Sentencia CIVIL Nº 214/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 566/2017 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
SENTENCIA nº 214/18
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres:
Don Ramón Romero Navarro
Don Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado de 1ª Instancia nº6 Jerez de la Frontera
Juicio de Divorcio Contencioso nº 1410/16
Rollo de Apelación nº 566/17
En la Ciudad de Cádiz a 18 de abril de 2018
Vistos en trámite de apelación por la Sección 5ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de apelación de referencia del margen, en el que figura como apelante D.ª Carolina representada
por el Procurador Don Leonardo Medina Martín y asistido por el Abogado Doña Nuria Bel Bravo y como parte
apelada D. Patricio representado por el Procurador Don Alberto Rico Aguilera y asistido por el Abogado
Don Ruth Galván Aparicio, habiendo sido designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis de Diego
Alegre, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia impugnada dándose por reproducidos.



SEGUNDO.- Por Sentencia dictada con fecha 28 de diciembre de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Jerez de la Frontera , en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 1410/2016, se estimó de forma parcial tanto la demanda planteada por la representación procesales de Dª Carolina contra D. Patricio declarando disuelto por divorcio el matrimonio que ambos contrajeron el 23 de julio de 1994, adoptando las siguientes medidas: 1.- Atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal, sito en URBANIZACIÓN000 , AVENIDA000 , NUM000 , EDIFICIO000 , piso NUM001 de forma alternativa a cada propietario, de modo que hasta el 31.12.2017 se atribuye a la Sra. Carolina , desde el 1.1.2018 a 31.12.2018 al Sr. Patricio , del 1.1.2019 a 31.12.2019 a la Sra. Patricio , y así sucesivamente.

Los gastos de la hipoteca y todos los demás inherentes a la propiedad serán abonados al 50% . Los gastos derivados del uso ordinario de la vivienda, serán sufragados por quien ostente el uso y disfrute de la vivienda.

2.- Cada progenitor contribuirá con 250 euros/mes actualizables anualmente conforme al IPC, en los 5 primeros días de cada mes y en la cuenta de la que es titular el hijo mayor de edad común, D. Cornelio .

Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por cada progenitor.

3.- No ha lugar a pensión compensatoria a favor de la Sra. Carolina y a cargo del Sr. Patricio .



TERCERO.- Contra la anterior decisión se ha interpuesto por la representación de Dª Carolina recurso de apelación que fue admitido por diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado arriba mencionado, con los argumentos contenidos en el mismo, basados en la existencia de error en la valoración de la prueba, con revocación de la resolución recurrida el punto que versa sobre la atribución de la vivienda que constituía el domicilio familiar, la ausencia de fijación de pensión compensatoria y la distribución de la pensión de alimentos establecida por cantidad de 500 euros mensuales en favor de su hijo.

Solicita la atribución del uso de la vivienda familiar, una pensión compensatoria de 900 euros mensuales y que la pensión de alimentos sea abonada íntegra por el demandado incluidos gastos extraordinarios.. Conferido traslado al resto de las partes la defensa del Sr. Patricio se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida y solicitó además la condena al pago de las costas.



CUARTO.- Acto seguido, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cádiz habiendo sido turnado por razón de la materia a esta Sección 5ª. Tras denegarse en un primer momento la prueba solicitada en esta alzada se resolvió estimando la misma en favor de la parte proponente por Auto de fecha 31 de octubre de 2017. Se celebró la vista correspondiente con fecha 22 de febrero de 2018, donde se práctico la prueba correspondiente y tras la conclusiones oportunas, quedaron los autos para resolver. Ha sido designado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis de Diego Alegre, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la Sra. Carolina contra la decisión de la juez a quo de atribuir de forma alternativa a los ex cónyuges el uso de la vivienda habitual, de fijar como pensión de alimentos en favor del hijo común mayor de edad de 500 euros que debían ser satisfecha por igual entre ambos progenitores y que desestimó la estipulación de una pensión compensatoria a cargo del demandado.

