Sentencia CIVIL Nº 214/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 140/2019 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00214/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0001392
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000140 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000089 /2017
Recurrente: ACCIONA INMOBILIARIA, S.L.U
Procurador: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
Abogado: JUAN PABLO LOPEZ BARAHONA
Recurrido: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 NUM001
Procurador: JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ
Abogado: MARIA DEL MAR RODRIGUEZ FERNANDEZ
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 30 de mayo de 2019.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 140-2019 ,
interpuesto contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2019 por el juzgado de primera instancia núm.
2 de A Coruña , en los autos de juicio ordinario núm. 89/2017 , siendo parte como apelante, la demandada,

ACCIONA INMOBILIARIA S.L.U., con número de identificación fiscal B 84364579, con domicilio en Avenida
Europa, núm. 18, Alcobendas (Madrid), representada por el procurador don José Antonio Castro Bugallo,
bajo la dirección del abogado don Juan Pablo López Barahona; y siendo parte apelada , la demandante,
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NÚM. NUM000 - NUM001 DE A CORUÑA, con
número de identificación fiscal NUM002 , representada por el procurador don Jaime José del Río Enríquez,
bajo la dirección de la abogada doña María del Mar Rodríguez Fernández; versando los autos sobre reparación
de filtraciones.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 2 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador de los tribunales Sr. del Río Enríquez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , portales NUM000 a NUM001 , contra la entidad Acciona Inmobiliaria, S.L.U., representada por el procurador de los tribunales Sr. Castro Bugallo, DEBO DECLARAR Y DECLARO la existencia de los vicios o defectos de construcción existentes en los elementos privativos y comunes del DIRECCION000 , portales NUM000 a NUM001 , y que se recogen en el hecho segundo de la presente resolución, de los que es responsable la demandada, en su calidad de promotora-vendedora, y DEBO CONDENAR a la demandada a su reparación.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad'.

La sentencia fue aclarada por auto de fecha 7 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva dice como sigue: Debo estimar la solicitud formulada por el procurador de los tribunales Don Jaime José del Río Enríquez, en nombre y representación de la C. PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 , PORTALES NUM000 Y NUM001 , y, en su consecuencia, debo subsanar la sentencia dictada en las presentes actuaciones en el sentido de condenar a la demandada a reparar las deficiencias recogidas en los puntos 6, 21, 22, 26, 27, 28, 29, 32 y 37 de su Fundamento Jurídico Segundo'.

Primero.- Interpuesta la apelación por Acciona Inmobiliaria S.L.U., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Castro Bugallo.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 2 de abril de 2019, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte al procurador Sr. Castro Bugallo, en nombre y representación de Acciona Inmobiliaria S.L.U. en calidad de apelante y se tiene por parte al procurador Sr. del Río Enríquez, en nombre y representación de la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 , núm. NUM000 - NUM001 de A Coruña, en calidad de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 3 de mayo de 2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de mayo del año en curso, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.- La resolución recaída en los autos de primera instancia concluye con la parcial estimación de la demanda, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas; alzándose contra la citada resolución la parte demandada centrando el recurso exclusivamente en la condena a reparar las siguientes patologías: 9.- Filtraciones 5, 6 y 7 en la zona de encuentro con el pavimento exterior.

15.- Humedad en la solera de NUM009 NUM003 en la zona de las plazas NUM004 y NUM005 .

17.- Entrada de agua a través de la solera de la planta NUM003 .

Entendiendo que la citada resolución ha incurrido en incongruencia omisiva y error en la valoración de la prueba practicada; por lo que solicita sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada se absuelva a la recurrente de la condena a la reparación que combate con su recurso; a lo que se opone la parte contraria solicitando su confirmación.

Segundo.- Dados los términos en que se pronuncia la demanda y la contestación, el problema se reduce a la actividad probatoria.

La finalidad de la actividad probatoria es la búsqueda de la verdad, aunque en el proceso civil está matizada, concretada y limitada a aquellos hechos que al menos una de las partes afirma, siempre y cuando no se consienta por la otra parte. De ahí, que las pruebas sólo van encaminadas a acreditar los hechos controvertidos, que como señala la jurisprudencia, son los únicos que ha de verificarse, acreditarse y comprobarse. La prueba tiende a alcanzar la certeza en el juzgador de los datos aportados por las partes, pero es habitual que al final de la fase declarativa del proceso, es decir, al dictar Sentencia, el juzgador se encuentre con que el hecho alegado por alguna de las partes, que fundamenta su pretensión, no se pruebe, ello provocará una situación de incertidumbre que no puede servir de Fundamento o justificación para dejar de resolver, en tal caso adquiere especial relevancia la regla de la carga de la prueba, cuya finalidad no es determinar a priori a quien le corresponde acreditar un hecho, sino a quien ha de perjudicar un hecho esencial y trascendental que no se ha acreditado.

