Sentencia CIVIL Nº 214/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 789/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 789/2018
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 BIS de Albacete. Ord. Contratación nº 260/17
APELANTE: LIBERBANK S.A.
Procuradora: Dª. María-Dolores Blanco Muñoz
APELADO: Isidro y Gema
Procuradora: Dª. Caridad Martínez Marhuenda
S E N T E N C I A NUM. 214/19
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario de
Contratación nº 260/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 BIS de Albacete y promovidos por
D. Isidro y Dª. Gema contra la mercantil 'LIBERBANK S.A.'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en
virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2018 por la Ilma. Sra.
Magistrada-juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida entidad demandada. Habiéndose
celebrado Votación y Fallo en fecha 16 de mayo de 2018.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Isidro y Dª Gema , representados por la Procuradora Sra. Martínez Marhuenda contra BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, representada por la Procuradora Sra.

Blanco Muñoz y en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de la cláusula siguiente: 'dicho tipo de interés revisado no podrá ser superior al 11% anual, ni inferior al 5% anual', que se incluyó en la Escritura Pública de compraventa con subrogación del préstamo hipotecario, suscrita entre D. Isidro y Dª Gema y BANCO DE CASTILLA LA MANCHA de fecha 6 de agosto de 1999, por remisión a los pactos incluidos en la Escritura Pública de préstamo hipotecario suscrito entre el promotor TAMOS,S.A y BANCO DE CASTILLA LA MANCHA de fecha 21 de julio de 1997.- 2. CONDENO a BANCO DE CASTILLA LA MANCHA a devolver las cantidades cobradas de más al amparo de la cláusula declarada nula desde la fecha de celebración del contrato de compraventa con subrogación del préstamo hipotecario y hasta la efectiva supresión de la cláusula. Las cantidades sujetas a devolución se incrementarán en el interés legal desde la fecha de los correspondientes cobros y hasta la fecha de su reintegro.- 3.- CONDENO a BANCO DE CASTILLA LA MANCHA al pago de las costas del procedimiento.- Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose saber que la misma no es firme y el modo de impugnación.- MODO DE IMPUGNACIÓN: Cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete con arreglo al artículo 455 LEC . El recurso se interpondrá mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 458 LEC ).- Llévese el original al libro de sentencias.- Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.-' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la mercantil demandada 'LIBERBANK S.A.', representada por medio de la Procuradora Dª. María- Dolores Blanco Muñoz, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por los demandantes Sres. Isidro y Gema , representados por la Procuradora Dª. Caridad Martínez Marhuenda, bajo la dirección del Letrado Dª. Cándida-Vanesa Sáez Romero se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo las mencionadas Procuradoras en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Banco de Castilla la Mancha se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete en fecha trece de junio de dos mil dieciocho que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Isidro y Gema contra Banco de Castilla La Mancha: 1.- declaró la nulidad de la cláusula siguiente: 'dicho tipo de interés revisado no podrá ser superior al 11% anual, ni inferior al 5% anual', que se incluyó en la Escritura Pública de compraventa con subrogación del préstamo hipotecario, suscrita entre Isidro y Gema y Banco de Castilla la Mancha de fecha 6 de agosto de 1999, por remisión a los pactos incluidos en la Escritura Pública de préstamo hipotecario suscrito entre el promotor Tamos, S.A. y Banco de Castilla La Mancha de fecha 21 de julio de 1997. 2.- condenó a Banco de Castilla la Mancha a devolver las cantidades cobradas de más al amparo de la cláusula declarada nula desde la fecha de celebración del contrato de compraventa con subrogación del préstamo hipotecario y hasta la efectiva supresión de la cláusula. Las cantidades sujetas a devolución se incrementarán en el interés legal desde la fecha de los correspondientes cobros y hasta la fecha de su reintegro. 3.- condenó a Banco de Castilla La Mancha al pago de las costas del procedimiento solicitando la revocación de la referida resolución y que se dicte otra desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- Alega en esencia la representación de Banco de Castilla la Mancha como motivos de su recurso que no comparte la argumentación sostenida en el Fundamento de Derecho segundo en cuanto, a la existencia de objeto, al estar el préstamo cancelado alegando falta de legitimación activa y carencia de objeto del procedimiento, pues el préstamo otorgado mediante Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 6 de agosto de 1999 (Documento uno de la demanda), fue cancelado en fecha 21 de agosto de 2014 y respecto de la condena en costas para el supuesto de que el Tribunal tuviera a bien estimar las peticiones contenidas en el presente recurso y decidiera revocar la sentencia dictada en Primera Instancia, solicita la revocación también de la condena en costas de la primera instancia.