El extenso recurso atribuye a la resolución apelada incongruencia con vulneración del art 24 de la Constitución Española , realizando al inicio del mismo una consideraciones que no añaden nada a la pretensión deducida y que versan sobre el comportamiento de la juez a quo antes de la vista, realizando aseveraciones graves sobre que ha faltado a su obligada imparcialidad que solo pueden ser calificadas como inaceptables.

Una vez revisada el acta del juicio, no consta al comienzo del acto ninguna objeción o protesta por la letrada de la parte ahora recurrente, ni intento de recusación ni nada parecido. La denominada 'pantomima' (expresión grave no minorada por la expresión ritual 'con el debido respeto') ha sido un juicio de cerca de hora y media de duración en que la parte ahora recurrente ha desarrollado su actuación profesional sin cortapisa, ni se ha observado por esta Sala una desigualdad de trato y que concluye con el dictado de una pormenorizada sentencia de 18 folios, que según el recurso carece de todo rigor técnico. Obviamente las resoluciones judiciales pueden ser objeto de crítica, pero si la misma procede de los profesionales en Derecho que asisten a las partes en el ámbito pausado de un recurso de apelación y con tiempo suficiente para su redacción, dicha crítica que debe ser realizada solo desde el respecto y desde la discrepancia estrictamente jurídica, lo que no ha hecho la parte ahora apelante, actitud que nada añade al debate y que esta Sala solo puede reprobar.

Dicho lo anterior, el recurso en resumen, centra sus críticas esencialmente en la existencia de error en la valoración de la prueba. Considera el recurso que respecto de la atribución del uso de la vivienda conyugal, que en la actualidad la persona que ostenta un superior interés de protección de los dos ex cónyuges es la recurrente que debe hacer frente a unas cargas familiares, en concreto al mantenimiento del hijo común que convive con la Sra. Carolina , en periodos vacacionales y fines de semana, y que no ha concluido sus estudios universitarios, lo que supone unos gastos adicionales que deben tenerse en cuenta y es en dicho lugar donde desarrolla una actividad profesional secundaria. Tras analizar cierta documental aportada (doc 10) señala que no se ha tenido en cuenta y que la resolución se ha basado en sendas testificales de personas enemigas de la ahora recurrente, desconociendo lo manifestado por el propio hijo. Se evidencia la existencia de una evidente desproporción de recursos económicos entre cónyuges, señalando que ha sido asistida por su familia corriendo peligro su contribución a la Mutualidad de la Abogacía y al Colegio de Abogados e insistiendo en la Sra. Carolina ostenta el interés que más necesita de protección y solicita que mientras conviva el hijo, debe de atribuirse a la madre el uso de la vivienda familiar.

Respecto de la pensión de alimentos atribuye a la resolución recurrida infracción de las normas procesales previstas en el art 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tras resaltar un error en un antecedente de hecho respecto de lo solicitado en demanda. Señala que el Sr. Patricio no reclamó nada a la demandante y sin embargo estableció el fallo de la sentencia que debía abonar 250 euros a su hijo como pensión de alimentos por lo que existe incongruencia extra petita . Destaca que los gastos de estudios en Marbella fueron sufragados por ambos cónyuges al volver a hipotecar la vivienda que constituye el domicilio familiar en 44.000 euros y que además de atender a su hijo cuando viene a Jerez de la Frontera se le impone el pago de otra cantidad sin resolver la solicitud planteada sobre el regreso del hijo al domicilio familiar tras finalización de los estudios. Señala que debe resolverse tal solicitud en esta alzada. Finalmente critica la valoración de la prueba efectuada en instancia que resuelve una cierta equiparación de ingresos cuando consta que son inferiores.

Sobre la pensión compensatoria, en resumen, resalta la concurrencia en la apelante de los requisitos legales y jurisprudenciales para establecer una pensión alimenticia, que la pruebas se han valorado erróneamente en la resolución recurrida. Destaca la mala situación económica de la apelante que se ha visto obligada a acudir a prestamos para afrontar gastos indispensables, como consecuencia del descenso de nivel económico tras la ruptura, los sacrificios hechos en pos del progreso profesional del apelado cuyos ingresos triplican a los de la Sra. Carolina realizando la sentencia apelada, en su opinión, suposiciones económicas poco acertadas. Incluye el recurso críticas por la desestimación injustificada de pruebas que ya no proceden, habiéndose realizado en esta alzada las pruebas que no fueron admitidas en instancia, en concreto la testifical pericial del Dr. Ruperto y la testifical de la hermana de la apelante, pruebas que luego analizaremos. Finaliza realizando un extenso análisis de la prueba practicada con especial relevancia de las testificales practicadas a instancia de la otra parte que guardan con la recurrente pésima relación. Solicita para concluir que se estime el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se acepten los puntos discutidos y no concedidos de su demanda con imposición de costas.

