Sentencia CIVIL Nº 214/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 128/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 128/19 .
Nº Procd. Civil: : 69/18
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Zamora
Tipo de asunto: Modificación de Medidas supuesto contencioso
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 214
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D . PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN .
Dª. ANA DESCALZO PINO .
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En la ciudad de ZAMORA, a 7 de junio de 2019.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 69/18, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4
de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 128/19; seguidos entre partes, de una como apelantes y
apelados D. Braulio , representado por el/la Procurador D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME, y dirigido por
el/la Letrada Dª. MARÍA JESÚS ALONSO CEREZAL, y Dª. Vanesa , representada por el/la Procuradora Dª.
Mª TERESA MESONERO HERRERO, y dirigida por el/la Letrado D. MIGUEL RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ,
y como apelado EL MINISTERIO FISCAL ,sobre modificación de medidas dictada en Divorcio (custodia
compartida, visitas y pensión de alimentos de la menor).
Actúa como Ponente, el/la Iltma... Sr./a Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 4 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018 , cuyo Fallo se expresa en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 6 de junio de 2019 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . - Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Zamora se dictó sentencia en Procedimiento de Modificación de Medidas 69/2018, en fecha 18 de diciembre de 2018 , cuya parte dispositiva en cuanto al objeto de recurso se refiere, acuerda: 'Se mantiene la guarda y custodia a favor de la madre, y el mismo régimen de vacaciones y fines de semana alternos. NO OBSTANTE, SE AMPLIA LA PERNOCTA DEL PADRE CON LA NIÑA, de modo que los días de las visitas intersemanales la menor dormirá en la casa del padre, con quién estará desde su recogida hasta el día siguiente, que irá al instituto desde la casa de su padre.

Igualmente se reducirá la pensión del padre a 450 € al mes, ingresándose en la misma condición y circunstancias en las que se venía haciendo.

Los gastos extraordinarios se sufragarán de la misma forma.

No se imponen las costas a ninguna de las partes' .

Frente a dicha resolución presentan recurso de apelación ambas partes, así: El demandante en el proceso principal, D. Braulio , impugna dicha resolución al entender que la desestimación de la pretensión de modificación de medidas actuada por dicha parte en cuanto a la solicitud de custodia compartida de la menor no es conforme, no ya al resultado de la prueba practicada en las actuaciones sino tampoco, a la normativa aplicable y Jurisprudencia que la interpreta, toda vez que habiéndose acreditado el cambio de circunstancias operado, la mayor disponibilidad del padre para estar y cuidar a su hija, la habilidad de ambos progenitores para ello, la buena relación de la menor con ambos y el cambio Jurisprudencial habido en el tema analizado, ha de acordarse lo pretendido por el mismo estableciendo el régimen de custodia compartida con todos los efectos y consecuencias que ello comporta. Igualmente, de no accederse a lo anterior, solicita, dada la modificación sustancial producida en cuanto a los ingresos económicos del mismo y aunque defiende la reducción de la pensión alimenticia mantenida en su escrito de demanda, de 300 euros, finaliza su recurso manifestando su conformidad con la fijada en la sentencia apelada, de 450 euros mensuales, y gastos extraordinarios por mitad.

La parte demandada en el procedimiento, Doña Vanesa , impugna a su vez la sentencia dictada al entenderla contraria al resultado de la prueba habida en el procedimiento, prueba que según dicha parte acredita la inexistencia de cambio o variación de circunstancia alguna que justifique las medidas adoptadas.

Se opone a la ampliación del régimen de visitas con pernocta durante dos días entre semana que fija la sentencia, al oponerse a los deseos de la menor y al establecer con ello un reparto igualitario del tiempo que la propia resolución critica. Asimismo, se opone a la rebaja acordada de la pensión alimenticia establecida por ambos cónyuges en el acuerdo de divorcio, que de 1.000 euros pasa a 450 euros, cuando los ingresos del demandante no sólo no han disminuido, sino que han aumentado. Por todo lo anterior solicita se revoque la sentencia dictada, y en su caso la ampliación del régimen de visitas con pernocta lo sea de un día, y no se modifique la pensión alimenticia establecida en sentencia de divorcio.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto e interesa la confirmación de la resolución recurrida por entenderla conforme a derecho.

