Sentencia CIVIL Nº 214/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 795/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00214/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PG
N.I.G. 36057 42 1 2017 0008738
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000795 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000642 /2017
Recurrente: BBVA S.A
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Justo , Marisa
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 214/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
En PONTEVEDRA, a doce de abril de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000642 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N.14 BIS de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000795 /2018,
en los que aparece como parte APELANTE , BBVA S.A, representado por el Procurador de los tribunales,
Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL
TRONCHONI RAMOS, y como parte APELADA-IMPUGNANTES , Justo , Marisa , representado por el
Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ

SERRANO, sobre Procedimiento Ordinario, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSE
PEREZ BENITEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.14 Bis, con fecha 19.09.18, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'TENER POR DESISTIDA a la actora respecto a la pretensión relativa al reintegro de los importes correspondientes al impuesto de actos jurídicos documentados.

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador don Javier Fraile Mena, que actúa en nombre y representación de don Justo y doña Marisa , frente a BBVA y en consecuencia: -DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre don Justo y doña Marisa y BBVA, otorgado ante el notario don Julio Manuel Díaz Losada, el día 12 de marzo de 2008 y en consecuencia condeno a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula.

-DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre don Justo y doña Marisa y BBVA, otorgado ante el notario don Julio Manuel Díaz Losada, el día 12 de 45 marzo de 2008 y en consecuencia condeno a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula.

- CONDENO a BBVA a abonar a don Justo y doña Marisa los importes de 164,82 €; 137 € y 159,50 € en concepto de arancel de registrador, mitad de gastos de gestoría y mitas de gastos de tasación. Más los intereses legales, para los aranceles registrales desde el 23/04/2008; de los gastos de gestoría desde el 05/05/2008 y en caso de los gastos de tasación, el 22/01/2008, por ser las fechas que constan en las facturas, hasta la fecha de la presente resolución. Esta cantidad devengará interés de mora procesal desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

-DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula de vencimiento anticipado de la escritura de ampliación de préstamo hipotecario suscrito entre don Justo y doña Marisa y BBVA, otorgado ante el notario don José Manuel González Sáez, el día 16 de agosto de 2012 y en consecuencia condeno a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula.

-DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula de gastos de la escritura de ampliación de préstamo hipotecario suscrito entre don Justo y doña Marisa y BBVA, otorgado ante el notario don José Manuel González Sáez, el día 16 de agosto de 2012 y en consecuencia condeno a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula.

CONDENO a BBVA a abonar a los actores los importes de: 188,15 € en concepto de arancel de registrador, más los intereses legales desde la fecha del pago, el 18/10/2012; el importe de 91,505 € en concepto de copia autorizada y simple, más los intereses legales desde el 24/08/2012; el importe de 209,33 € en concepto de mitad de gastos de gestoría, más los intereses legales desde el 17/09/2012 y el importe de 174,05 € en concepto de mitad de tasación, más los intereses legales desde el 13/08/2012. Todo ello hasta la fecha de la presente resolución. De conformidad con el artículo 576 de la LEC el global resultante se incrementara, desde la fecha de esta sentencia, en el interés legal incrementado en dos puntos hasta su completa satisfacción.

No se hace especial pronunciamiento en costas.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

1. El recurso de apelación, interpuesto por la representación del banco prestamista, trae causa de la demanda presentada por los prestatarios, en el ejercicio de una acción de nulidad de las estipulaciones sobre vencimiento anticipado y sobre gastos, contenidas, como condiciones generales de la contratación, en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes el día 12.3.2008. La misma pretensión se ejercitaba respecto de las mismas cláusulas contenidas en la novación del préstamo, formalizada en escritura de 16.8.12. Con carácter subsidiario se planteaban fundamentos alternativos de la acción (indemnización de daños y enriquecimiento injusto.) 2. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y declaró nulas ambas estipulaciones (condiciones sexta bis y quinta del contrato), y condenó al banco a restituir a los prestatarios 164,82 euros en concepto de gastos del registro de la propiedad, 137 euros como la mitad del importe de los gastos de gestoría, y la mitad de los gastos de tasación, por importe de 159,50 euros, con intereses legales.

Idéntico pronunciamiento de nulidad se realizó respecto de las cláusulas de gastos y vencimiento anticipado de la escritura de novación, y respecto de ésta, los pronunciamientos restitutorios, consecuencia de la nulidad, fueron de 188,15 euros por arancel del registro, 91,5 euros por copia autorizada y simple, la mitad de gastos de gestoría en 209,33 euros, y 174,05 euros por concepto de gastos de tasación.

