Sentencia CIVIL Nº 214/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 23/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000023/2018
NIG: 3802342120160008221
Resolución:Sentencia 000214/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000004/2017-00
PARTE CIVIL DEL JUZGADO N. 3 DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER de DIRECCION000
Fiscal: Mº Fiscal
Apelante: Ángeles ; Abogado: Alicia Pomares Vilaplana; Procurador: Jose Ignacio Hernandez Berrocal
Apelante: Fabio ; Abogado: Ana Maria Garcia Dorta; Procurador: Lidia Maria Lorenzo Vergara
SENTENCIA
Rollo nº 23/2018
Autos nº 4/2017
Jdo. De Violencia sobre la Mujer n.º 3 de DIRECCION000
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de abril de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la representación de ambas partes, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio n.º 4/2017,

seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 3 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Ángeles
, representada por el Procurador d. José Ignacio Hernández Berrocal , y asistida por la Letrada Dª Alicia
Pomares Vilaplana , contra D. Fabio , representado por la Procuradora Dª Lidia Lorenzo Vergara, y asistido
por la Letrada Dª Ana M.ª García Dorta, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de
S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª M.ª Elena Hernández Martín, dictó sentencia el 30 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, D.

José Ignacio Hernández Berrocal presentó, en nombre y representación de Dña. Ángeles , frente a D. Fabio ,acuerdo la disolución del matrimonio formado por Dña. Ángeles y D. Fabio , por DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración así como los siguientes pronunciamientos: 1.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgadas por los cónyuges entre sí, cesando la posibilidad de vincular, salvo pacto en contrario, los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.-Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.

3.- La adopción de las siguientes medidas reguladoras de las relaciones paterno-filiales: 1º.- La guardia y custodia de los menores de edad se encomienda a la madre, quedando compartida la patria potestad que se ostentará y ejercerá por ambos progenitores.

2º.- El régimen de estancias del padre con los hijos a falta de acuerdo los progenitores, será el siguiente: el padre podrá estar con sus hijos, los fines de semanas alternos sin pernocta, es decir, los sábados y domingos desde las 11:00 horas hasta las 19:00 horas, teniendo lugar las entregas y recogidas de los menores en el punto de encuentro mientras esté vigente la orden de alejamiento. Una vez que finalice el plazo de vigencia de la orden de alejamiento, las entregas y recogidas se harán en el domicilio materno. Los menores no podrán abandonar el territorio nacional sin consentimiento de ambos progenitores y en su defecto, esto es, a falta de acuerdo, se recabará la autorización judicial.

3º.- Se señala una pensión alimenticia a cargo del padre de ciento ochenta euros (180 euros) mensuales, que pagará por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y con efectos al 1 de enero. La primera actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2018.

Asimismo el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios que resulten de naturaleza necesaria, con autorización judicial, en caso de discrepancia entre los padres.

No procede realizar pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la representación de la parte demandante-apelante, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente, se interpone recurso por ambas partes, con común fundamento en una errónea valoración de la prueba.- La actora insiste en la privación de la patria potestad y suspensión del régimen de visitas, mientras que el demandado pretende que se minore la cuantía de la pensión de alimentos fijada por la juez a quo en 180 euros para los dos hijos menores a la de 100 euros.- Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición interesando la confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso de la parte actora, y en lo que atiende a la posibilidad que el art. 170 del Código Civil autoriza de acordar la privación de la patria potestad esta Sección tiene declarado al respecto, entre otras, en su sentencia de 11 de junio de 2007 , que 'En relación con esta materia, es oportuno recordar que la jurisprudencia tiene declarado que 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2).' (STS de 24-4- 2000, y SSTS de 25-6-1994 y 10-11-2005 , en el mismo sentido).', y que 'En relación con el sentido y finalidad del art. 170 del Código Civil , que regula la privación de la patria potestad, según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial, tiene está declarado que 'sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.' ( STS de 29-6-2005 ).' (en el mismo sentido Sentencia de esta Sección de 5 de mayo de 2011 ).-