TERCERO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Banco de Castilla la Mancha ha de indicarse: La juzgadora de instancia fundamentó su resolución en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- El presente proceso tiene por objeto resolver sobre la acción de nulidad de la cláusula por la que se limita al alza y a la baja la variabilidad del tipo de interés (clausula suelo-techo) incluida en la Escritura Pública de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario de fecha 6 de agosto de 1999, suscrita entre los demandantes, Isidro y Gema y la demandada, Banco de Castilla la Mancha y la restitución de las cantidades abonadas de más en concepto de interés en aplicación de la cláusula suelo. La parte demandante fundamenta su pretensión en que suscribió un contrato de préstamo hipotecario con la entidad demandada y entre las condiciones financieras del préstamo hipotecario se incluyó, sin previa negociación, una cláusula por la que se limitaba la variabilidad de los intereses al alza (11%) y a la baja (5%) (clausula suelo-techo), sin que la entidad bancaria informara a los demandantes de la existencia de la cláusula suelo y de sus efectos en el contrato, por lo que solicita que se declare la nulidad de la cláusula suelo-techo y la restitución de cantidades abonadas de más en concepto de interés por aplicación de dicha cláusula. La demandada, Banco de Castilla la Mancha se opone a la declaración de nulidad de la denominada 'clausula suelo', alegando: -inexistencia de objeto litigioso, por estar cancelado el préstamo objeto de litigio en el momento de interponer demanda y al haber desaparecido el contrato del trafico jurídico. -la cláusula suelo supera el doble control de incorporación y transparencia, alegando que los demandantes suscribieron una compraventa con subrogación en el préstamo promotor, en el que no intervino Banco de Castilla la Mancha y que la promotora/vendedora Tamos, S.A es quien tiene la obligación de informar al comprador sobre las condiciones de la operación en la que el comprador se subroga, conforme al Real Decreto 515/1989 y que en la Escritura Pública constan algunas de las condiciones del préstamo promotor y los demandantes prestaron su consentimiento. También alega que la cláusula supera el control de transparencia al estar redactada de forma clara y sencilla siendo, de fácil comprensión para los prestatarios. Las cuestiones controvertidas fijadas en la audiencia previa son: -determinar si procede declarar la nulidad de la 'cláusula suelo' incluida en un contrato de préstamo hipotecario cancelado en el momento de la presentar demanda. -determinar si procede declarar la nulidad de la 'cláusula suelo' por no superar los controles de inclusión y transparencia.

SEGUNDO.- En cuanto a la primera cuestión controvertida relativa a la posibilidad de instar una acción individual de nulidad de una clausula incluida en un contrato de préstamo hipotecario cancelado, en el momento de interponer demanda y teniendo en cuenta que sobre esta cuestión se ha pronunciado entre otras la Audiencia Provincial de Cáceres en sentencia de 12 de diciembre de 2017 , en el sentido siguiente: 'Para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación la STS de 19 de noviembre de 2015 , según la cual, 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013 , aunque en este caso, no se ha invocado la prescripción, que solamente puede apreciarse a instancia de parte. Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene' (...).' En consecuencia con lo anterior y siendo la acción ejercitada por los demandantes la acción individual de nulidad de una clausula incluida en un contrato de préstamo hipotecario y siendo la acción imprescriptible, por lo que el prestatario puede instar en cualquier momento, la acción individual de nulidad de cláusulas incluidas en el préstamo hipotecario, al no estar sujeta a plazo, aunque el contrato de préstamo hipotecario este cancelado en elemento de interponer demanda, como ocurre en el presente caso, por lo que procede entrar a examinar la acción individual de nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses (clausula suelo-techo), del préstamo hipotecario.