La defensa del demandado, en extenso escrito se ha opuesto al recurso y ha pedido su desestimación partiendo del hecho de que correcta la valoración probatoria practicada en instancia. En primer lugar sobre el derecho a una pensión compensatoria a favor de la apelante se argumenta que las partes llegaron a firmar un convenio regulador del divorcio que no llegó a formalizarse, donde no se incluía dicho concepto en favor de la Sra. Carolina . Destaca la existencia de ingresos suficientes como persona contratada por la Unidad de Carreteras de Cádiz, donde percibe 1600 euros líquidos y ademas ejerce de abogada, habiéndose practicado prueba testifical, documental e indiciaria que acredita unos ingresos más que suficientes como para no ser acreedora de dicho tipo de pensión, o en las propias palabras, que no le corresponde.

Respecto del uso del domicilio familiar, tras un extenso argumentario, no considera la parte apelada que sea merecedora de su uso en exclusiva destacando que el hijo ya no vive en el domicilio de Jerez de la Frontera y siendo ambas partes económicamente suficientes procede el uso alternativo, por lo que solicita que se confirme al resolución en dicha materia.

Finalmente respecto de los alimentos del hijo mayor, rebate la existencia de infracción extra petitum de la resolución apelada y destaca la ausencia de indefensión y señala que debe ser la parte apelante la que hubiera acreditado la falta de capacidad económica para no abonar alimentos al hijo común. Se solicita la confirmación de la resolución recurrida y la condena en costas a la apelante.



SEGUNDO.- Debemos analizar la prueba practicada en esta instancia para poder decidir sobre los aspectos principales del recurso. Respecto de la documental aportada por la parte apelada se adjunta certificación de empadronamiento en Las Palmas del hijo común cuya alta se produjo apenas un mes antes de la expedición del certificado de fecha 2 de marzo de 2017. Por otra parte dicho certificado se ha contrarrestado con otro de fecha 10 de abril de 2017 donde vuelve a ser empadronado en Jerez de la Frontera, Cornelio , ese mismo día. En todo caso, en sede de esta Sala no se ha negado que actualmente cursa estudios fuera de Jerez de la Frontera, aunque esta cerca de su incorporación al mercado laboral, al parecer como auxiliar de vuelo.

También se ha aportado acta notarial consistente en verificación del apartado de fotografías de la página Facebook de la Sra. Maribel , donde aparece con la Letrada de la parte apelada, para verificar así su falta de imparcialidad.

Por otra parte se ha practicado testifical pericial del psiquiatra Dr. Ruperto , que asistió a la parte apelante y que ratifica el informe obrante en las actuaciones donde se ha diagnosticado a la Sra. Carolina , como que sufre de trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo, existiendo un primer episodio de agorafobia en abril de 2015, ajeno a este procedimiento y una evolución negativa como consecuencia de la crisis conyugal en la que estaba inmersa en el último trimestre de 2015. El informe destaca que factores personales de la paciente contribuyen o predisponen a una reacción depresiva. El informe es emitido con anterioridad a la demanda en mayo de 2016. Poco más ha añadido siendo por otra parte lógica la evolución de la apelante en una situación de crisis matrimonial, que afecta a los protagonistas de la ruptura en mayor o menor medida.

