Sentencia CIVIL Nº 214/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 965/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Rollo nº 000965/2018
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 214
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARÃ?A DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
D. JAVIER ALMONACID LAMELAS
En la Ciudad de Valencia, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001091/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19
DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s Torcuato , Nieves , Nuria y Otilia ,
dirigido por el/la letrado/a D/Dª. PABLO LLORENTE SANCHEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª
JOSE VICENTE FERRER FERRER, y de otra como demandante - apelado/s Pura , dirigido por el/la letrado/
a D/Dª. y representado por el/la Procurador/a D/Dª ALFONSO FRANCISCO LOPEZ LOMA.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÃ?A DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE VALENCIA, con fecha 10 de octubre de 2018, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Pura , contra Doña Otilia , Doña Nuria , Doña Nieves y Don Torcuato , declaro nulo el testamento otorgado por Doña Delfina alop, el día 10 de enero de 2.014, ante el Notario de Valencia Don Francisco Badía Escriche, con imposición a los demandados de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 13 de mayo de 2019 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de doña Pura formuló demanda de juicio ordinario contra doña Otilia , doña Nuria , doña Nieves y don Torcuato , en ejercicio, entre otras, de las siguientes acciones: a) La nulidad del testamento otorgado por doña Delfina , el día 10 de enero de 2014, ante el Notario de Valencia, don Francisco Badía Escriche y que causó el número 10 de su protocolo general corriente, por falta de capacidad de la testadora.

b) Subsidiariamente solicita que se declare la nulidad de la cláusula de desheredación de la actora por su ambigüedad, inconcreción y por faltar a la verdad.

c) Que se declare la existencia de manejos dolosos imputables a los demandados, quienes doblegaron la voluntad de la finada con maquinaciones insidiosas, aprovechando su enfermedad en avanzado estado de Alzheimer.

Sustenta su pretensión en que la actora es nieta de doña Delfina (en lo sucesivo, Delfina ) e hija de doña Felicidad , hija de la causante. Doña Delfina tuvo dos únicos hijos, Felicidad , madre de la actora, y Indalecio , padre de los demandados.

Don Delfina falleció el 28 de marzo de 2016, aquejada de enfermedades degenerativas neuronales desde que sufrió un ictus en el año 2010, y con evidentes signos de Alzheimer, siendo ingresada en el hospital en reiteradas ocasiones. La actora convivía con su abuela acompañándola a todas partes. En el año 2014 ante el estado mental de su abuela, se instó un procedimiento de incapacidad en el que recayó sentencia, el 23 de marzo de 2015 , declarándola en tal situación, por tener alterada su psique.

Su abuela otorgó varios testamentos, el último, el día 10 de enero de 2014 pero, en tales fechas, carecía de capacidad para testar, por ello, como petición principal, pide la declaración de nulidad del mismo.

En este testamento desheredó a su nieta, la actora, por la causa segunda del artículo 853 del Código Civil , por haberle maltratado de obra e injuriado gravemente.

En el expediente de incapacidad fue nombrada tutora doña Doña Nuria formándose un inventario de bienes que no respondía a la realidad y el padre de los demandados utilizó a la fallecida como testaferro para algunas operaciones por lo que la señora fue condenada en una tercería de dominio, así mismo, en pleno proceso de incapacidad, le hizo otorgar poderes para vender la vivienda.

La representación procesal de los hermanos Otilia , Nuria , Nieves y Torcuato se opuso a la pretensión actora, afirmando que la actora no residió siempre con su abuela, sino que lo hizo en algunos momentos de su vida y debido a que su madre no podía hacerlo . Posteriormente se marchó a vivir a la Puebla Farnals, a Torrevieja y también ha estado residiendo en Inglaterra.

Niega que la causante, desde el año 2010 sufriera varias enfermedades degenerativas neuronales y mostrara signos evidentes de enfermedad de Alzheimer, pues tal dolencia no se detectó hasta junio de 2012, siendo tratada por el Dr. Remigio quien, tras una exhaustiva exploración, el 24 de octubre de 2013 concluyó que doña Delfina presentaba un deterioro cognitivo moderado, con alteración de la memoria reciente y episodios de desorientación temporo-espacial, siendo el juicio diagnóstico de enfermedad de alzheimer moderada, por lo tanto, al tiempo de otorgar testamento, no estaba afectada de una total falta de capacidad, como así también comprobó el Notario.