Recurso de apelación formulado por la parte demandada.

3. El recurso de apelación formulado por la parte demandante, cuestiona la obligación de restitución de las cantidades abonadas a consecuencia del pronunciamiento declarativo de la nulidad de la cláusula de gastos. Así, en primer lugar, el recurso cuestiona la declaración misma de nulidad de la cláusula, por entender que supera los controles de incorporación y transparencia, y por no resultar contraria a la buena fe ni al justo equilibrio de prestaciones.

4. En segundo lugar, y sobre la base de la cita de una sentencia de un juzgado de primera instancia de Sevilla, se sostiene que los gastos registrales y notariales de la novación corresponden a los prestatarios, pues el negocio solo beneficiaba a los deudores.

5. Seguidamente, el recurso argumenta sobre la incorrección del pronunciamiento que impone al banco el pago de los gastos de notario y del registro. Sigue el recurso con la impugnación de la condena a la restitución de los gastos de gestoría y de tasación. Finalmente, en el expositivo sexto, se cuestiona la aplicación del art. 1303 del Código Civil respecto de los intereses, que se pretenden desde la fecha de la sentencia.

Recurso de apelación formulado por la parte demandante 6. El recurso se limita al pronunciamiento sobre costas, pretendiéndose su imposición a la parte demandada.

Valoración de la Sala.

7. Como de sobra es sabido, las cuestiones planteadas por el recurrente han sido resueltas en numerosas ocasiones anteriores por esta sala de apelación, habiéndose fijado criterio definitivo en la sentencia 152/17, de 28.3 , continuado en la de 13.12.17 y en numerosas resoluciones posteriores; entre las más recientes podemos recordar la recaída en el rollo 47/17, 137/18, o en el 161/18, por sólo citar algunos. La STS 148/2018, de 15.3 confirma nuestra forma de ver las cosas en relación con la distribución sobre los gastos derivados del impuesto, tras los vaivenes jurisprudenciales de los que daremos noticia breve. Sobre la distribución de gastos notariales, las recientes sentencias del TS, 46/2019 , 47/19 , 48/19 y 49/19 han fijado definitivamente doctrina sobre la cuestión, que sin embargo no aparece discutida en el presente procedimiento, pese a la insistencia del apelante, pues no hubo condena a restitución alguna por tal concepto. En todo caso no sobra recordar el fundamento jurídico tercero de la STS 46/19 , que interpretando la normativa sectorial aplicable, considera que como las disposiciones arancelarias no especifican a efectos de redacción de la matriz si el interesado es el prestamista o el prestatario, y toda vez que el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, es razonable distribuir por mitad su importe; las copias deberán abonarlas quien las solicite.

8. Sobre la nulidad de la estipulación que atribuye íntegramente los gastos derivados de impuestos, notaría, gestoría, gastos procesales o preprocesales, o registro, al consumidor, en redacciones idénticas a la cláusula quinta de los contratos que ahora nos ocupan, entendemos que existe una doctrina jurisprudencial firme de la Sala Primera del TS (por todas, STS 47/19, de 23 de enero , por citar la más reciente), y así hemos tenido ocasión de repetirlo en numerosas ocasiones precedentes, que considera que tales previsiones generan desequilibrio a los contratantes y por ello resultan contrarias a la normativa sobre condiciones generales de la contratación y sobre cláusulas abusivas en contratos de adhesión con consumidores. Desde esta consideración, la cláusula quinta (que atribuye íntegramente al consumidor todos los tributos, comisiones y gastos), no supera, de forma paradigmática, las exigencias del control de contenido de abusividad. Las alegaciones del recurrente nos parece que desenfocan la cuestión, cuando proponen una perspectiva de análisis irrelevante desde esta técnica de control, al aludir al control de incorporación y de transparencia. Se desestima el motivo.

9. Sobre los gastos notariales, como hemos indicado, no efectuaremos pronunciamiento alguno, en la medida en que la sentencia de instancia no ha condenado a su restitución. Respecto de los gastos de registro, sostenida jurisprudencia del TS ha entendido que su pago corresponde al banco prestamista como beneficiario de la inscripción del préstamo (por todas, fundamento jurídico sexto de la STS citada).

10. La circunstancia de que se acumule la acción de nulidad del contrato de novación no altera un ápice cuanto se ha expuesto. Se trata igualmente de un contrato de adhesión, sujeto a condiciones generales, sin posibilidad de negociación del contenido de sus estipulaciones, -no otra cosa se ha demostrado-, de manera que se somete exactamente al mismo marco jurídico de referencia que la acción dirigida contra el contrato inicial. Se desestima el motivo.

