Sentencia CIVIL Nº 214/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 518/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 518/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-42-1-2018-0011349

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000518/2019-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000882/2018

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALICANTE

Apelante/s:BANCO DE SABADELL, SA

Procurador/es: MARIA DEL CARMEN VIDAL MAESTRE

Letrado/s: MANUEL POMARES ALFOSEA

Apelado/s: Margarita

Procurador/es : ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO

Letrado/s: MARTIN JACOBO DE LA HERRAN SABICK

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a veintinueve de junio de dos mil veinte

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000214/2020

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandad BANCO DE SABADELL, SA, representada por la Procuradora Sra. VIDAL MAESTRE, MARIA DEL CARMEN y asistida por el Ldo. Sr. POMARES ALFOSEA, MANUEL, frente a la parte apelada D. Margarita, representada por el Procurador Sr. DE LA CRUZ LLEDO, ENRIQUE y asistida por el Ldo. Sr. DE LA HERRAN SABICK, MARTIN JACOBO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. MANUEL BENIGNO FLÓREZ MENÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALICANTE, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000882/2018 se dictó en fecha 05-12- 2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'QueESTIMOla demanda interpuesta por Margarita por el Procurador de los Tribunales Sr. De la Cruz Lledo frente a la entidad BANCO SABADELL S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vidal Maestrecon los siguientes pronunciamientos:

Debo DECLARAR y DECLAROla responsabilidad legal de la entidad demandada conforme dispone el artículo 1.2ª de la Ley 57/1968, en consecuencia, debo CONDENAR y CONDENOa la entidad financiera demandada al abono y reintegro de la suma total de 75.136,76 euros, cantidad depositada en la cuenta abierta en esta entidad incrementada con el interés legal del dinero desde la fecha de sus respectivas entregas al promotor, sin perjuicio del nuevo devengo de intereses hasta que se produzca el pago o su consignación a tal fin. El interés legal será incrementado en dos puntos a partir de la fecha del dictado de la presente resolución, artículo 576 de la LEC

Se imponen las costas del proceso a la entidad demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada BANCO DE SABADELL, SA, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000518/2019 señalándose para votación y fallo el día 23-06-2020.

Fundamentos

PRIMERO.-En documentos privados de fecha 2 de marzo y 17 de junio de 2004 D. Margarita formalizó un precontrato de compraventa o reserva de una vivienda dentro de la promoción que la compañía HSIAO-KUO ESPAÑA SL estaba proyectando con el nombre de Reserva de Miraflores en unos terrenos que había adquirido en el término municipal de Manilva (Málaga). El contrato no fue cumplido por la vendedora y en este juicio la compradora reclama a Banco de Sabadell SA las cantidades entregadas a cuenta atribuyéndole responsabilidad en conformidad con la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y demás disposiciones concordantes. La sentencia de instancia ha estimado la demanda y es recurrida en apelación por la entidad bancaria demandada en súplica de otra acorde con sus iniciales pretensiones.

SEGUNDO.-La recurrente plantea diversas objeciones a la aplicabilidad de la Ley 57/1968 que no pueden tener favorable acogida:

A.- Se alega en primer lugar que la demandante no ha acreditado que tuviera intención de utilizar la vivienda para residir en ella. Pero el hecho de que el contrato se firmara en Dubai, que ella resida en la actualidad en Tailandia o que el contrato contemplara la posibilidad de escriturar la vivienda a nombre de un tercero son datos insuficientes para fundamentar un indicio serio en sentido contrario, pues es de recordar que la jurisprudencia no hace a estos efectos ninguna distinción entre residencia habitual y residencia vacacional y que al igual que otras muchas Audiencias esta Sala tiene declarado reiteradamente que siendo el comprador una persona física la carga de la prueba de la finalidad inversora corresponde a quien la invoca ( sentencias de 29 de marzo de 2017, 27 de septiembre de 2017 y 26 de septiembre de 2018, entre otras muchas).