La declaración de incapacidad no se produjo hasta el 23 de marzo de 2015, y la misma únicamente surte efectos desde tal fecha.

También se rechaza que la testadora, al otorgar testamento, hiciera un inventario erróneo de sus bienes, ya que se limitó a disponer de los mismos mediante legados. Al tiempo de otorgar testamento, todos los bienes de los que dispuso eran de su propiedad, pese a que la titularidad no se hallaba inscrita en el Registro de la Propiedad, si bien, posteriormente dejaron de serlo pues se embargaron y ejecutaron en el procedimiento judicial 258/2011 del Juzgado de lo mercantil n.º 1 de Valencia.

Se rechazan los manejos dolosos que se imputan a los demandados y a sus padres.

Se estima que es cierta la causa de desheredación que hizo constar la causante en su testamento, tanto respecto de su hija, como de su nieta, la actora.

La sentencia de instancia estima la demanda declarando la nulidad del testamento otorgado el día 10 de enero de 2014 por falta de capacidad de la testadora.

Contra dicha resolución se alza la parte DEMANDADA invocando diversos motivos que pasamos a examinar.



SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte. Marín Castán, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >' . Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011 ), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008 , Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado." Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016 , Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: "1. - Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir: 'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC , el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC , la resolución de apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'."

TERCERO . Como primer motivo de su recurso la parte demandada y apelante invoca que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba.

Según la historia clínica de la causante, sufría de esclerosis múltiple desde el 17 de junio de 2010; enfermedad cerebrovascular isquémica generalizada desde el 21 de septiembre de 2011, enfermedad de alzheimer desde el 1 de junio de 2012 y demencia vascular desde 3 de abril de 2014, por lo tanto no padecía desde 2010 enfermedades degenerativas neuronales ni mostraba signos evidentes de alzheimer.

El neurólogo Dr. Remigio , le hizo un examen exhaustivo el 24 de octubre de 2013 (f. 134), 2 meses antes de otorgar testamento, estimando que sufría un deterioro cognitivo moderado, con alteración de la memoria reciente y episodios de desorientación temporo-espacial. Le diagnosticó de enfermedad de Alzheimer moderada. Por tanto, cuando otorgó testamento no estaba afectada de una falta total de capacidad. Además el Notario apreció que tenía la capacidad legal necesaria para testar.

Hace hincapié en que el 27 de diciembre de 2013 la madre fue agredida por la hija presentando denuncia el día 28 y siendo reconocida por el forense el 29 de diciembre de 2013y en tal reconocimiento no se hizo constar ninguna mención sobre su estado mental. Tampoco se indicó que sufría de alteración mental en la historia clínica, en el ingreso de 10 de mayo de 2010 La testigo Sra Irene , quien declaró a instancias de los demandados, y era vecina y amiga, manifestó que no observó ninguna clase de deterioro mental que le llamara la atención.

Además a las actuaciones no se ha aportado la sentencia que declara la incapacidad ni el informe médico elaborado por doña Brigida de fecha 21 de octubre de 2014.

El testigo don Pedro Enrique quien intervino como letrado en el juicio de tercería en el que fue parte doña Delfina , pese a lo que indica la sentencia, manifestó que la señora sí que respondió a las preguntas, por lo tanto, el 28 de octubre de 2013 , en el juicio de tercería sí que tenía la capacidad necesaria.

La parte apelante manifiesta sus discrepancias con las afirmaciones que realiza el Perito Judicial, el psiquiatra Don Santos y con la valoración que realiza el juzgado de instancia, por las siguientes razones: a) El perito carece de objetividad. Únicamente se entrevistó con la parte actora. Realiza muchas aseveraciones carentes de cualquier clase de contraste, realiza actos de fe. No comprueba ninguna de las manifestaciones. En la pág 12 de su informe habla de una denuncia interpuesta contra el hijo y la tutora por secuestro y trato degradante pero sin comprobar nada.

b) El informe pericial se sirve de documentación que no consta aportada a los autos: no constan los informes del doctor Casimiro y la doctora Brigida de 4 de junio de 2014 y 21 de octubre de 2014 que, en todo caso, son posteriores al otorgamiento del testamento. Pese a que no obran en autos la sentencia se basa en ellos.

c) Se menciona el mini-examen cognoscitivo de 25 de mayo de 2012, en el que la línea de corte era inferior, lo que indica un deterioro cognitivo evidente, pero no determina en qué afectaba a la causante. El resultado del mini-test no evidencia un deterioro grave sino moderado o leve, pero no importante como sostiene el perito. El Neurólogo de la testadora en el informe de 24 de octubre de 2013 lo califica de deterioro moderado.

d) La sentencia funda su fallo en informes y documentos que no obran en el procedimiento.