Cada una de las partes se opuso a los recursos presentados de adverso.



SEGUNDO . - DEL INTERÉS Y BENEFICIO DEL MENOR. - Se aceptan los fundamentos contenidos en la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los que a continuación se pasan a exponer.

La patria potestad, cuya titularidad, en principio, viene atribuida por ley al padre y a la madre, comprende un conjunto de facultades y deberes que a aquéllos incumben en relación a los hijos no emancipados ( art.

154 y ss CC ). Configurada actualmente como verdadera 'potestad', los poderes que la ley reconoce a los padres, lejos de integrar un derecho subjetivo propiamente dicho, aparecen contemplados como instrumento al servicio de los deberes que también se les imponen. El fin no es otro que proveer al cuidado, educación y formación de los menores en las etapas de su vida más importantes para el desarrollo de la personalidad.

En consonancia con ese fin, el criterio rector que ha de presidir la actuación de los padres, tal y como resulta de la normativa aplicable, es el beneficio del hijo. El interés del menor, como principio rector que debe primar sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse las medidas interesadas o su variación, considerando siempre cuál sea la situación más beneficiosa para el menor; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquél le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional.

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda, atendidas las circunstancias de cada caso, la mejor solución para el menor aquella que conceda y otorgue la mayor amplitud en las relaciones con ambos progenitores, siempre que no existan causas que puedan afectar negativamente a los hijos, siendo por ello dicha premisa la que ha de determinar la solución a adoptar.

Asimismo ha de señalarse, que en los procesos matrimoniales la congruencia, como la correlación debida entre la pretensión y el fallo, se proyecta de forma distinta según se trate de la decisión sobre el vínculo conyugal o sobre las medidas consecuencia del mismo, ya que en relación a éstas, debe estimarse que juegan unos elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo y tutelables de oficio; por consiguiente, se hayan pedido o no expresamente por las partes, los efectos que la separación solicitada puede comportar, han de ser determinados obligatoriamente por el juzgador a tenor de lo que establece el artículo 91 del Código Civil , no pudiéndose traer a colación principios dispositivos y rogatorios propios del proceso civil, olvidando que en todo proceso matrimonial se dan elementos que no son de este orden, sino de 'ius cogens', precisamente por derivar y ser un instrumento al servicio del Derecho de familia,

TERCERO . - PLANTEAMIENTO DEL CASO. DE LA CUSTODIA COMPARTIDA Y DE LOS DESEOS DEL MENOR. - Partiendo de los extremos expuestos en el anterior Fundamento de Derecho procede señalar en primer lugar, que no van a ser analizados, por entenderlos extraños al tema controvertido y las cuestiones que han de ser resueltas en el caso de autos (ambas partes se han demostrado hábiles para el ejercicio de las funciones parentales) todos aquellos extremos que ha tratado de introducir el actor mediante los informes del detective privado o las conversaciones de wasaps, pues todos ellos lo único que revelan son los intentos de la progenitora custodia de compatibilizar los horarios de la madre con la atención y cuidados de la menor; así como con los horarios y actividades extraescolares de ésta última.