Finalmente respecto de la declaración de la Sra. Carolina como testigo, obviamente su declaración esta mediatizada por su relación familiar. Ha relatado como su hermana conoció al Sr. Patricio cuando ella trabajaba de abogado en Madrid y como se fueron a vivir a Jerez de la Frontera ya que él era piloto de helicóptero de salvamento marítimo. Ha señalado que su hermana tuvo un embarazo problemático y que de pequeño su sobrino tuvo muchos problemas médicos de los que se encargaba ella porque su esposo estaba ocupado con su actividad profesional. Ha señalado que como consecuencia de su trabajo, tanto en el propio desempeño como en el de formación en cursos ha pasado temporadas fuera de casa y que se ha encargado su hermana de asistir al hijo. Además fue miembro del comité del sindicato SEPLA por lo que iba a Madrid mas de una al mes. Calcula que los ingresos de su cuñado son de 6000 euros al mes. Por otra parte y respecto de los ingresos de su hermana como abogada, minimiza dicha actividad con algún encargo esporádico y que para no perder derechos ya consolidados debe de seguir pagando, con enorme dificultad la cuota colegial y la mutualidad de la Abogacía. Ha venido a confirmar en resumen la declaración de su hermana en instancia. Su declaración se ha completado con lo que dijo en instancia negando haber redactado el convenio adjuntado con la demanda, habiendo intentado mediar entre partes para evitar juicio.

Para concluir con este apartado, debemos de señalar que la mayor parte de las discrepancias de este procedimiento parten de la indeterminación de la capacidad económica de la Sra. Carolina , salvo en los que se refiere a su trabajo en la Unidad de Carreteras por los que percibe unos 1600 euros netos al mes y prorrateados, y en este caso, la apelante por el principio de facilidad de aportación de prueba y por lo previsto en el art 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debió acreditar de la forma ordinaria e idónea, esto con documental, sus ingresos como abogada para evitar que la otra parte tenga que acudir a testificales como el de la Sra. Maribel o la Sra. Encarnacion , cuya relación como clientas de la apelante no se puede discutir, (con independencia de la mala relación actual no ocultada en juicio) o a indicios como la continuación del pago de la cuota colegial o la mutualidad, lo que implica que para que no sea antieconómico el ejercicio de la abogacía, presumimos que los ingresos en global derivados de la misma, actividad en la que lleva unos 20 años, deben ser superiores a los gastos que tiene.

Con la misma argumentación deductiva no podemos entender que los ingresos sean tan importantes como para renunciar a su puesto de trabajo fijo. En definitiva consideramos que debemos realizar un cálculo estimativo de unos 2000 euros mensuales como mínimo.

Al Sr. Patricio como empleado de una empresa de helicópteros le figuran unos ingresos mensuales de entre 4000 y 4800 euros aproximadamente.



TERCERO.- Siguiendo con el orden del recurso, respecto de la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges, en el caso de que no haya hijos mayores de edad el art. 96 del Código Civil señalaba que debería otorgarse al cónyuge mas necesitado de protección.

Sobre este precepto ha habido una clara evolución jurisprudencial derivada del acceso de la mujer al mercado laboral y profesional y de las nuevas relaciones familiares con múltiple causística diferente, por lo que los criterios que se desarrollaban con fundamento en dicho precepto ha ido variando, según la vivienda sea o no privativa, los hijos menores o mayores, custodia compartida o guarda a uno de los progenitores o incluso familias complejas.

Respecto del supuesto de que los hijos del matrimonio que se disuelve sean mayores de edad y la vivienda sea ganancial como este caso, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2017 destaca que: «La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».

Por otra parte, según la doctrina de esta misma sala, «ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del art. 96 del Código Civil , según el cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'».

En consecuencia, ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo ya mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda aunque el hijo decidiera seguir viviendo con la madre. Superada la menor edad del hijo, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art 93 del Código Civil y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2015 ).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al «cónyuge no titular» (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1998 , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre y 707/2013, de 11 de noviembre ).

En este caso y por lo señalado en la anterior jurisprudencia, teniendo en cuenta la capacidad económica de ambas partes y siendo la vivienda ganancial, ninguna de ellas puede considerarse más necesitada que la otra, al ser ambos económicamente independientes y sin necesidad de ayuda económica ajena para acceder al uso de una vivienda, lo que es diferente de que uno de ellos tenga más ingresos como es el caso. Por ello estamos conforme con la atribución de la vivienda de forma temporal y sucesiva, criterio que por otra parte esta Sala ha adoptado en numerosas ocasiones y que viene a incentivar la división del patrimonio común y evitar situaciones que suelen conducir a más conflictos litigiosos. Debemos desestimar el recurso en este punto.