La carga de la prueba, 'onus probandi, no instituye normas valorativas sobre los medios de prueba, sino que determina que a quien reclama el cumplimiento, le incumbe la prueba de la obligación, es decir, de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al que se opone, la de los hechos impeditivos y extintivos. Su fundamento se encuentra en la necesidad de distribuir a prueba entre las partes, en función de los hechos debatidos, dado que en el momento de dictar Sentencia ha de fijarse a quién ha de perjudicar un hecho esencial que no se ha probado, es decir, entra en juego cuando al valorar los hechos que son esenciales para la decisión de la controversia judicial, no han sido probados, a los efectos de determinar quién he de soportar las consecuencias desfavorables de esa ausencia probatoria. Es una valoración supletoria, no ha de tenerse en cuenta en el periodo probatorio, en orden a determinar a quién le corresponde proponer una prueba concreta, dada la vigencia del principio de adquisición procesal, cuyo fundamento es que cuando el hecho está acreditado en autos resulta irrelevante que parte ha sido la que ha suministrado el material probatorio, sino que su contemplación judicial es posterior, en el momento de la valoración de la prueba.

De acuerdo con ello, cada parte tendrá que acreditar los hechos que integran el supuesto de la norma jurídica cuya aplicación invoca en su interés o beneficio, así al actor le corresponderá acreditar los hechos normalmente constitutivos del derecho que se reclama, es decir, los fundamentales, las condiciones específicas, las causas eficientes, los presupuestos esenciales para el nacimiento del derecho que se reclama.

Y al demandado las circunstancias que condicionan la eficacia de la obligación, los hechos impeditivos, excluyentes y las causas de extinción de la relación válidamente constituida, es decir, los que impiden la valida constitución del derecho, los han paralizado o extinguido. Para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, porque variará según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados 6 negados. En cualquier caso las partes no tendrán que soportar las consecuencias de no probar un hecho negativo, dada su extrema dificultad que en la práctica constituye una prueba diabólica.

Por todo ello, la regla de la carga de la prueba han de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que ha de interpretarse con cierta flexibilidad, SSTS de 20-03-07 EDJ 1987/2224 y 18-5-08 EDJ 1988/4241, y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte, según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento .

Tercero.- Dado que el recurso combate tres partidas concretamente que integran la sentencia, éstas se analizarán de forma separada y según el orden establecido en el recurso.

En primer lugar se recurre la obligación de reparar respecto a las filtraciones a los portales NUM000 , NUM006 y NUM007 en la zona de encuentro con el pavimento exterior por entender que la sentencia apelada ha incurrido en error en la interpretación de la prueba practicada, toda vez que el perito de la demandada no ha apreciado ni un solo daño en el interior del inmueble correspondiente a la falta de impermeabilización.

Si bien a lo largo del juicio ha sido demostrada la existencia de dicho daño, por una parte el perito que ha actuado a instancia de la actora en su informe punto 3, 2, 9 recoge: entrada de agua a través de la fachada del edificio correspondiente a los portales NUM000 , NUM006 y NUM007 en la zona de encuentro de la fachada con el pavimento exterior.

La entrada de agua en el encuentro de la fachada del edificio con el pavimento exterior se debe a una solución constructiva incorrecta en la que no se ha colocado una impermeabilización exterior al edificio que lo proteja de la entrada de agua, dejando una vía de agua en el encuentro entre forjado de suelo planta NUM008 , muro de NUM009 y cerramiento de fachada del edificio.

Este problema se encuentra agravado por la colocación de la acera exterior con pendiente que vierte aguas hacia el edificio, que no es la mejor solución pero si existiese una Impermeabilización podría funcionar.

La colocación del adoquín de la acera exterior a junta abierta sin sellar en muchas zonas permite asimismo mayor filtración de agua que oc se puede evacuar en superficie hacia sumideros, tampoco sería la razón principal ya que si existiera una buena impermeabilización de fachada no causarla lesión.