Por otra parte, se aprecia que el juez se aparta de unos datos objetivos como son: 1.- Que la testadora, 13 días antes de otorgar el testamento denunció a su hija y, ni el juez instructor ni la policía advirtió ningún elemento que pusiera en duda su capacidad de obrar.

2.- La testigo señora Irene , ajena al pleito, no advirtió ningún deterioro cognitivo.

La parte apelada opone que ha quedado probado que la testadora padecía una incapacidad mental grave pues carecía de conciencia de los propios actos, todo lo cual quedó adverado en el procedimiento de incapacidad, coetáneo con el otorgamiento del testamento cuya nulidad se pretende.

Consta acreditado que su enfermedad de alzheimer estaba en un estado tan avanzado que era imposible que existiera un intervalo lúcido. Con esta enfermedad también se es susceptible de una mayor manipulación.

La demandada aporta el historial médico completo de la testadora y ya, desde el año 2010 presenta patologías neuronales degenerativas: sufrió un ictus o enfermedad cerebrovascular isquémica el 21 de septiembre de 2011, se le diagnóstico de alzheimer en 2012, de demencia vascular el 2 de abril de 2013, el día 24 de octubre de 2013 afirma el dr. Remigio que sufre un deterioro cognitivo moderado y un grado de dependencia de 4.

En la vista oral, el Dr. Santos manifestó que acudió al juzgado y fotocopió todos los documentos y que citó a las dos partes y que se ha basado en los mismos para emitir el informe, Añade la parte apelada, sobre la denuncia que la madre interpuso contra la hija, que se dictó sentencia fue absolutoria pero que el hijo ha sido condenado a devolver a la madre el dinero que obtuvo con la venta del piso, pero no es objeto de este procedimiento. Eran la demandante y su madre quienes cuidaban de su abuela. Los otros nietos nunca iban a verla.

Esta Sala considera que el recurso debe desestimarse.



CUARTO. Antes de adentrarnos en el examen de los argumentos revocatorios que esgrime la parte demandaday apelante, haremos un breve resumen de las normas y la jurisprudencia aplicable al presente caso, partiendo de que el Código Civil, expresamente nos dice en el artículo 666 que " Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento." Sobre los supuestos de incapacidad para otorgar testamento , el Tribunal Supremo, en la sentencia del 27 de enero de 1998 , STS 430/1998, rec: 107/1994 , JOSÉ LUIS ALBACAR, hace un resumen sobre la doctrina dictada en esta materia, que ha sido reiterada, en fechas recientes, entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de junio de 2005 Nº de Recurso: 274/1999 , Nº de Resolución: 520/2005, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ que trascribimos, (el texto es literal pero su separación en párrafos es nuestra para una mayor claridad en la redacción).

"En este sentido, dice la sentencia de 27 de enero de 1998 , reiterada por la de 12 de mayo de 1998 : 'es constante la jurisprudencia que de antiguo y en interpretación de tales preceptos ha establecido: a) que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (Sent. 25-IV 1959); b) no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de caráctermoral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerta (Sent. 25-X-1928); c) que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido (Sent.

18-IV-1916); d) que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: 1) la edad senil del testador, 'pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso, ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (Sent. 25-XI-1928); 2) que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón (Sent. 25-X-1928); 3) no obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos (Sent. 28-XII-1918); e) la sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada (Sent.