CUARTO.- Sobre el siguiente punto del recurso, el art. 97 del Código Civil señala que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017 analiza el concepto y requisitos de la pensión compensatoria, con remisión a otras sentencias como la de 20 de julio de 2015 que señalaba que: ' El art. 97 del Código Civil exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria.

En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el art. 97.2 del Código Civil tienen una doble función: »a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal. Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores ( STS 24 de noviembre de 2011 , 19 de octubre de 2011 , 19 de octubre de 2012 , 16 de noviembre de 2012 o 20 de noviembre de 2013 entre otras). Se aprecia, en el marco de la tesis subjetivista sobre el citado precepto, integradora de los dos párrafos del precepto, que las sentencias de la Sala que se han citado incluyen entre otras circunstancias a considerar '[...] su situación anterior en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación'.

Esta situación anterior, y teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( Sentencias de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 o 4 de diciembre de 2012 ) es de sumo interés. No resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que éste tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste.» Además conforme a otras resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de diciembre de 2015 , citando a su vez sentencias anteriores, ( STS 18 de marzo de 2014 ) declara como doctrina jurisprudencial que 'el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial ', precisando la sentencia de 17 de diciembre de 2012 que, en principio, y salvo circunstancias muy concretas de vinculación económica entre los cónyuges, no existe desequilibrio económico en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal.

Finalmente sobre la temporalidad de la medida la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2016 recoge la evolución jurisprudencial que viene a consolidar la fijación de limitaciones en la obligación de prestar la pensión compensatoria en favor del cónyuge económicamente desfavorecido por la disolución matrimonial. (por ejemplo la STS de 21 de junio de 2013 o 3 de julio de 2014 ).

En este caso, existe firmado un convenio aportado en la demanda y no ratificado judicialmente, donde no figuraba la previsión de que la Sra. Carolina percibiera una pensión compensatoria, aunque la propia defensa del Sr. Patricio , en la vista en esta alzada admitió que llegaron a considerar y ofrecer una pensión compensatoria por tiempo limitado. En todo caso ere proyecto de convenio, sin ratificación judicial no implica ninguna renuncia a sus derechos por parte de la Sra. Carolina como demuestra el presente procedimiento.

Lo cierto es que tras la ruptura la Sra. Carolina queda una situación económica desventajosa de la que tenía durante el matrimonio, aunque por la simple diferencia de ingresos antes relatada y no por los alegados esfuerzos o renuncias que se señala en el recurso, ni por atender hasta el exceso a un hijo con edad suficiente como para atender a sus propias necesidades domésticas cuando reside fuera del domicilio familiar, según ha relatado la apelante en el juicio oral Que el matrimonio se trasladara a Jerez de la Frontera ni mejoró ni empeoró su incipiente labor profesional, a la que no ha renunciado al admitirse que tras una época de unos tres o cuatro años cuidando en exclusiva de su hijo cuando era pequeño, reingresó en el mundo laboral sin problemas y posteriormente la labor de atención al hijo se ha compartido como ha admitido el mismo en juicio y además la vivienda tenía asistencia externa para labores domésticas. Consideramos la cantidad de 300 euros adecuada para paliar las dificultades que supone reanudar un nuevo periodo vital con menores ingresos que antes y con una obligada reducción de su nivel económico. Obviamente debe fijarse una limitación temporal de dos años, suficiente para atemperar la mencionada desigualdad y dar la oportunidad a la apelante a reorganizar su nueva situación.



QUINTO.- Por otra parte debemos denegar la solicitud de revocar el pronunciamiento de la sentencia en lo que se refiere a la obligación de abonar alimentos por la apelante por infracción del principio rogatorio e incurrir en incongruencia extra petita . El pronunciamiento de la sentencia recurrida, en la que la entonces demandante solicita, actuando en nombre de su hijo, la cantidad de 500 euros mensuales, es lo que ha dictado la juez de instancia. La petición ha sido atendida, aunque no en el reparto de la carga alimenticia pero en ningún caso puede alegarse de incongruencia.