TERCERO.- De la doctrina expuesta en el fundamento anterior y en el concreto caso de autos, pues no pueden darse en esta materia resoluciones apriorísticas sino que deben ser de cuidadosa valoración las circunstancias que concurran, compartimos totalmente las conclusiones de instancia que se reflejan en el extenso fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida y que damos por reproducidos.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas no puede concluirse acreditado que el demandado se encuentre incurso en causa de privación de la patria potestad.- Son 4 los motivos que se aducen en el recurso en apoyo de su pretensión pero ninguno de ellos es relevante, y así: 1º.- Que el demandado no se persone en el procedimiento es un derecho procesal que le asiste del que no puede entenderse que se desentienda totalmente de los menores.- 2º.- Que no haya acudido al punto de encuentro para comenzar con el régimen de visitas es una alegación no acreditada, y, además, debe hacerse valer en ejecución o, en su caso, como modificación de medidas.- 3º.-En cuanto a que no haya abonado la pensión de alimentos debe darse por reproducido los argumentos del punto anterior.- 4º.- La nula relación del padre con los menores en los últimos dos años es cuestión que debe ser objeto de normalización con el cumplimiento de las medidas, pero no se acredita que haya existido una completa y total desatención.- En consecuencia, no se prueba un incumplimiento por el demandado de los deberes inherentes a la patria potestad de tal gravedad y reiteración que justifiquen acordar tan excepcional medida como es su privación, y que, además, debe necesariamente ocasionar un perjuicio a los menores, y así se ha pronunciado nuestro TS en reiteradas sentencias como, por ejemplo, la Sentencia 998/2004 de 11 de Octubre de 2004 , o la Sentencia 621/2015 de 9 de Noviembre de 2015 , pero en el caso de autos ese grave y reiterado incumplimiento no se ha probado, por lo que procede, teniendo además presente que el Ministerio Fiscal, en la esencial función que cumple en estos procedimientos en tutela de los derechos de los menores ha interesado la confirmación de la resolución recurrida, la desestimación de este primer motivo de recurso.-

CUARTO.- Por lo que entiende al segundo de los motivos de recuso de la parte actora, esto es, la suspensión del régimen de visitas, tampoco puede ser acogido.- Cuando de suspensión de un régimen de visitas se trata debe recordarse la excepcionalidad de tal medida, y así en el Auto de esta Sección de 14 de enero de 2008 ya se proclamaba que 'La suspensión del régimen de visitas de padres a hijos tiene un carácter excepcional por cuanto supone la existencia de un peligro o un grave perjuicio para el menor.'.- Reproduce la recurrente los argumentos del primero de los motivos, en esencia, que el demandado no ha acudido al Punto de Encuentro y su nula relación en los últimos dos años.- Y también dar por reproducido los argumentos: ni ese incumplimiento costa, ni el alejamiento alegado se soluciona con una suspensión de las visitas, sino, por el contrario, con su normalización con el prudente sistema arbitrado en la instancia.-

QUINTO.- Entrando ya en el recurso de la parte demandada, que se centra en la cuantía finalmente establecida en 180 euros mensuales para los dos hijos menores, y que estima excesiva en atención a sus ingresos.- En lo que concierne a los menores, de 10 y 5 años de edad, como nacidos en NUM000 de 2007 y NUM001 de 2012, sus necesidades son las propias y normales de sus edades sin circunstancias especiales a valorar.- En cuanto a las posibilidades económicas de los progenitores, ninguna prueba existe de las mismas.- En el recurso se refiere que se encuentra en desempleo sin ayuda económica, pero ninguna prueba se ha practicado, ni en la instancia ni en esta alzada para acreditarlo.- Por ello, aún siendo sobradamente conocida la nueva jurisprudencia sobre la aplicación del principio de proporcionalidad desde la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , como la STS de 21 de octubre de 2015 que señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo, o la de 18 de marzo de 2016 que fija una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor, esta doctrina no es de aplicación porque el demandado no ha acreditado sus ingresos, siendo la cuantía señalada en la instancia ya la justa para atender las necesidades de los dos menores.-

SEXTO.- En aplicación de los arts. 394 y 398.2 de la LEC no procede expresa imposición de las costas procesales del recurso interpuesto por la parte demandante dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas en este procedimiento.- En cuanto a las ocasionadas con el recurso de la parte demandada deben serle a ésta impuestas por no existir ninguna causa que justifique su no imposición al ser una cuestión puramente económica su objeto.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Dª Ángeles y de D. Fabio , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso interpuesto por Dª Ángeles , y con expresa imposición de las costas ocasionadas con el recurso de D. Fabio a la citada parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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