Dicho lo anterior y analizado el caso de autos, resulta, sin que pueda suscitarse duda alguna a este respecto, que las circunstancias tenidas en cuenta en las medidas adoptadas en sentencia de fecha 1 de febrero de 2013 , dictada en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, han variado sustancialmente, pues de ninguna otra forma puede entenderse no sólo los años que tenía la niña en aquel momento, cinco años, frente a los 14 años que está a punto de cumplir en este momento sino, principalmente, la mayor disponibilidad profesional del padre para dedicarse a los cuidados y atención de su hija, pues la enfermedad padecida por el mismo ha originado que las guardias y jornada complementaria que realizaba como médico de urgencias del Sacyl haya dejado de prestarlas a partir del 2017, lo que sin duda alguna comporta una situación favorable al cambio y a la mayor asunción de responsabilidades del mismo para con su hija menor, tal y como mantiene dicha parte.

Ahora bien, dicho cambio de circunstancias no habilita por si sólo a resolver conforme a lo solicitado por el mismo pues, como se ha dicho, son otros los intereses a tener en cuenta a saber, el interés de la menor. Es cierto la tendencia de nuestros Tribunales, tendencia de la que ya se ha hecho eco nuestro Tribunal Supremo de ser el régimen de custodia compartida aquel al que ha de tenderse, toda vez que se considera que el mismo es el más beneficioso para el menor. Así es de destacar la STS de 2 de julio de 2014 , entre otras muchas, que señala 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señala que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ). Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el anterior artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.' Asimismo, la Jurisprudencia recoge el principio de que los menores tienen derecho a ser oídos antes de adoptar cualquier medida que atañe a su custodia, cuidado y educación. (STS 20 de octubre de 2104).

La L.O. 8/2015, de 22 de julio declara en su art. 2 que 'todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.' Una de las novedades de la citada ley ha sido la de introducir, a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor una serie de criterios entre los que la ley cuenta 'la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.' Ahora bien, no se trata, como es lógico, de que la voluntad expresada por el menor deba decidir en todo caso el régimen de guarda y comunicación con sus progenitores, porque es claro que en ocasiones el deseo del menor puede no coincidir con la prioritaria y adecuada protección de su interés ya que hay situaciones en las que es posible percibir que la voluntad expresada por el menor está claramente condicionada por presiones psicológicas que ejerce uno de los progenitores, o por una particular inclinación a preferir peligrosamente ambientes relajados o incluso disolutos, en las que el tribunal, obligado a tomar en consideración como principio básico el de la protección del menor, debe relegar su opinión.



CUARTO . - DEL CASO CONCRETO . - Trasladando lo expuesto al caso de autos y partiendo de la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias, conforme a las razones anteriormente señaladas, es lo cierto, que el resultado de la prueba practicada en el procedimiento, a pesar de las afirmaciones del apelante para el establecimiento de la custodia compartida, aconsejan el mantenimiento de la custodia en la madre. Así se desprende del informe psicosocial elaborado por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de Menores cuyas conclusiones, aun partiendo de la total habilidad de ambos progenitores para el desempeño de las obligaciones parentales, les llevan a considerar que en este momento no es conveniente introducir cambios en la vida de la menor dada su actitud, y la estabilidad que presenta en la actualidad. La niña mantiene vínculos adecuados y saludables con los dos, y no consideran que la igualación en tiempos pueda ofrecer mayor estabilidad, aun cuando la introducción de alguna pernocta intersemanal, si puede ayudar a compensar la situación actual, enriqueciendo la relación paterno filial.

A lo informado por las peritas se une lo declarado por Clara en el acto de exploración judicial, manifestando la misma que quiere a ambos progenitores y que se lleva bien con ambos; oponiéndose a que se establezca un régimen de custodia compartida por semanas, decisión que justifica en el especial vínculo que tiene con aquella pues es la progenitora que la ha educado y cuidado desde pequeña, apego y gran relación entre ambas que le llevan a manifestar que no se imagina una semana sin ella.