Por todo ello se propone como solución realizar una buena impermeabilización del edificio en ese punto de encuentro fachada, acera y forjado a lo largo de toda la fachada desde la CALLE000 a la esquina de la cafetería, a base de los siguientes trabajos: apertura de zanja de unos 60 centímetros, colocación de hilada de fábrica de ladrille de medio pie semimacizo, enfoscado hidrófugo desde la coronación del ladrillo hasta 1 metro de profundidad (ya que esta la profundidad a la que se puede dar continuidad con la impermeabilización del muro de NUM009 o bien hasta la profundidad necesaria), aplicación de imprimación asfáltica, colocación de lámina asfáltica autoadhesiva de betún modificado, capa drenante de poliestireno, colocación de tubo drenante con pendiente hacia las arquetas existentes, relleno de zanja con grava y reposición del pavimento existente con solera de hormigón.

Extremo a su vez corroborado con el acta de presencia realizada por el notario Sr. Lois Puente, a la que une fotografías en las que se puede apreciar su estado. La solicitud se refería a que compruebe, al haberse abierto una zanja lindante con la pared de dicho edificio, si las paredes del mismo están o no impermeabilizadas, obteniendo al efecto unas fotografías. Pudiendo comprobar dicho notario que efectivamente se ha abierto una zanja y que al hacerlo puede verse que debajo de la zona en que los inquilinos del local del bajo están impermeabilizando la suya propia, no hay ninguna otra impermeabilización para evitar que las aguas pluviales que, por la caída natural de las aguas que recoge el jardinillo inmediato al edificio y que está inclinado hacia el mismo se filtren por la pared del inmueble hacia los NUM009 del mismo. Lo que ha quedado reflejado en las fotografías tomadas en su presencia.

Cuarto.- El segundo extremo que se combate se refiere a la humedad en solera del NUM009 NUM003 en la zona de las plazas NUM004 y NUM005 . Dicha humedad informa el citado perito que el agua proviene de la solera, puesto que si procediese de los muros, habría más agua cerca de éstos. La acumulación de agua en esta zona se debe al mal funcionamiento del sistema de drenaje, lo que pudo comprobar introduciendo una cámara de video en las mismas, no siendo necesaria la realización de catas por tratarse de unas pruebas costosas y destructivas, estando convencido de lo que informa al 100%.

Por último el extremo que se combate es la entrada del agua a través de la solera de la planta NUM003 , por entender que no es responsable la parte aquí recurrente de los daños causados, incurriendo la sentencia apelada en error en la interpretación de la prueba practicada y vulneración del art. 217 de la LEC .

Tal vulneración no puede apreciarse toda vez que se ha demostrado por el demandante mediante las pruebas practicadas en especial la pericial emitida por el perito Sr. Leonardo y reflejado en las fotos que obran unidas a su informe, el agua procede de la solera, debido a un problema existente de drenaje, considerando que de manera alguna procede del muro, subiendo de abajo hacia arriba y aun haciendo uso de bombas para achicar el agua, el problema no se ha solucionado.

A dichas conclusiones llegó la juez 'a quo' como ha quedado plasmado en su sentencia amplia y detalladamente explicada cuyos razonamientos se comparten, y el hecho de que le otorgue mayor credibilidad al contenido del informe emitido por el Sr. Leonardo nombrado a instancia del demandante, no hace más que hacer uso de la facultad que le otorga el art. 348 del Código Civil , el cual abona precisamente que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado ( Ts.20 de febrero de 2012, 16 de septiembre de 2010). El juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito, de las que pueden prescindir (Ts. 30 de junio de 2011). El dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, y no vincula al Tribunal que no está obligado a sujetarse al dictamen de peritos (Ts. 3 de octubre de 2011. El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad (Ts. 1 de junio de 2011). No hay infracción del mencionado precepto cuando el tribunal llega a unas conclusiones distintas de las de la parte recurrente, aplicando unos criterios valorativos lógicos, aunque no coincidan con las apreciaciones de dicha parte (Ts. 10 de octubre de 2011). La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoi91ad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción (Ts. 28 de noviembre de 2011).

Estando conforme la Sala con dicha apreciación por ser dicho informe muy razonado y explicativo y en consecuencia más convincente que el elaborado por el perito de la parte demandada.

El recurso de apelación ha de ser por tanto desestimado.

Quinto.- Es preceptiva la imposición de costas al recurrente al ser desestimado el recurso de apelación ( art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2018 por el juzgado de 1ª instancia nº 2 de A Coruña , resolviendo el juicio ordinario nº 104/2018, debemos confirmar en su integridad la citada resolución; así como el auto que la complementa de fecha 7-diciembre-2018; con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María José Pérez Pena, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.