavía en relación con aquellos supuestos en los que la precariedad económica de uno de los progenitores alimentantes no le permite, por un tiempo determinado o indefinido, contribuir económicamente a los alimentos del menor sin desatender sus necesidades mínimas más perentorias, por comparación con cierta jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo (cfr. SSTS 55/2015, de 17 febrero , 111/2015, de 2 marzo , 413/2015, de 10 julio , y 481/2015, de 22 julio ), referida a los artículos 93.1 , 145 , 146 y 152.2º del Código civil , que pretende resolver el dilema resultante de tener que elegir entre fijar 'en todo caso' el importe económico de la contribución ( art. 93.1 CC ), estableciendo una cuantía mínima estándar ( mínimo vital), o suspender temporalmente su obligación de contribuir, atribuyéndole 'provisionalmente' la íntegra obligación al otro progenitor, si este contare con medios económicos para ello ( art. 145.2 CC )' y señala que 'la similitud de los preceptos del Código civil -artículos 93.1 , 145 , 146 y 152.2 º- en que se funda la anterior doctrina del TS, con nuestros artículos 233-4.1 , 237-7.1 , 237-9 y 237-13.1.c/ CCCat , nos permitiría asumirla sin dificultades, como de hecho se viene haciendo ya por algunas Audiencias Provinciales de esta Comunidad Autónoma (cfr. S AP Barcelona 12ª 861/2015 de 17 dic .; SSAP Barcelona 18ª 971/2015 de 22 dic . y 47/2016 de 22 ene .; SAP Tarragona 1ª 6/2016 de 14 ene .)'.

La sentencia del TSJC de 14-4-2016 ROJ: STSJ CAT 3125/2016 - ECLI:ES:TSJCAT:2016:3125 aborda un supuesto de alimentos a favor de un hijo mayor de edad y confirma la extinción de una pensión de alimentos del hijo mayor de edad aplicando el art. 237-13 , 1 CCCat .

En definitiva se distingue claramente la obligación de alimentos de los hijos menores respecto a la de los hijos mayores y se exige para acordar la suspensión de la obligación o su extinción, que nos encontremos ante una situación excepcional de imposibilidad de obtener recursos, en un escenario de pobreza y precariedad absoluta.

En el supuesto contemplado los dos hijos son ya mayores de edad, aunque viven con la madre, están estudiando y carecen de medios suficientes para cubrir sus necesidades, concurriendo por tanto los presupuestos del art. 233-4 CCC para mantener la pensión de alimentos a cargo del padre en el proceso de familia. El demandante ha probado que percibe un subsidio de desempleo de 426 euros y que vive de alquiler cuya renta asciende a 270 euros, pero dicha prueba se considera del todo insuficiente para extinguir la pensión de alimentos de los hijos en base a una pretendida precariedad económica que no prueba. No prueba imposibilidad de cumplir con la obligación de prestar alimentos sin desatender las necesidades propias, como exige el art. 237-13 CCC. Consta que cuando se dictó sentencia de divorcio ya se encontraba en situación de desempleo ascendiendo entonces la prestación a 855,15 euros al mes. Ahora cobra 426 euros.

No acredita situación de imposibilidad para acceder a un trabajo, no hay prueba alguna sobre su estado de salud, ni que haya efectuado búsqueda activa de empleo con resultado negativo, ni que haya precisado para su subsistencia de ayudas públicas. No prueba en definitiva que sus ingresos o posibilidad de ingresos se reduzcan al importe del subsidio. La prueba se estima insuficiente para acordar la supresión a la luz del art. 217 LEC que cita como infringido por la sentencia de instancia. La Sala, atendido el resultado de las pruebas practicadas comparte plenamente la valoración efectuada en la sentencia de instancia por lo que debe confirmarse con desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente en aplicación de lo que dispone el art. 394 de la LEC .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Jesus Miguel , contra la sentencia de 26-4-2017 del Juzgado de Primera Instancia n. 16 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas n. 764/2017, de los que el presente rollo dimana, SE CONFIRMA la expresada resolución, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :