Sentencia CIVIL Nº 214/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 372/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 372 de 2017 Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Castellón Juicio Verbal
número 664 de 2012
SENTENCIA NÚM. 214 DE 2018
Ilmos. Sres.: Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
En la Ciudad de Castellón, a siete de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día cuatro de
marzo de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Castellón
en los autos de Juicio Verbal seguidos en dicho Juzgado con el número 664 de 2012.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Doña Rosana , representada por la Procuradora Doña M.ª
Carmen Linares Beltrán y defendida por el Letrado Don José Sánchez Muñoz, y como apelados, el Ministerio
Fiscal y la Herencia
1
Yacente de D. Onesimo , quien ha permanecido en todo momento en la situación de rebeldía procesal.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Rafael Giménez Ramón, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO en su integridad la demanda formulada por la procuradora Dª Carmen Linares Beltrán, en nombre y representación de Rosana .

Con expresa imposición de costas procesales a la parte actora.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Doña Rosana , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia ' estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de demanda con los pronunciamientos que le son inherentes'.

Conferido el correspondiente traslado del recurso, fue evacuado por el Ministerio Fiscal en el sentido de oponerse al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 11 de mayo de 2017, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 10 de julio de 2017 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, teniéndose por personadas a la partes que comparecieron.Devueltos los autos al Juzgado de procedencia en orden la subsanación de un defecto procesal apreciado, una vez fueron nuevamente remitidos a esta Sala y se tuvo por verificada la subsanación reseñada mediante Diligencia de Ordenación de fecha 28 de septiembre de 2017, previos los trámites que resultaron pertinentes se acordó por Auto de fecha 12 de marzo de 2018 inadmitir la prueba definitivamente propuesta por la parte apelante en su escrito de recurso. Y por Providencia de fecha 27 de abril de 2018 se señaló 2 para la deliberación y votación del recurso el día 4 de junio de 2018, llevándose a efecto lo acordado, lo que vino precedido por una serie de alegaciones de la parte actora mediante escrito presentado en fecha 7 de mayo de 2018, con rechazo igualmente de la petición contenida en el mismo, pronunciamiento frente al que se interpuso recurso de reposición el mismo día en que se produjo la deliberación conforme el señalamiento antedicho.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente litigio se ejercita una acción de reclamación de filiación materna no matrimonial.

Dª Marí Luz dedujo demanda ejercitando dicha acción en fecha 27 de abril de 2012 en orden a que se declarara que su padre D. Secundino , fallecido en el año 1961, era hijo no matrimonial de Dª Eva María , fallecida en el año 1931, afirmándose al respecto la existencia de posesión de estado y la concurrencia de la correspondiente legitimación activa conforme al art. 131 del C. Civil por el interés legítimo que indudablemente ostenta.

Como consecuencia del fallecimiento de la demandante durante la tramitación del pleito le sustituyó procesalmente, manteniendo dicha pretensión, su hija Dª Rosana (nieta por tanto del Sr. Secundino ).

La sentencia apelada ha desestimado dicha pretensión por varios motivos.

1.- Aparte de ponerse en primer lugar de manifiesto que se podría apreciar la ausencia de legitimación activa de la demandante inicial por no acreditar su condición de hija del finado D. Secundino acerca de cuya filiación materna versa el pleito, no se considera acreditada la concurrencia de la situación de 'posesión de estado' por no haberse demostrado ninguno de sus requisitos, contando únicamente con meras referencias, lo que determina la ausencia de legitimación activa de la parte demandante conforme al art. 133 del C. Civil.

3 2.- Se considera que incide también en la procedencia de la acción deducida el hecho que figure una filiación materna en la inscripción de la defunción del Sr. Secundino , dado que se pierde en todo caso la legitimación amparada en el interés legítimo contemplado en el art. 131 del C. Civil cuando la filiación que se reclame contradiga otra legalmente determinada.

3.- Se añade finalmente que han arrojado un resultado negativo las pruebas biológicas practicadas, rechazando la pertinencia de nuevas diligencias de averiguación (centradas en posibles lugares de enterramiento adicionales al comunicado en su día de la supuesta madre) en orden la práctica de otras pruebas de dicha naturaleza.

Frente a dicha resolución se ha alzado únicamente la parte demandante al objeto que se acoja su pretensión.

Dejando a un lado las cuestiones referentes a la prueba que propuso para su práctica en esta alzada, aspecto previamente referido y ya resuelto, se pone especial énfasis en el recurso en los aspectos siguientes.

- En cuanto a la posible ausencia de legitimación activa por no acreditarse el parentesco, que debería haberse puesto de manifiesto previamente dicha circunstancia para permitir su subsanación y que podía haberse acordado de oficio la correspondiente actividad probatoria al respecto.