B.- El hecho de que no se tratara de una compraventa en firme sino de un precontrato o contrato de reserva, o que el documento no mencione la Ley 57/1968, no son circunstancias que sitúen el negocio fuera de su ámbito de protección, que no está definido por una determinada modalidad de negocio de adquisición sino por el compromiso contraído por el promotor de 'cesión de viviendas mediante la percepción de cantidades a cuenta con anterioridad a la iniciación de las obras o durante el periodo de construcción' y cuyos preceptos son imperativos. Tampoco cabe sostener que los pagos reclamados no estuvieran previstos en el contrato puesto que los dos documentos antes mencionados son precisamente los que integran el contrato y coinciden plenamente con la operativa general descrita en el informe de la administración concursal del concurso de acreedores de la promotora, en el sentido de que se efectuaban por separado primero una reserva y luego un depósito con la misma finalidad, y de hecho en la lista de acreedores se emplea precisamente el concepto 'RES. Y DEP.' como origen o causa de la deuda.

C.- Lo mismo cabe decir de que el contrato se celebrase en Dubai. En primer lugar, se trata de un contrato cuyo objeto último son bienes inmuebles sitos en España, por lo que viene en aplicación la ley española conforme al art. 10-5 del Código civil. Y, por otra parte, también es en España donde estaba radicada la cuenta donde se ingresaron las cantidades que se reclaman y donde la entidad bancaria demandada tenía el deber de vigilancia de que luego se tratará, con independencia de que los ingresos procedieran de España o del extranjero.

D.- Por último, la responsabilidad de que se trata es de naturaleza solidaria y lo único que ha de acreditarse para hacerla efectiva es el incumplimiento radical y definitivo del negocio de adquisición, incumplimiento que en este caso es patente a la luz del mencionado informe de la administración concursal.

TERCERO.-Pasando al fondo del asunto, el Tribunal Supremo ha declarado la responsabilidad de las entidades bancarias que en su momento hubieran estado implicadas en el proceso constructivo y de promoción por su vinculación financiera con la constructora, atendiendo en unos casos a la emisión de las pólizas de aval previstas en la Ley 57/1968 y en otros a la gestión de la cuenta especial igualmente prevista en dicha Ley.

En el caso presente concurre en la entidad demandada el segundo título de imputación. Este título, netamente diferenciado de la emisión de pólizas de aval, fue definido por la sentencia nº 733/2015, de 21 de diciembre, mediante la siguiente doctrina de interés casacional: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Y ha sido completado con dos puntualizaciones por la sentencia nº 408/2019, de 9 de julio: la primera, que 'la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'; y la segunda, 'que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley'.

Por último, del examen de la línea jurisprudencial marcada por las sentencias citadas y, entre otras, las número 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 420/2016, de 24 de junio, 468/2016, de 7 de julio, 459/2017, de 18 de julio, 502/2017, de 14 de septiembre, 636/2017, de 23 de noviembre, 102/2018, de 28 de febrero, 503/2018, de 19 de septiembre, 408/2019, de 9 de julio y 645/2019, de 29 de noviembre, resulta que ese deber de conocimiento en que se basa la imputación de la responsabilidad es deducible de cualesquiera hechos o circunstancias, desde haber actuado la entidad bancaria como financiera de la promoción a través del llamado 'préstamo promotor' hasta las noticias ciertas que los responsables de la sucursal pudieran tener de la actividad empresarial de su cliente y del destino dado a la cuenta o cuentas por él abiertas, pasando por la constancia en los justificantes de los ingresos hechos por los compradores de datos indicativos de la finalidad de sus abonos y otros extremos de semejante entidad probatoria.

CUARTO.-El caso presente se caracteriza por la escasa prueba aportada por ambas partes sobre los extremos que se acaban de mencionar. No obstante, la resolución del Juzgado ha de confirmarse en atención a:

A.- Ninguna duda hay de que la demandante realizó los ingresos cuyo reembolso reclama en una cuenta bancaria abierta por la promotora en una sucursal de la demandada radicada en Fuengirola y por indicación de aquella.