TERCERO.- En cuanto a la cuestión relativa a los controles exigidos por el Tribunal Supremo es preciso en primer lugar proceder al control de incorporación y siguiendo la jurisprudencia del TS el control de incorporación persigue controlar la correcta formación de la voluntad contractual por el adherente para garantizar que el mismo ha conocido o ha podido conocer suficientemente que el contrato está regulado por condiciones generales y cuáles son éstas. Como su propia denominación indica, el control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula en cuestión, sino si ésta ha quedado válidamente incorporada al contrato Con carácter general, la superación del control de incorporación exige: En primer lugar, que el consumidor haya tenido oportunidad real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato, entendiéndose que el consumidor tiene oportunidad de conocer cuándo, con arreglo al artículo 5 Ley de condiciones generales de la contratación, se avisa expresamente al adherente y se le facilita un ejemplar de las mismas. En este punto se ha de precisar que la exigencia de oportunidad real de conocer, de cara a considerar la cláusula incorporada al contrato, se entiende debidamente cumplimentada si el consumidor ha estado en condiciones de conocer las condiciones generales, de forma que resulta irrelevante si posteriormente ha conocido -o no-. En segundo lugar, es necesario que las condiciones generales sean comprensibles, es decir, que su redacción se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. En este examen también se tiene presente la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 reguladora del proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios (derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios). Según su Exposición de Motivos, la norma tiene como objetivo primordial garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios, así como facilitar al prestatario la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. Con esta finalidad, la OM establece que la entidad de crédito está obligada a entregar al prestatario una oferta vinculante, que de acuerdo con el artículo 5 se formulará por escrito y especificará las condiciones financieras del préstamo hipotecario (entre ellas el tipo de interés variable y, en su caso, las limitaciones del tipo de interés). Asimismo, se establece que al aceptar la oferta el prestatario tiene derecho a examinar el proyecto de documento contractual en el despacho del notario autorizante. Por último, el préstamo hipotecario se ha de formalizar en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable. En el presente caso, es preciso determinar el deber de información de las entidades bancarias en caso de subrogación del comprador en el contrato de préstamo y teniendo en cuenta la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de fecha 10 de enero de 2017 que establece: 'Concretamente se trata de determinar el deber de información que corresponde y resulta exigible a la entidad bancaria demandada, en supuestos de compraventa de vivienda con subrogación por parte de los compradores en el préstamo hipotecario que dicha entidad había concedido y concertado con el promotor vendedor. Decíamos en las recientes Sentencias de 30 de mayo y 13 de octubre de 2016 , y repetimos nuevamente pues, 'mutatuis mutandi' resulta de aplicación al caso de litis, 'resulta difícil aceptar la tesis defendida por el banco recurrente en la que se muestra como un tercero ajeno al negocio jurídico de subrogación, sin intervención alguna y asumiendo de forma irreversible la adjudicación/ compraventa realizada por la promotora. No parece dudoso que cualquier modificación subjetiva en el deudor deberá ir acompañada de una lógica actividad de evaluación del riesgo por parte del acreedor frente al potencial adquirente, y únicamente con el consentimiento del acreedor, ya expreso, ya tácito, podrá realizarse la operación de transmisión ( artículo 1205 C Civil ). Parece por lo tanto lógico que este acreedor, que consintió en la subrogación de una u otra forma, y que fue quien redactó la cláusula litigiosa y quien a la postre se beneficia con su aplicación (y no la sociedad o cooperativa promotora vendedora), sea quien informe también de las condiciones financieras del préstamo, pues resultaría ciertamente paradójico exigir tal obligación a quien ni ha redactado la cláusula, ni se beneficia de ella, y carece de la formación especializada para la comercialización de tal producto. Quiere decirse en suma, que una vez la entidad financiera acepta la subrogación del comprador adquirente en la posición que en el préstamo hipotecario ocupaba el promotor- vendedor, viene obligada a informarlos sobre las condiciones financieras del préstamo en el que se van a subrogar. Debe pues tenerse en cuenta a estos efectos, las obligaciones de información y transparencia que ya imponía en la fecha de la contratación de litis, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 a las entidades financieras frente a quienes como es el caso de los actores concurren la condición de consumidor (deber actualmente reforzado por la OM de 28 de Octubre de 2011, que deroga la anterior, de trasparencia y protección del cliente de servicios bancarios). Se decía expresamente en aquella OM ( artículo1apartado 2) que con independencia de las reglas establecidas en el RD de 21 de abril de 1989 en los préstamos otorgados a constructores o promotores inmobiliarios en los que se prevea una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas, deben incluirse las clausulas financieras con contenido similar al que se exige para los prestamos regulados por la Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1994 en la que se regula la información que debían incorporar los prestamos sobre viviendas, que en lo que aquí intereses y de forma sintética, comienza por la entrega por la entidad bancaria al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras, (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posibilidad de examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y por último se formaliza el préstamo en escritura pública estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias de interés variable y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja' Aplicando la anterior jurisprudencia al presente caso y teniendo en cuenta que en los casos de subrogación en el préstamo promotor, el deber de información que corresponde a los promotores/vendedores de la vivienda, no exime a la entidad bancaria, Banco de Castilla la Mancha del deber de información sobre las condiciones financieras del préstamo en el que se van a subrogar, incluso en los casos en los que el Banco no haya comparecido en el otorgamiento de la Escritura Pública de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario, como en el presente caso, correspondiendo al Banco cumplir con las obligaciones de información y transparencia establecidas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y teniendo en cuenta que en presente caso, no consta acreditado con la documental aportada, único medido de prueba propuesto en la audiencia previa por la entidad bancaria, que el Banco entregara oferta vinculante a los demandantes en la que se incluyeran las condiciones financieras del préstamo (incluida la cláusula suelo) ni folleto informativo, por lo que no se entiende superado el control de incorporación.