- En cuanto a la posesión de estado, que tanto por la Juez como por el Ministerio Público debería haberse procedido de oficio a la práctica de diligencias probatorias de estimarse concurrentes deficiencias de dicha naturaleza, concurriendo en todo caso los presupuestos de dicho estado: medalla con la que fue abandonado el Sr. Secundino en orden a su identificación, que supone además su reconocimiento, habiendo obviado razonarse por qué se considera que no concurre prueba objetiva que avale las deducciones en cuanto a las ramas familiares que indica aquella; lo que se decía en la familia (tractatus) y en el pueblo ('fama') sobre la base de lo que comentaba el Sr. Secundino (declaración testifical de su hija Dª Candida y acta notarial de manifestaciones de la inicial demandante y también hija Dª Marí Luz ), declaración testifical del Sr. Ángel Daniel y pasaje del libro 'El Grao, mi Grao' que cita al Sr. Secundino ; y, finalmente, los apellidos fijados por la mujer que lo entregó a la casa de expósitos (nomen).

4 - Respecto a los datos que figuran en la inscripción de la defunción, que no determinan la existencia de una filiación contradictoria a la vista de los documentos relativos a su nacimiento y abandono, con el añadido de que no se ha procedido siquiera por el Juzgado pese a ostentar la competencia al respecto a la incoación del correspondiente procedimiento de rectificación de los asientos del Registro que en tal caso resultaría obligatorio.

- En cuanto a las pruebas biológicas, por no ser válidos los argumentos de la Juez de Instancia para no permitir otras adicionales a la vista de las facultades que le competen en este campo para actuar de oficio junto con el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Partiendo de dichos términos, a la vista del acervo probatorio con que contamos, entendemos que ha sido correcta la decisión de la Juez de primer grado desde el momento en que no concurre en modo alguno la constante posesión de estado en que funda su legitimación la parte demandante, lo que determina la inviabilidad de su pretensión y, de manera correlativa, que resulte ocioso entrar en las restantes cuestiones planteadas en el recurso y, consecuentemente, en las que son objeto del último recurso de reposición deducido el mismo día de la deliberación de la que resulta la presente por su vinculación con aquellas, sin perjuicio de que no parece que se haya tomado en consideración en este último caso que ya concurrió prueba testifical en la instancia poniendo de relieve el conocimiento o atribución popular de la descendencia extramatrimonial cuya concreción en un sentido determinado partiendo de su realidad se pretende en este pleito.

Conforme al art. 131 del C. Civil, previsión legal en que funda su posición la parte actora, ' Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado'.

De faltar la posesión de estado, la legitimación activa para ejercitar la acción de reclamación de filiación que nos ocupa viene regulada en el art. 133 de la misma norma: ' 1. La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponderá al hijo durante toda su vida.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare mayoría de edad o recobrare capacidad suficiente a tales efectos, o durante el año siguiente al 5 descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponderá a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.

2. Igualmente podrán ejercitar la presente acción de filiación los progenitores en el plazo de un año contado desde que hubieran tenido conocimiento de los hechos en que hayan de basar su reclamación.

Esta acción no será transmisible a los herederos quienes solo podrán continuar la acción que el progenitor hubiere iniciado en vida.' Ello se traduce en que, sin necesidad de mayores precisiones, habiendo fallecido el Sr. Secundino en el año 1961 y habiéndose presentado la demanda en el año 2012 por una de sus hijas, no concurriendo posesión de estado, la misma no estaba legitimada como hemos adelantado y, de ahí, nuestra decisión.



TERCERO.- No obstante aparecer ya correctamente reflejada en la resolución apelada en qué consiste dicha situación de 'posesión de estado', recordaremos y complementaremos lo que se expuso señalando que, en un resumen de la reiterada y numerosa doctrina jurisprudencial recaída al respecto, debe entenderse por tal aquella relación del hijo con la madre (en nuestro caso) en concepto de tal hijo ('nomen, tractatus, fama') manifestada por actos reiterados, de forma ininterrumpida, continuada y pública, aunque no necesariamente muy numerosos ni practicados siempre con plena publicidad en función de las circunstancias concurrentes, que en todo caso habrá de durar cierto tiempo, pudiendo ser compatible con alguna interrupción y sin requerir, necesariamente, una existencia actual al momento de ser invocada, siendo suficiente su constancia en un próximo pasado. Es decir, este concepto se forma por actos directos de la misma madre (en nuestro caso) y su familia, demostrativos de un verdadero reconocimiento voluntario, libre y espontáneo, manifestado por actos reiterados, de forma ininterrumpida, continuada y pública, lo que tradicionalmente se dice que viene caracterizado por el nomen (prescindible en nuestro caso por reclamarse una filiación no matrimonial), tractatus (comportamiento continuo y afectivo de la madre hacia el hijo traducido en asistencia de todo tipo de manera constante y no esporádica) y fama (que en el entorno social en el que se mueva la familia esa persona sea tenida como hijo de aquella a quien se atribuye la maternidad).