A la vista de lo señalado debe desestimarse dicho motivo de apelación, al entender esta Sala que, dada la estabilidad y madurez demostrada de la menor, corroborada por las técnicos, y la estabilidad actual de la misma, no resulta procedente la variación hacia un régimen que no es deseado por aquella y que no garantiza que pueda beneficiarla, máxime en la edad de cambios físicos y fisiológicos en la que se encuentra. Sin embargo, ello no es obstáculo para que se dé lugar a una ampliación del régimen de visitas con el progenitor no custodio, lo cual sin duda redundará en el reforzamiento de los lazos entre ambos y al enriquecimiento de ambos, tal y como lo ha entendido la Juez en la instancia en una adecuada y correcta valoración de la prueba.

La sentencia que se recurre acuerda en ese extremo la ampliación del régimen de visitas del padre a dos días intersemanales con derecho a pernocta, medida a la que se opone la progenitora custodia.

Dicha oposición no va a ser acogida, al entender que las razones que da la misma para su impugnación no se entienden suficientes para privar de una mayor relación de la hija con su padre, lo cual sin duda redundará en el desarrollo emocional de la menor y sin que esos dos días con derecho a pernocta supongan el reparto igualitario de los tiempos de cada progenitor. Sin perjuicio de ello es lo cierto, que los horarios de la madre, horario por turnos de mañana y tarde, hacen que las semanas que aquella esté en horario de tarde prácticamente no vea ni tenga relación con su hija pues sale del trabajo a las 22,00 horas, hora en la que Clara ya estará en disposición de irse a dormir, pues al día siguiente tendrá clase. Por ello se va a entender más razonable el que los días con pernocta a fijar a favor del padre lo sean durante la semana que la madre esté de tardes, semana que aquella hará coincidir con el fin de semana que le corresponde con su hija, y así, durante esa semana el padre podrá tener consigo a su hija de martes desde la salida del instituto al viernes a la entrada de aquel (tres días esa semana). La semana siguiente será la que le corresponda el fin de semana con el padre, sin que haya visitas intersemanales, y así sucesivamente.

Se entiende que este régimen, aunque reduce una noche la estancia con el padre, incrementa la relación entre ambos pues son tres días seguidos los que estará una semana y prácticamente otros tres días seguidos la siguiente, desde la salida del instituto el viernes hasta la entrada en el instituto los lunes; y también el mismo se intenta compaginar con los horarios de la madre y con el tiempo que la menor pasa sola en el domicilio hasta que la madre llega de su trabajo. Todo ello, sin perjuicio del régimen que de mutuo acuerdo puedan establecer las partes siempre en beneficio de la menor.



QUINTO . - Resta por resolver el tema relativo a la pensión alimenticia. La sentencia de instancia rebaja la cuantía alimenticia establecida en la sentencia de divorcio de 1000 € a 450 €, atendiendo a la disminución de los ingresos del padre, extremo que es negado por la demandada que presenta recurso de apelación en cuanto a esta cuestión.

Al objeto de resolver dicha medida ha de señalarse que la nulidad matrimonial, la separación y el divorcio, que ni siquiera comportan por sí mismos privación de la patria potestad, no eximen a los padres, como señala el artículo 92.1 CC , de sus obligaciones para con los hijos. De hecho, cuando el CC regula los efectos correspondientes a las situaciones mencionadas, al fijar los extremos a los que se ha de referir necesariamente el Convenio regulador, incluye de manera expresa el relativo a la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos, así como las bases de actualización y garantías ( art. 93 CC ). Si el convenio regulador no se presenta, o no es aprobado por el Juez, será éste quien determine aquella contribución, adoptando las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ( art. 93 CC ), argumento que permite no sólo acoger pretensiones no solicitadas de alimentos (art. 93) sino fijar éstos en la forma que el juzgador estime adecuada.

Ahora, dichas consideraciones, siendo de total aplicación para el procedimiento inicial derivado de la crisis matrimonial, se encuentran atemperadas para aquellas modificaciones de lo establecido y sancionado judicialmente, bien lo haya sido por aprobarse el convenio regulador al que hayan llegado las partes, bien lo haya establecido el juzgador que conozca del proceso; toda vez que estas modificaciones se acordarán siempre y cuando se acredite, por la parte que lo promueva, la variación de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento inicial, siendo ello así por venir establecido en la Ley, art. 91 del CC y art 775 de la LEC .