La resolución recurrida destaca que ambas partes son los obligados a prestar alimentos al alimentista y el beneficiado del pronunciamiento, el hijo, ha sido satisfecho con el establecimiento de la pensión solicitada en demanda. En todo caso la juez ha ponderado las necesidades del alimentista y las capacidades económicas de los alimentantes, que incluye a la propia apelante conforme al art 144.3º del Código Civil , y también ha tenido en cuenta la postura contraria de la parte demandada, por lo que es acertado su inclusión a la hora del reparto de las cargas alimenticias en proporción a los ingresos que tiene conforme al art 145 del Código Civil . Ello es obvio ya que no se puede obligar al hijo a reclamar los alimentos que le son debidos en dos procedimiento distintos y a cada progenitor.

Por otra parte, la atribución de los gastos extraordinarios por mitad es una cláusula común que regiría incluso en el supuesto de no fijar ningún pronunciamiento expreso al respecto. En todo caso en el suplico del recurso nada se ha señalado sobre dichos gastos.



SEXTO.- Sobre la obligación de prestar alimentos a hijos mayores de edad existen numerosas resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2014 o la de 22 de junio de 2017 , que destacan lo dispuesto en el art. 39.3 de la Constitución Española que señala que «Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos [mayoría de edad] en los que legalmente proceda».

Dichas resoluciones citan el art. 93.2 del Código Civil que establece que en el caso de los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, el Juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código . Estos artículos regulan los alimentos entre parientes. En el matrimonio, en la patria potestad y en la tutela el Código Civil hace referencia a los alimentos, como deber dentro de cada una de estas instituciones.

Pero los alimentos -y de ellos trata el Título Sexto del Código Civil- tienen entidad independiente y surgen como obligación entre determinados parientes y en determinadas circunstancias. Pues bien, tras establecer el artículo 146 que la cuantía de esos alimentos se fijará en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, ..., el artículo 152 dispone que la obligación de dar alimentos cesará «cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades [...]».

Esta distinción ha sido reiterada en resoluciones de esta Sala como las Sentencias de 5 de mayo de 2014 o de 25 de julio de 2016 y por lo tanto debe acreditarse la efectiva necesidad del hijo mayor de edad para continuar recibiendo los alimentos.

En este caso partimos de la base no discutida en esta alzada de que la cuantificación de 500 euros al mes es la adecuada para atender al hijo de las partes, cantidad que en un futuro próximo y cercana su independencia económica por acceso al mercado laboral deberá extinguirse. 3 Pero si tenemos en cuenta los ingresos y capacidad económica señalada anteriormente consideramos que el reparto por igual fijado en la instancia no es correcto y no atiende a la finalidad del art 145 del Código Civil . Por ello debemos establecer que el Sr. Patricio debe abonar a su hijo en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 330 euros y la Sra. Carolina por igual concepto la de 170 euros al mes. Debemos por lo tanto estimar parcialmente el recurso en este apartado.

SEPTIMO.- Esta Sala, ha dicho y reitera, que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que se dilucidan hechos de indudable trascendencia personal, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio, lo que sucede en el presente caso.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Carolina contra la Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Jerez de la Frontera , en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 1410/2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera, en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 1410/2016, revocando la misma en los siguientes puntos: a) Se acuerda establecer una pensión compensatoria de 300 euros al mes a favor de Dª Carolina y a cargo de D. Patricio , por un periodo de dos años. Dicha pensión debe ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la antes citada designe, con la actualización de IPC.

b) Se acuerda que la pensión de 500 euros mensuales a favor de Cornelio sea abonada en la cantidad de 330 euros por parte de su padre D. Patricio y de 170 euros al mes por parte de su madre Dª Carolina .

Se confirma el resto de la resolución antes señalada y no se hace especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma mediante la presentación de un escrito a tal fin en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, sólo o conjuntamente con uno extraordinario por infracción procesal si cabe la casación y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Quinta de esta Audiencia en el día de su fecha.

Doy fe.