6 El citado concepto aparece con carácter general en las modernas resoluciones sobre el tema que encontramos en la denominada jurisprudencia menor (a título de ejemplo pueden citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, S.5, de 22 de septiembre de 2014; Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, S. 9, de 26 de septiembre de 2014; Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, S.6, de 8 de noviembre de 2016 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, S.6 de 24 de marzo de 2017), compendiando una doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo ya consolidada (entre otras, Sentencias de 4 de mayo de 1964, 16 de febrero de 1989, 20 de mayo de 1991, 14 de noviembre de 1992, 6 de mayo de 1997, 27 de febrero de 2003 y 25 de junio de 2004), siendo buen ejemplo de lo expuesto que de manera más reciente se haya pronunciado en la misma línea la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2018 al analizar, precisamente, la concurrencia de la posesión de estado para sentar una legitimación como la que aquí nos incumbe, señalando que ' La apreciación del concepto que establece la ley como presupuesto para la legitimación de cualquier interesado requiere la presencia de hechos concretos que integren los diversos elementos de la posesión de estado (nomen, tratactus, fama), de modo que conformen una apariencia de filiación creada por el ejercicio constante de sus potestades y deberes, una apariencia de una relación de filiación manifestada por la posesión del estado de filiación. Es preciso, por tanto, que consten hechos públicos repetidos y encadenados de los que resulte el goce público de una relación de filiación.

Hay que admitir que resulta posible la acreditación de la posesión de estado aun en ausencia de alguno de sus tres elementos clásicos. En particular, puesto que se trata de reclamar una filiación extramatrimonial no determinada, no sería exigible el nomen en el sentido estricto de que el supuesto hijo usara los apellidos del progenitor, pero sí resulta absolutamente imprescindible el tractatus. Es decir, actos del progenitor (a los que pueden sumarse los de su familia) que den credibilidad a la situación posesoria, actos de atención y asistencia al hijo, actos que comporten el cumplimiento de la función propia de un progenitor. E igualmente es necesario que concurra la fama, entendida como notoriedad y reflejo de la naturaleza del fenómeno posesorio. Con independencia de que pueda ser valorada flexiblemente si, en atención a las circunstancias concretas, incluidos los condicionantes sociales, se aprecia que no se ha querido hacer ostensible la relación de paternidad, es preciso que concurra una exteriorización constante de la relación de estado.' 7

CUARTO.- Dicha situación no puede entenderse concurrente en el presente caso como adelantamos. Por un lado, no resulta de lo actuado que el Sr. Secundino hubiese sido considerado y tratado en el ámbito social y familiar como hijo de Dª Eva María , esto es, que se dé esa situación de notoriedad de que habla la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de julio de 1991 para ampliar la legitimación activa para reclamar la determinación de una filiación a cualquier persona con interés legítimo conforme al art. 131 del C. Civil. Por otro lado, porque, en todo caso, dicha situación, de haberse dado, nos remitiría a una época pretérita (infancia y juventud del Sr. Secundino , sobre la que se ha centrado la actividad probatoria al respecto), no dándose por ello esa posesión de estado concurrente o cuanto menos presente temporalmente de manera próxima que resulta precisa conforme al concepto previamente puesto de relieve ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1992). De ahí que doctrinalmente se ponga de relieve la necesidad de su existencia en fecha cercana a la demanda y se destaque como el art. 131 del C. Civil no legitime a los herederos del hijo para pedir que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado porque para ser constante es preciso que el hijo no haya fallecido y, por tanto, no pueden haber herederos, sin perjuicio que puedan entablar la acción los que puedan serlo en base al interés legítimo concurrente (no obstante poner de relieve, como hace la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018, que llega a entenderse que el término constante que utiliza el art. 131 C. Civil nada añade por resultar ya del propio concepto de posesión de estado dado el grado de persistencia requerido). Pueden consultarse al respecto los trabajos de López y López - Acciones de filiación. Algunos aspectos sustantivos- y de Alvarez García -Determinación judicial de la filiación: aspectos procesales- contenidos en el libro 'La filiación: su régimen jurídico e incidencia de la genética en la determinación de la filiación' (Cuadernos de Derecho Judicial III-1994 CGPJ).