Dicho lo anterior y teniendo en cuenta los términos a los que ha quedado ceñida la presente alzada, debe determinarse en primer lugar si ha existido o no una variación sustancial de las circunstancias, toda vez que la premisa fundamental para poder variar lo acordado por las partes o por el Juez en anterior procedimiento es, tal y como establecen los artículos anteriormente citados, 91 CC y art 775 de la LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación.

Por su parte, la disposición contenida en el art 146 CC , establece que: 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'. Esta Sala entiende, que dicho precepto actúa como límite al establecer la pensión alimenticia mas no, que la proporción a guardar entre necesidad del alimentista y caudal del alimentante sean las bases de las que partir para determinar aquella.

Por otra parte, el que habitualmente los Tribunales no hagan mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que conserva la guarda y custodia del hijo menor, no quiere decir que quede exonerado de tal obligación, ni que se cargue exclusivamente sobre el otro progenitor, ni que el menor deba ser alimentado sólo con lo que éste satisfaga. Muy al contrario, al cuantificar el importe de la pensión alimenticia con cargo al que debe satisfacerla en dinero, han de tenerse en cuenta toda la riqueza de argumentos económicos y personales que afectan a los tres protagonistas de la situación jurídica -el padre, la madre y el menor-. En este sentido, dentro de ese complejo entramado de necesidades materiales y afectivas del pequeño, han de valorarse el tiempo, desvelos y cuidados constantes que el padre o la madre con quien conviva ha de prestarles por sí o mediante otra persona -retribuida o no-, tratándose de una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo y de facilitarle no sólo lo que permita la pensión satisfecha por el otro progenitor, sino todo lo que, aunque exceda de ésta, precise para su sustento, educación, habitación, vestido y asistencia médica, ello sin que la prestación económica de la pensión de alimentos por el progenitor que no convive con el menor pueda suponer nunca fuente de ingresos personales, para el que tiene confiada la guarda y custodia.

Es claro así que los alimentos a los hijos en el ámbito de los supuestos de crisis matrimonial, deben contemplar cubrir no sólo las necesidades más imperiosas y también por ello más inmediatas en el tiempo, sino también otras necesidades de tipo educacional, de expansión y relación de los hijos y en definitiva de desarrollo de la personalidad de éstos, siempre claro está dentro de los parámetros indicados de lo que era la situación y vida familiar antes de la crisis y posibilidades del obligado a darlos.



SEXTO . - Lo relatado en el anterior fundamento de derecho lo es para dejar sentada la posición de esta Sala respecto a determinados extremos controvertidos más, no debe desviarnos del limitado ámbito de enjuiciamiento en el que nos encontramos, al pretenderse una modificación de la pensión alimenticia establecida en convenio de divorcio.

Pues bien, al amparo de los artículos 90 y 91CC , los presupuestos necesarios para la modificación son: a)Que haya tenido lugar, y así se acredite, un cambio en el conjunto de las circunstancias o representaciones consideradas al tiempo de adoptar las medidas relativas al hijo como determinantes de su contenido. Obviamente, tales circunstancias no pueden ser otras que las referidas a los ingresos de los padres obligados a proporcionar alimentos a los hijos y a las necesidades de estos últimos ( art. 146 CC ).

b)Que el cambio sea sustancial, o lo que es igual, grave, serio o importante; digno de producir un perjuicio a cualquiera de los interesados por romper la regla de proporcionalidad inicialmente aplicada.