11. El criterio de distribución por mitad de los gastos de gestoría viene también confirmado por los mencionados pronunciamientos del TS, con base en idéntico criterio de que tal gasto se genera en beneficio de ambas partes del contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

12. Y finalmente, respecto de los gastos de tasación, entendemos que no existen razones para modificar el criterio que viene siguiendo esta sección de la Audiencia Provincial, de considerar que su pago corresponde al prestatario. En línea con lo que consideramos una corriente jurisprudencial mayoritaria (vid., entre otras muchas, la SSAP de Pontevedra de 14 de mayo de 2014 y 6 de febrero de 2015 , SAP de Barcelona de 18 noviembre de 2015 , SAP de Córdoba, de 4 de diciembre de 2015 , SAP de Huelva, de 24 febrero de 2016 , SAP de Málaga, de 5 julio de 2016 , SAP de Ávila de 3 de marzo de 2017 , SAP Islas Baleares de 22 de marzo de 2018 y SAP Asturias de 28 de marzo de 2018 ), en nuestras sentencias de 14.3.2014 y 5.12.17 hemos abordado esta misma cuestión, en el sentido de considerar que la imputación al prestatario de los gastos de tasación no constituye (entiéndase, por sí misma, de forma individualizada, no con la generalidad en que se presenta el problema en el presente caso) una estipulación abusiva, pues se trata de gastos precontractuales que asume el prestatario en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca. Así, en nuestra sentencia 175/2014, de 14 de mayo , afirmamos: '...la imputación al comprador hipotecante de los gastos de tasación del inmueble y los de comprobación de su situación registral no suscita dudas de legalidad. Se trata de gastos precontractuales que normalmente asume el comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca. Es cierto que, en muchas ocasiones, la tasación se realiza por entidades dependientes o participadas por la entidad financiera que a va a conceder el préstamo. Pero la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, tras la reforma operada en 2007, dispone que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y, aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones'. Recientemente, en nuestra sentencia de 27.3.19 (rollo 22/19 ) hemos añadido el argumento de que el art. 14.1 de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, aprobada definitivamente por el Congreso de los Diputados en su sesión de 21/02/2019, tras ordenar que el prestamista, intermediario de crédito o su representante designado, en su caso, deberá entregar al prestatario o potencial prestatario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, documentación que proporcione información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario, añade que los gastos se distribuirán del siguiente modo: '(...) i) Los gastos de tasación del inmueble corresponderán a prestatario y los de gestoría al prestamista .' Aunque dicho precepto no es de aplicación por razones obvias, sí que refleja el propósito del legislador, máxime si tenemos en cuenta la distribución de gastos que se realiza en la referida ley.

13. Y respecto del pronunciamiento de intereses, la STS de 19.12.18 , ha fundamentado, -como de sobra es conocido-, la obligación de restitución en la doctrina del enriquecimiento injusto, en línea con los pronunciamientos del TJUE que obligan a restituir al consumidor en la misma posición que tenía de no haber existido la cláusula abusiva, de modo que el pronunciamiento de la sentencia recurrida es conforme a dicha doctrina jurisprudencial, fijada por el pleno de la Sala Primera TS. Se desestima el motivo.

14. Finalmente, respecto de la condena en costas en supuestos en los que se discute el alcance de la cláusula sobre gastos, -motivo del recurso formulado por los prestatarios-, venimos entendiendo en reiterados pronunciamientos de este tribunal que los efectos de la apreciación de la nulidad constituyen una cuestión compleja, toda vez que, conocidamente, existen pareceres discrepantes en la jurisprudencia provincial (incluso, en algún caso, entre diversas secciones civiles de este órgano provincial), y desde esta misma sala hemos variado nuestro criterio. Los recientes pronunciamientos del TS a que se ha hecho anterior referencia confirman esta forma de ver las cosas. Junto a ello, la estimación parcial de la pretensión restitutoria de cantidades, justifica la confirmación del pronunciamiento absolutorio en costas, que por las mismas razones hacemos extensivo a las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de BBVA S.A contra la sentencia dictada en los autos de Procedimiento Ordinario 642/17 del Juzgado nº 14 Bis de Vigo, resolución que revocamos en el relación con el importe de la condena impuesta a la parte demandada, de la que excluimos el pago de la mitad los gastos de tasación, tal como se consignaron en la sentencia, por importe de 159,50 y 174,05 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de primera instancia. No se efectúa pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias. Procédase a la restitución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.