No obstante este último punto, desarrollaremos el anterior, en lo que supone compartir plenamente el criterio de la Juez de Instancia, señalando que nuestra posición se basa en que en modo alguno puede llegarse a conclusión diversa a la vista de lo actuado, sin que resulten en modo alguno admisibles los reproches que se realizan al respecto en el recurso a la actuación seguida por el Ministerio Público y Juez de Instancia por las facultades de oficio que les incumben en estos procesos de filiación en relación con los principios que los rigen, pues se obvia que no se puede descargar toda la iniciativa en ellos (de igual forma 8 que no hay instauradas acciones públicas en este campo), que son los directamente interesados quienes cuentan de partida con la mejor ilustración para encaminar las actuaciones en el sentido adecuado y que el componente de orden público concurrente en estos procesos no anula sino que tan solo debilita el principio de aportación de parte característico del proceso civil común (al respecto, Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de diciembre de 2003), siendo ejemplo de ello que no pueda alterarse la causa petendi o prescindirse de los hechos constitutivos de la pretensión.

Y en el presente caso nos encontramos con elementos probatorios de los que resultan meras referencias a una atención dispensada al Sr. Secundino durante su infancia y juventud provenientes de quien se considera su madre y cierto contacto con la misma, pero sin concreción de tipo alguna para poder sentar mínimamente la concurrencia de cualesquiera de los presupuestos antedichos, como aparece de modo evidente analizando el contenido de aquellos.

Así, prescindiendo de la medalla con la que fue abandonado el Sr. Secundino , dado que nada tiene ver con el estado que nos ocupa, la declaración testifical de Dª Candida (hija del Sr. Secundino ) se basa en meras referencias de lo que contaba su padre, en consonancia con lo que reflejó su hermana Marí Luz ante Notario años antes de interponer la demanda -que por no poder someterse a contradicción solo operan como aval de lo dicho por Dª Candida en orden a valorar la credibilidad de su testimonio -al respecto, Sentencia de la Audiencia Provincial de León, S.2, de 22 de enero de 2018-), careciendo de toda precisión para sentar, siquiera, el carácter constante de las atenciones económicas en sentido general sobre las que versa, dado que sobre el punto de la fama no opera, amén de no comprender actos directos. Nada añade, por otro, lado, la cita del libro 'El Grao, mi Grao' que se refiere al apodo del Sr. Secundino y cuestiones atinentes a su procedencia y asistencia ajena que recibía vinculada con la misma, dado que nulo efecto probatorio pueda alcanzar al desconocerse las fuentes en las que se basa, no siendo por ello de extrañar que se haya omitido toda referencia a este punto en la sentencia apelada, sin perjuicio de que, en otro caso, operaría incluso en sentido diverso a lo pretendido por la recurrente al apuntar hacia la existencia de una ausencia de la continuidad precisa en la correspondiente asistencia o atención para integrar el requisito del tractatus, sin que tampoco revista mayor interés lo expuesto por el Sr. Ángel Daniel (la declaración del testigo restante Sr. Justo no ha versado sobre aspectos influyentes en la cuestión que nos incumbe), dado que toda la fuente de su conocimiento deriva de comentarios ajenos (por mucho que los percibiera directamente) y deben tomarse con 9 ciertas cautelas sus aseveraciones por no poderse excluir alguna confusión (dado que, con el precedente que supone la que se atisba que concurre en torno a las piezas óseas que fueron recogidas para la prueba biológica acordada, no acaban de entenderse las referencias al periodo posterior a la guerra cuando el Sr.

Secundino rondaba ya los 50 años y había fallecido bastantes años antes su supuesta madre), con el añadido de referirse únicamente también al punto relativo a la atención y asistencia (aunque sin conocimiento alguno para poder concluir en la precisa continuidad desde un principio, con ausencia de concreción igualmente de actos directos), sin que la atribución popular de un hijo fuera del matrimonio sin más a la supuesta madre que ha reflejado cobre ante todo lo expuesto significado relevante alguno (desde luego, pese a lo dicho en el recurso, nada tiene que ver con el presupuesto de la fama por no implicar en todo caso una imputación subjetiva directa e inmediata de la que derivar una relación de filiación concreta y así considerada).



QUINTO.- En cuanto a las costas de la alzada,la desestimación del recurso de apelación que se colige de los razonamientos precedentes determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Rosana , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Castellón en fecha cuatro de marzo de dos mil diecisiete, en autos de Juicio Verbal seguidos con el número 664 de 2012, confirmamos la expresada resolución, con imposición a la parte apelante reseñada de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, que deberá seguir su curso legal.

10 Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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