B.- Es cierto que los documentos de ingreso no contenían ningún elemento o mención que pudiera indicar a la entidad bancaria su finalidad. Pero el informe de la administración concursal varias veces mencionado es revelador en el sentido de que: 1) las únicas actividades desarrolladas por la promotora desde su constitución fueron las allí descritas en relación con la promoción Reserva de Miraflores, en particular mediante la adquisición de los terrenos donde había de construirse, la realización de las actividades urbanísticas (proyecto arquitectónico y convenio urbanístico con el Ayuntamiento) y publicitarias correspondientes, y la celebración de contratos de reserva con toma de cantidades en depósito de clientes principalmente extranjeros; 2) esta última actividad se realizaba por vía de transferencias bancarias, en la lista de acreedores los adquirentes figuran en número superior a veinte y la administración considera que la insolvencia es definitiva por el vaciado de las cuentas bancarias donde hicieron sus depósitos; y 3) la única entidad bancaria donde la administración concursal había podido comprobar hasta la fecha del informe que la concursada tuviera cuentas era precisamente la demandada.

C.- Considerando que el documento contractual que indicaba al adquirente la cuenta donde había de efectuar los ingresos es un formulario (folio 29) es presumible que todos o una gran parte de los ingresos de los demás compradores se hicieran también en ella, y de esta multiplicidad se derivarían las posibilidades de control que fundamentan la condena de la demandada.

D.- Para esclarecer estos extremos resultaba fundamental la aportación del extracto que fue requerido a la apelante en periodo de prueba y cuyo incumplimiento debe redundar forzosamente en su perjuicio en conformidad con el art. 217-7 de la Ley de enjuiciamiento civil. No es excusa válida el tiempo transcurrido puesto en relación con el plazo de seis años previsto en el art. 30-1 del Código de comercio. La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2008, que cita las de 14 de diciembre de 1998, 14 de noviembre de 2001 y 24 de marzo de 2006, declara que dicho precepto no puede producir una dispensa general de prueba que beneficie a la entidad financiera, sino que se limita a establecer un período mínimo de tiempo durante el cual, en atención a los intereses de carácter general (de los acreedores, de los trabajadores al servicio del empresario, de carácter fiscal...), ha de conservar el comerciante los documentos que se hayan ido generando durante el desarrollo de su actividad. pero en modo alguno le releva de la carga de conservar, en su propio interés, toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que -a tenor de las normas sobre prescripción- pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible que le llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas. Y otro tanto cabe decir, incluso con mayor razón, por su carácter especial, del plazo de 10 años establecido por los arts. 25 y concordantes de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

QUINTO.-Por lo que respecta a los intereses, la demanda reclama los legalmente correspondientes desde la fecha en la que se hicieron los pagos y esta petición es también procedente. En efecto, en este punto hay que tener en cuenta que el art. 3 de la Ley 57/1968 fue modificado por la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, y posteriormente se ha visto afectado por la disposición final 3-2 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, pero ha sido común a todas las sucesivas versiones del texto fijar como fecha de devengo de los intereses la de entrega de las cantidades por el comprador al promotor, sin que sea posible alterar este terminante mandato legal acudiendo a la doctrina del llamado retraso desleal (por todas, sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 2018, 31 de octubre de 2018 y 1 de febrero de 2019, entre otras muchas).

SEXTO.-El recurso tiene razón en el sentido de que el fallo de la sentencia es confuso y en una interpretación literal podría llevar a una liquidación indebida de los intereses. Tal y como resulta de la súplica de la demanda el importe de la condena debe desglosarse de esta forma:

a.- un principal de 48.300 euros,

b.- los intereses legales de esa cantidad desde la fecha de los respectivos ingresos, que a fecha de interposición de la demanda ascendían a 26.836,76 euros.

c.- los intereses del principal desde la fecha de interposición de la demanda, que se devengarán al tipo del interés legal hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y al tipo de interés legal incrementado en dos puntos desde entonces hasta el completo pago.

SÉPTIMO.-El contenido del fundamento jurídico anterior vale como una aclaración de la sentencia de primera instancia, pero por no haberse solicitado oportunamente del Juzgado en el trámite correspondiente no puede afectar al pronunciamiento sobre costas, que han de imponerse a la parte apelante por aplicación de los arts. 394-1 y 398-1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco de Sabadell SA, representada por la Procuradora Sra. Vidal Maestre, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alicante, con fecha 5 de diciembre de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, cuyo fallo se entenderá aclarado en los términos indicados en el fundamento jurídico sexto, que se da por reproducido, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-