1-II-1956 ), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser (Sent. 25- IV-1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario 'evidente y completa' (Sent. 8-V-1922; 3-II-1951), 'muy cumplida y convincente' (Sent. 10-IV-1944; 16-II-1945), 'de fuerza inequívoca' (Sent. 20-II-1975), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto (Sent. 25-IV-1959), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23-II-1944; 1- II-1956); f) la falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre cumplidamente en vía judicial su incapacidad, destruyendo la enérgica presunción iuris tantum (Sent. 23- III-1894; 22-I-1913; 10-IV-1944; 16-II-1945), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (Sent. 23-III-1944); g) restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, --lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante (Sent. 18-IV- 1916; 16- XI-1918)-- pues el artículo 665 del Código Civil , no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado ( Sent. 27-VI- 1908).'" Respecto de la necesidad de acreditar, de forma inequívoca y concluyente, la falta de capacidad del testador, y la carga de probar la misma, podemos citar las siguientes resoluciones: La Sentencia del Tribunal Supremo del 25 de abril de 2008, Roj: STS 2218/2008, Nº de Recurso: 388/2001 , Nº de Resolución: 289/2008, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ en la que nos dice: "La jurisprudencia ha mantenido reiteradamente la necesidad de que se demuestre 'inequívoca y concluyentemente' la falta de raciocinio para destruir la presunción de capacidad para testar ( sentencia de 27 de noviembre de 1995 ) y que 'la incapacidad o afección mental ha de ser grave, no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas' ( sentencias de 27 de enero de 1998 , 12 de mayo de 1998 , 27 de junio de 2005 ); asimismo, que la presunción de capacidad, favor testamenti, 'cabe ser destruido por medio de prueba inequívoca, cumplida y convincente en contrario' ( sentencia de 19 de septiembre de 1998 )." La sentencia del Tribunal Supremo, del 25 de noviembre de 2014 , Roj: STS 4721/2014, Nº de Recurso: 3095/2012 , Nº de Resolución: 682/2014 Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, nos indica que : "En primer lugar, la capacidad de testar que, aparte de la edad que específicamente se prevé para el testamento ológrafo en el artículo 688 y que no presenta problema alguno en este caso, se exige la capacidad general de obrar y que, en forma negativa, el artículo 663.2º, del Código civil la excluye al que no se hallare en su cabal juicio y las sentencias del 27 enero 1998 , 12 mayo 1998 y 27 junio 2005 exigen 'una prueba en contrario muy cumplida y convincente', para eliminar la presunción general de capacidad" Y la sentencia del 7 de julio de 2016 , Roj: STS 3123/2016, Nº de Recurso: 836/2014 , Nº de Resolución: 461/2016, Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, respecto de la carga de la prueba en estas cuestiones nos dice: " [...] En segundo lugar, con relación al contenido sustantivo del motivo formulado, debe precisarse que la recurrente parte de una interpretación errónea de la norma, pues nuestro Código Civil no establece, tal y como alega la parte recurrente, que en los actos o negocios mortis causa, caso del testamento, la exigencia de la capacidad mental respecto al discernimiento acerca de la finalidad, contenido, o transcendencia del acto realizado deberá ser mayor que en los negocios inter vivos.

Más bien, y en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.

Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica. [...]" Por último, respecto de la apreciación notarial sobre la capacidad , el Tribunal Supremo, en su sentencia del 26 de junio de 2015, Roj: STS 3164/2015, Nº de Recurso: 185/2014 , Nº de Resolución: 386/2015, Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ, nos dice : " En relación con el juicio de capacidad llevado a cabo por el Notario autorizante, se reitera que: Como afirma la sentencia de 19 de septiembre de 1998 'el juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dados el prestigio y la confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma presunción iuris de iure, sino iuris tantum, que cabe destruir mediante prueba en contrario...'"

QUINTO: Así mismo, consideramos necesario realizar un examen cronológico de los acontecimientos, atendiendo, en primer lugar, a la prueba documental.

Según se desprende de los documentos obrantes en autos, la testadora el día 7 de mayo de 2010, con 80 años de edad, fue asistida en el Hospital Quirón, haciéndose constar que estaba en tratamiento por depresión, que tenía 80 años, que refería inestabilidad a la marcha desde hacía 4 ó 5 días y mareos, remitiéndola a control neurológico.

Al folio 233, consta que el día 10 de mayo es atendida en neurología, plasmándose en su historia clínica que sufre decaimiento y desorientación con confusión mental, y el día 25 de mayo siguiente continua con alteración temporal y espacial y sufre una alteración cognitiva moderada.

El 17 de junio de 2010 se le diagnostica de esclerosis múltiple.

El 21 de septiembre de 2011 es diagnosticada de enfermedad cerebrovascular isquémica generalizada.

El día 1 de junio de 2012 hace constar que padece enfermedad de Alzheimer El 3 de abril de 2013 de demencia vascular.

El día 24 de octubre de 2013, el doctor Remigio informa que sufre enfermedad de Alzheimer moderada, con deterioro cognitivo moderado que se expresa principalmente en la alteración de la memoria reciente y en episodios de desorientación temporo-espacial.

En el año 2014, mediante procedimiento tramitado ante el juzgado de Primera Instancia número 28 de Valencia se insta su declaración de incapacidad dictándose sentencia, declarándola incapaz, el 23 de marzo de 2015 .