CUARTO.- En cuanto al segundo control reforzado de transparencia, en el examen de la transparencia de las cláusulas suelo el Tribunal Supremo parte de una premisa fundamental: las cláusulas de limitación a la variabilidad de los tipos de interés contradicen las legítimas expectativas del consumidor, puesto que se insertan en contratos que se ofertan como préstamos a interés variable y, sin embargo, de forma sorprendente para el consumidor, los convierten en préstamos a interés fijo mínimo, impidiendo al adherente beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (FJ 13 de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 ). La jurisprudencia del TS identifica la falta de transparencia con la sorpresa que supone para el adherente la inclusión de una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés en un préstamo a interés variable, sin que se le haya informado de ello en la fase de negociación contractual y habiéndose dado a la misma un carácter secundario, a pesar de que, al tratarse de una cláusula que afecta de forma directa al precio, podría haber sido determinante a la hora de contratar. La eliminación de ese efecto sorpresa no se logra incluyendo la cláusula suelo de forma clara y comprensible en el contrato de préstamo hipotecario.

Tampoco con la entrega de la oferta vinculante y el cumplimiento de los demás requisitos previstos en la normativa administrativa sobre transparencia bancaria, puesto que la OM de 5 de mayo de 1994 establece unos deberes informativos extremadamente básicos que, en la práctica, se solventan con la entrega de la oferta vinculante y en la advertencia de la inclusión de la cláusula por parte del Notario en el momento de la firma del contrato de préstamo hipotecario, momento inidóneo para que el adherente se replantee su decisión de contratar. Que los deberes de información exigidos en la citada OM son insuficientes al efecto eliminar el mencionado efecto sorpresa de este tipo de cláusulas aparece corroborado por la normativa posterior que ha reforzado extraordinariamente el deber de transparencia: En este sentido, la vigente Orden de 28 de octubre de 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece en su artículo 25 que en el caso de préstamos en que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo, se recogerá en un anexo a la Ficha de Información Personalizada el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima. La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, requiere la inclusión en el contrato, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato, en el caso de que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés del tipo de las cláusulas suelo y techo. Por último, la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, exige la inclusión de los límites a la variabilidad del tipo de interés en la ficha europea de información normalizada (FEIN). La inclusión de la cláusula de forma clara y comprensible y el cumplimiento de la normativa administrativa en materia de transparencia garantiza que el adherente está en condiciones de conocer la inclusión de la cláusula en su contrato de préstamo hipotecario, pero no que el consumidor esté perfectamente informado de la cláusula en el sentido de que el mismo pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que le supondrá dicha inclusión. Es por ello que la transparencia de la cláusula suelo exige que la entidad bancaria haya destacado su inclusión de tal forma que al cliente no le haya podido pasar desapercibida. En palabras del TS (sentencia de 23 de diciembre de 2015 ), en estos casos se exige una 'comunicación reforzada' o 'deber de transparencia reforzado' (proporcional a la importancia de la cláusula) dirigido a asegurar que, al contratar el préstamo hipotecario, el adherente tiene un perfecto conocimiento no sólo de que se ha incluido una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, sino que, además, dicha cláusula tiene un carácter principal ya que, en caso de aplicarse, el contrato que se le había ofertado - y se había contratado- a interés variable pasa a convertirse en un contrato a tipo fijo. El TS llega incluso a exigir que el consumidor esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo (FJ 15 párr 256 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ).