c)Que la alteración evidencie signos de permanencia; que no se trate de un cambio meramente coyuntural o transitorio.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y examinada la documentación aportada por el actor al acto de vista resulta que no se aprecia que sus ingresos hayan disminuido, siendo correcto el cuadro realizado por la otra parte en su escrito de recurso que refleja los siguientes ingresos respecto a las anualidades sometidas a comparación, anualidad del 2013 y la del 2017, última declaración de la renta disponible. Así mientras que en el año 2013 tuvo unos ingresos por rendimientos del trabajo de 84.516,84 €, los rendimientos por actividades económicas (prestación de servicios para la Residencia de Mayores ' DIRECCION000 ' ascendieron a la suma de 13.121,58 €. Los ingresos netos totales dicha anualidad fueron de 97.638,18 €. Por su parte, la anualidad de 2017, cuando ya se ve afectada su jornada complementaria por la enfermedad padecida por el mismo, los ingresos por rendimientos del trabajo han descendido a la suma de 73.588,73 €, mientras que los rendimientos por actividades económicas han aumentado considerablemente, pues ya no presta servicios en una residencia para mayores, sino en cuatro residencias, ingresando por los mismos la suma de 53.326,45 €, en total para el 2017 ingresó 126.915,18 €, suma sensiblemente superior a la obtenida al tiempo del divorcio.

Ahora, habiendo sido excluido totalmente de la jornada complementaria como médico de urgencias hospitalarias a partir de diciembre de 2017, los ingresos que le constan en 2018, son: -Unos 2.550 € por rendimientos del trabajo; -1325,40 € como ingresos netos percibidos de la residencia DIRECCION001 ( DIRECCION002 ; -1254,33 €, Rendimientos líquidos percibidos de la RESIDENCIA DIRECCION000 .; - Rendimientos líquidos percibidos de RESIDENCIAS DIRECCION003 .:562,15€; y, -·Rendimientos líquidos percibidos de RESIDENCIA DIRECCION004 .:1.156,90€.

De todo ello se desprende que la disminución de ingresos por rendimientos del trabajo ha sido ampliamente compensada con los ingresos obtenidos por la prestación de sus servicios médicos para varias residencias de ancianos, lo que lleva a esta Sala a entender que no se ha acreditado el cambio o variación sustancial en las circunstancias económicas del apelante que justifique la reducción alimenticia interesada ni acordada en la sentencia de instancia.

Por ello, no procede una rebaja de la pensión alimenticia basada en la disminución de ingresos del alimentante, pues como se ha señalado ello no se ha producido o al menos no se ha acreditado en el procedimiento. Ahora, si se va a rebajar la misma teniendo en cuenta el mayor tiempo que la menor va a pasar con su padre y que durante dichos periodos es éste el que deberá hacer frente a las necesidades de la menor.

Por tal motivo se va a rebajar aquella a la suma de 800 € mensuales, confirmando en el resto de extremos lo resuelto por el Juzgado de instancia.

Por todo lo expuesto se estiman parcialmente ambos recursos.

SÉPTIMO . - Al estimarse parcialmente ambos recursos de apelación y en atención al objeto del procedimiento ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente los recursos de apelación interpuestos por ambas partes frente a la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 69/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Zamora en fecha 18 de diciembre de 2018 ; debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de: -Se mantiene la guarda y custodia a favor de la madre.

-El padre podrá tener consigo a la menor desde el martes a la salida del instituto hasta el viernes a la entrada del mismo durante las semanas que la madre tenga el turno de tarde. Se hará coincidir esta semana con el fin de semana que la menor tiene que estar con la madre. Igualmente tendrá consigo a su hija durante fines de semana alternos que comenzarán el viernes a la salida del instituto hasta el lunes a la entrada del mismo.

El régimen de vacaciones seguirá igual al que tenían establecido.

-La pensión alimenticia a pagar por el padre a favor de la menor se rebaja a 800 €, cantidad que deberá actualizarse anualmente conforme al IPC.

Se mantiene el resto de los extremos de la sentencia recurrida en lo no modificado por la presente resolución.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.