Así mismo consta en autos la Sentencia que recayó en el procedimiento penal seguido contra la hija, madre de la actora, por un delito de lesiones, procedimiento abreviado número 3/2015, en el que recayó sentencia absolutoria. En la misma, respecto del estado mental de la señora Delfina , la testadora, se hace constar que "La Sra. Delfina venía siendo tratada desde el año 2010 por neurólogo, presentando 'desorientación' y 'confusión mental'. A fecha 4 de junio de 2014 la misma se encontraba 'desorientada en espacio y tiempo y su memoria, inteligencia y voluntad estaban afectadas por una enfermedad demenciante (trastorno nuerocognitivo mayor) de un modo importante (moderado). Mediante sentencia de 23 de marzo de 2015 el Juzgado de Primera Instancia n.º 28 de Valencia se declaró a la Sra. Delfina en situación de 'total ausencia de capacidad de obrar....tanto para el gobierno de su persona como para la administración y disposición de sus bienes' designándose como tutora de la misma a su nieta Nuria ." [...] En el último párrafo del Fundamento Jurídico Primero se dice: "en cuanto en ellos se objetivan unas lesiones que el día 28 de diciembre de 2013 presentaba la Sra Felicidad . Pero, teniendo en cuenta, por un lado, su deterioro mental (acreditado, además de por el informe antes mencionado, por la documentación médica obrante a los folios 76 a 78, y por el testimonio de la sentencia que declaró su incapacidad, aportado en el acto de la vista)".

Como hemos indicado, también se practicó prueba pericial, designándose judicialmente, al perito don Santos , quien emitió informe sobre el estado de la demandada al momento de otorgar testamento basándose en la prueba documental, concretamente, en los sucesivos diagnósticos que constan en la historia clínica de fecha anterior al otorgamiento del testamento, y tomando en consideración la medicación que tomaba.

Partiendo de estos datos, el perito concluye que en enero de 2014 sufría deterioro cognitivo clínicamente importante compatible con los informes médicos que obran en Autos, característicos de la enfermedad de Alzheimer evolucionada, de la que estaba diagnosticada formalmente desde agosto de 2012. Y que sus capacidades de memoria, abstracción y juicio debían estar mermadas significativamente, además de sufrir desorientación témporo-espacial y alteración de lenguaje (distarsia).

En la vista oral, además de explicar que su informe lo sustenta en la historia clínica, no así en las manifestaciones de la actora, precisa que la enfermedad que sufría la causante era constante y progresiva, degenerativa, y que evoluciona a peor, no pudiendo mejorar. Y que si los primeros síntomas se datan en el año 2010, en el año 2014 no estaba en condiciones de tomar una decisión trascendente. Sufre un alzheimer evolucionado, confunde a la gente, no tiene memoria. Es totalmente incapacitante.

Ciertamente que frente a estos datos médicos, en autos ha prestado declaración doña Irene , vecina de la finada, quien manifestó que no detectó sus deficiencias mentales, y no sabía que la señora estaba en tratamiento neurológico. Pero también declaró como testigo don Pedro Enrique , letrado en ejercicio y que intervino en un procedimiento de tercería de dominio en el que fue parte doña Delfina , manifestando que en octubre de 2012, cree recordar, la señora tuvo que declarar, y se pudo comprobar que no entendía lo que se le decía; su hijo, presentó un documento haciendo constar que sufría de alzheimer, y que no podía declarar, si bien, finalmente, se le explicaron las cosas de manera muy sencilla y contestó, aunque ignoraba todo aquello por lo que se le preguntaba.



SEXTO : Atendiendo a todo lo expuesto, y tras valorar las testificales, la prueba documental y el informe pericial conforma a las reglas de la sana crítica, y aplicando los criterios jurisprudenciales citados, especialmente el de la probabilidad cualificada, sobre la base de los diagnósticos previos sobre la enfermedad al otorgamiento del testamento y a su evolución posterior que concluyó con su declaración de incapacidad, consideramos probado que cuando otorgó el testamento el 10 de enero de 2014 no gozaba de la capacidad mental necesaria para ello por lo que el mismo es nulo.

SÉPTIMO: Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , cuando dispone que: " si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Otilia , doña Nuria , doña Nieves y don Torcuato contra la Sentencia de fecha 10 de octubre de 2018 dictada en los autos número 1091/16 por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Valencia , resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, pues se ha tramitado como de cuantía indeterminada, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477- 2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.