9.3.2. Sentado lo anterior, el TS llega a la conclusión de que, en la totalidad de los casos sometidos a su consideración las entidades bancarias incumplieron ese deber reforzado de transparencia ( sentencias de 9 de mayo de 2013 , 24 de marzo de 2015 ), 29 de abril de 2015 y 23 de diciembre de 2015 ). En este sentido, el apartado séptimo del fallo de la sentencia del TS 9 de mayo de 2013 enumera una serie de circunstancias que han sido tomadas en cuenta para valorar el carácter abusivo de la cláusula suelo por un defecto de transparencia (párr. 296): 'a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo. d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA. e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.' En el presente caso, consta acreditado con la Escritura Pública de compraventa con subrogación del préstamo hipotecario (documento nº 1 de la demanda) que la clausula suelo se incluyo expresamente en la Escritura Pública en el apartado 'Cargas', donde se incluyen las condiciones financieras del préstamo suscrito por el promotor TAMOS, S.A y la entidad bancaria de fecha 21 de julio de 1997, donde se hace constar que el interés pactado será un interés variable consistente en MIBOR más 1 punto y que 'dicho tipo de interés revisado no podrá ser superior al 11% anual, ni inferior al 5% anual' y el tenor literal es claro y sencillo, no obstante lo anterior y teniendo en cuenta que no es suficiente que la cláusula este redactada de forma clara y sencilla, sino que es necesario de acuerdo con lo establecido por el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de diciembre de 2015 , una 'comunicación reforzada' o 'deber de transparencia reforzado' (proporcional a la importancia de la cláusula) dirigido a asegurar que, al contratar el préstamo hipotecario, el adherente tiene un perfecto conocimiento no sólo de que se ha incluido una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, sino que, además, dicha cláusula tiene un carácter principal ya que, en caso de aplicarse, el contrato que se le había ofertado -y se había contratado- a interés variable pasa a convertirse en un contrato a tipo fijo. El TS llega incluso a exigir que el consumidor esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo y en el presente caso, la entidad bancaria no ha acreditado que informara a los demandantes de la existencia de la cláusula suelo, ni que dicha cláusula era un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario, ni que informara de las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de la clausula suelo en el contrato, por lo que no se entiende superado el control de transparencia.

QUINTO.- Declarada la falta de transparencia de la cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés procede examinar las alegaciones en relación a su posible carácter abusivo a la vista del desequilibrio que podría generar en perjuicio de los consumidores prestatarios. En relación a este control el Tribunal Supremo parte de la falta de delimitación en la Directiva 93/13/CEE y en la normativa española, de los criterios a tener en cuenta para valorar la abusividad y hace referencia a aquellos que el TJUE ha señalado. Así, alude a la Sentencia del TJUE, 14 de marzo de 2013, Caso Aziz , en la que se dice que han de analizarse las normas del derecho nacional para comprobar si la cláusula deja en una situación menos favorable que la prevista en ellas al consumidor y en relación a la buena fe, contiene el siguiente parámetro de cumplimiento: 'En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'pese a las exigencias de la buena fe', debe señalarse que... el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'. Con posterioridad a la sentencia del TS a la que me vengo refiriendo, el TJUE ha dictado la antes citada sentencia de 16 de enero de 2014 , Caso Constructora Principado en la que se ha pronunciado sobre la cuestión: ' Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales'. Conviene aclarar que el control de abusividad de las cláusulas no transparentes no valora si existe o no un desequilibrio económico entre las partes. El predisponente goza de la libertad para fijar sus ofertas en el mercado y estas pueden ser aceptadas por el cliente de conformidad con la libertad de pactos que recoge el artículo 1.255 del CC con determinados límites. En este sentido, la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 alude a la no necesidad de que exista un equilibrio económico entre el tipo inicial pactado y entre el suelo y el techo, y a la licitud incluso de la cláusula suelo sin fijación de un límite máximo. En efecto, así lo dice el Alto Tribunal en los apartados 257 y 258 de la sentencia. Ahora bien, la posibilidad de fijar la oferta libremente comporta la obligación de comunicarla cumpliendo los filtros de transparencia analizados y cuando no es así, ha de reputarse abusiva y nula la cláusula que genere un desequilibrio entre las partes en perjuicio del consumidor y que este ha aceptado creyendo haber firmado unas condiciones que no lo creaban. En el caso concreto de las cláusulas suelo, la STS 241/2013 de 9 de mayo , dice que para valorar el equilibrio entre las partes, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto y añade lo siguiente: '264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'. Su conclusión al respecto fue que, examinada exclusivamente la cláusula suelo y analizando el riesgo abstracto entre las partes, esta solo cubre el riesgo para la entidad ante posibles bajadas del índice de referencia y frustra las expectativas de bajada para el consumidor, de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convirtiendo el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza. Esta misma conclusión puede alcanzarse en el presente caso en el que el tipo mínimo al 5 % favorece exclusivamente al prestamista y es contraria a la buena fe por no haberse advertido de la posible transformación del interés variable referenciado al mibor más 1 punto porcentual en interés a tipo fijo mínimo al 5% a los actores. Fuera más o menos previsible la aplicación de la cláusula suelo en aquella época, un contrato de larga duración exigía información clara al respecto. La situación jurídica perjudicial en la que los demandantes fueron colocados hace que la cláusula incurra en abusividad según el artículo 10 bis de la LGDCU : 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley '. No fueron debidamente informados y no se respetó el principio de la buena fe contractual ( art. 7 y 1.258 del CC ); principio que en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE y la interpretación que de la misma viene realizando el TJUE. La buena fe se entiende superada en los casos en los que se estima razonablemente que la cláusula hubiera sido aceptada en el marco de una leal negociación individual (Caso Aziz). Entiendo que la buena fe se entiende transgredida por el mero hecho de incluir una cláusula sin informar sobre su verdadero significado. Por todo lo expuesto, procede declarar la nulidad de la cláusula siguiente: 'dicho tipo de interés revisado no podrá ser superior al 11% anual, ni inferior al 5% anual', que se incluyó en la Escritura Pública de compraventa con subrogación del préstamo hipotecario, suscrita entre Isidro y Gema y Banco de Castilla la Mancha de fecha 6 de agosto de 1999, por remisión a los pactos incluidos en la Escritura Pública de préstamo hipotecario suscrito entre el promotor Tamos, S.A. y Banco de Castilla la Mancha fecha 21 de julio de 1997.

SEXTO.- Declarada la nulidad de la cláusula, para determinar sus efectos ha de tenerse en cuenta el artículo 10 de la LCGC, según el cual, 'La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia. En el presente caso y teniendo en cuenta que el préstamo esta cancelado no procede efectuar pronunciamiento alguno sobre la conservación del resto de estipulaciones del contrato. La parte actora solicita además que la declaración de nulidad, la restitución de las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses desde la celebración del contrato. La entidad demandada Banco de Castilla la Mancha, alega la vulneración de articulo 219 LEC , al no haber concretado la parte demandante las cantidades objeto de reclamación. En el presente caso, habiéndose declarado la nulidad de la 'cláusula suelo' de la Escritura Pública de compraventa con subrogación del préstamo hipotecario de fecha 6 de agosto de 1999 y de acuerdo con lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de fecha 21 de diciembre de 2016, procede condenar a la demandada a la restitución de las cantidades cobradas de más al amparo de la cláusula suelo desde la fecha de celebración del contrato y hasta la efectiva supresión de la cláusula, para lo cual el Banco procederá al recálculo del cuadro de amortización eliminando la cláusula suelo desde la celebración del contrato. Procede también la devolución de los intereses legales de los importes cobrados de más en cada cuota, desde que fueron abonados, conforme a los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil . En cuanto a la alegación efectuada por la entidad demandada relativa a la vulneración del artículo 219 LEC no puede prosperar ya que la nulidad de la cláusula conlleva por una parte la obligación del Banco de calcular la cantidad cobrada de más por aplicación de la cláusula suelo, esto es la diferencia entre la cantidad cobrada por el Banco aplicando la cláusula suelo desde la firma del contrato hasta la efectiva supresión de la cláusula suelo y la cantidad que hubiera debido cobrar sin la aplicación de la cláusula suelo (MIBOR más 1 punto porcentuales) y la obligación del Banco de restituir la cantidad resultante de dicha operación aritmética. SEPTIMO.- En cuanto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1.- En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho' corresponde condenar a la demandada, al pago de las costas causadas, en la medida en que se ha estimado íntegramente la pretensión de la parte demandante.' Pues bien la Sala estima correcta la resolución de la instancia por lo que a continuación se expone siendo procedente desestimar el motivo del recurso por inexistencia de objeto litigioso al haberse cancelado el préstamo objeto del procedimiento como la prescripción de la acción de restitución ejercitada, pues el hecho de que el préstamo otorgado mediante Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 6 de agosto de 1999 (Documento UNO de la demanda), fue cancelado en fecha 21 de agosto de 2014 no implica la imposibilidad de ejercicio de la acción de declaración de nulidad de una de sus cláusulas por abusividad.

Es obvio que una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto.

El interés jurídicamente defendible de la demandante y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente, de su pretensión de que se le devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo.

Si normalmente, en los litigios el efecto de la nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, y hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado.

Los principios de seguridad jurídica y de orden público económico a los que se refiere a sentencia recurrida no se han plasmado en una norma que prohíba la declaración de nulidad de una norma inserta en un contrato ya agotado. Tales principios se han plasmado en nuestro ordenamiento jurídico en las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción, normas que no resultan aplicables al caso, entre otras razones porque no concurre la primera y no se ha invocado la segunda.

Es más, cuando el artículo 1.301 del Código Civil establece el momento de inicio del cómputo de la acción de nulidad por error, o dolo, o falsedad de la causa, lo hace coincidir con el de la consumación del contrato, es decir, con la fecha de cumplimiento o agotamiento de sus efectos. Lo anterior se dice no porque se considere que la nulidad de la cláusula suelo interesada tanga amparo en dicho precepto, sino porque es una norma que evidencia que es posible declarar la nulidad de un contrato ya cumplido.

En este sentido pueden citarse algunas sentencias de la llamada Jurisprudencia Menor.

Así, en la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, sec. 1ª, S 13-11-2017, nº 193/2017, recurso 249/2017 se puede leer lo siguiente: '9.- La parte demandada alegó en su escrito de oposición al recurso de apelación algo que ya había argüido en su contestación a la demanda: que no era posible la declaración de abusividad / nulidad de la cláusula controvertida porque el préstamo objeto de esta 'litis' se encuentra cancelado desde octubre de 2015. Nosotros discrepamos sin embargo de esta tesis. Es factible llevar a efecto un control de validez de una condición general de la contratación incluida en un contrato de préstamo que a la fecha de interposición de la demanda estaba cancelado.

Recordemos que en la demanda se ejercita una acción al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , formulada en atención al carácter abusivo que se atribuye a la estipulación controvertida, a tenor de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Del ejercicio de esa acción deriva el demandante además como consecuencia, el ejercicio de una reclamación dineraria, consistente en las sumas pagadas por el prestatario a consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

La acción ejercitada es la de 'nulidad absoluta', como resulta incuestionablemente de lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (EDL 1998/43305) que dispone '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. / 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ' Ese art. 10. Bis, 2 de la Ley 26/1984 de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 1984/8937), establecía que 'serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas'. Este precepto ha sido reproducido de forma semejante en el actual y vigente art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (EDL 2007/205571), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que prevé que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.' En consecuencia, siendo claro que la acción ejercitada es la de nulidad absoluta o de pleno derecho, lo siguiente que debemos decir es que esa acción, como es sabido, no está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil (EDL 1889/1) sino que por el contrario es imprescriptible. En este sentido, el Tribunal Supremo, por ejemplo, en constante jurisprudencia de ociosa cita viene a establecer que 'los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo. La acción de nulidad es imprescriptible' (ver por ejemplo Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2006 que a su vez cita otras de 9 de abril de 1997, 14 de marzo de 2000 - con cita a su vez de Sentencias del Tribunal Supremo de 6-4-84 , 10-10-88 , 23-10-92 , 8-3-94 y 9-5-95 - y de 18 de octubre de 2005 ).

Por consiguiente, siendo la acción imprescriptible, el que nos hallemos ante un contrato cancelado no impide la interposición de la acción, pues en general, la extinción de un contrato no impide que se puedan formular después reclamaciones siempre y cuando nos hallemos ante el ejercicio de acciones interpuestas en plazo (lo que sucede obviamente en caso de ejercicio de una acción imprescriptible) y cuyo objeto o razón de ser subsista, como es el caso, en la medida en que la acción de nulidad ejercitada en nuestro caso, constituye precisamente el soporte inexcusable para la acción de reclamación dineraria que asimismo se ejercita (no sería factible la devolución de las sumas que el actor impetra sobre la base de la abusividad de la cláusula, si dicha cláusula no pudiera ser declarada abusiva por haberse extinguido el contrato).' Y en la Sentencia núm. 676/2017 de 22 diciembre de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1 ª), Ardi. JUR 201836566, se razona de la siguiente manera: '

CUARTO.- Para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación la STS de 19 de noviembre de 2015 , según la cual, 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013 , aunque en este caso, no se ha invocado la prescripción, que solamente puede apreciarse a instancia de parte.

Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.

Piénsese en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo. Nada impediría al arrendador reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido.

Como hemos dicho, en este caso se trata de una acción de nulidad que pretende la eliminación de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como claramente se dice en la demanda, cuando se refiere a la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, como lo es la cláusula suelo.

Reiteramos que estamos ante una acción de nulidad y no ante una acción resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la parte apelante, pues no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.

Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el Art. 1.301 CC (LEG 1889, 27) cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato.

Por tanto, dicho precepto autoriza que de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aun cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización anticipada, como es el caso.

Otro ejemplo de la posibilidad de promover la acción de nulidad es el que viene resolviendo esta Audiencia Provincial con reiteración, al declarar la validez de un contrato de novación suscrito entre consumidor y entidad bancaria, en el que acuerdan dejar sin efecto la cláusula suelo, y sin embargo, ello no obsta a que se promueva la acción de nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades abonadas en exceso desde la constitución de la hipoteca hasta que la dejan sin efecto en el contrato privado de novación. Vemos que se estima la acción de nulidad de la cláusula suelo, con los efectos económicos señalados, aún cuando a la fecha de interposición de la demanda, dicha cláusula suelo ya no existe porque las partes han convenido dejarla sin efecto.

El motivo referido a la imposibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido, por lo expuesto se desestima.

La devolución de las cantidades percibidas en virtud de una cláusula es consecuencia necesaria de la declaración de nulidad de esa cláusula. Se trata de un efecto automático, insoslayable, y que no se puede limitar en el tiempo como ha dicho el TJUE a propósito de las cláusulas suelo en sentencia de 21 de diciembre de 2.016.

La condena en costas a la demandada es consecuencia de la estimación de la demanda conforme establece el artículo 394 LEC .

Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Banco de Castilla La Mancha S.A.



CUARTO.- Al desestimarse el recurso procede imponer a la entidad recurrente las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de representación de Banco de Castilla La Mancha contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete en fecha trece de junio de dos mil dieciocho , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma. Se imponen a la entidad recurrente las costas de esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.