Sentencia CIVIL Nº 214/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 699/2019 de 07 de Abril de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 214/20

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª Mª DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la Ciudad de Almería a 7 de Abril de 2.020

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 699/19, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería seguidos con el nº 392/18, entre partes, de una, como parte apelante Dª Elena y D. Juan Alberto, representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y dirigidos por la Letrada Dª Nahikiri Larrea Izaguirre y de otra, como parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representado por el Procurador D. Javier Salvador Martín García y dirigido por la Letrada Dª Patricia Navarro Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 8 de Febrero de 2.019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Elena y D. Juan Alberto representados por el Procurador Sr. FRAILE MENA contra la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. '.

1º.- DECLARO la nulidad de parte de las estipulaciones Quinta (gastos) y Sexta (intereses demora) de la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 31 de Mayo de 2002, formalizada ante el Ilustre Notario DON HIGINIO PI GUIRADO del colegio de GRANADA, con Nº de protocolo 904 (documento nº 2, demanda).

2º.- CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato suscrito con la parte actora y a su expulsión total de la escritura. Subsistiendo su vigencia en todo lo no afectado por las estipulaciones declaradas nulas.

3º.- Se desestiman el resto de pretensiones.

4º.- No se realiza especial pronunciamiento en materia de costas.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la parte demandante se fundamenta en una errónea interpretación de las normas sobre la prescripción, partiendo de que se ejercita una acción de nulidad de ciertas cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario y que, como la nulidad es absoluta no puede apreciarse la figura de la prescripción por el trascurso del tiempo, al diferenciar las acciones de nulidad de las resarcitorias o de reclamación, como se ha hecho por la sentencia recurrida. La recurrente se apoya en su tesis en el art. 19 de la ley de Condiciones Generales de la Contratación y la jurisprudencia más reciente como las sentencias del TS de 18 de octubre de 2018 y 23 de enero de 2019

La sentencia recurrida se fundamenta en que ' No estimamos que estemos ante una única acción de nulidad imprescriptible y que no podamos distinguir, como hace de forma casi unánime la doctrina, entre la acción declarativa de nulidad y la acción de remoción de los efectos. Frecuentemente ambas acciones se han ejercitado de forma separada. De hecho, este Tribunal sólo ha tenido ocasión der renunciarse, hasta el momento, sobre acciones meramente declarativas de nulidad de la cláusula de gastos. El Tribunal Supremo, de igual modo, conoció de una acción colectiva de nuüdad, declarando abusiva la cláusula que imputa indiscriminadamente al consumidor todos ios gastos e impuestos derivados de la operación ( Sentencia de 23 de diciembre de 2015 ). Sobre la base del carácter abusivo de la atribución sin matices de todos los gastos al prestatario, la reciente Sentencia de 15 de marzo de 2018 (ECLI ES:TS :2018:848) señala que deben ser los tribunales quienes decidan y concreten 'en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores , cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de laoperación (fundamento cuarto, apartado cuarto) .' Esa acción presenta perfiles propios y apreciamos su carácter autónomo respecto de la acción principal de nulidad.

SEGUNDO.-La jurisprudencia menor ha resuelto el tema que nos ocupa de forma divergente, siendo partidaria de diferenciar la acción de declaración de nulidad de la acción de restitución ( SAP Valencia 17-4-2019) si bien la sentencia de la AP de Granada, Secc. 3ª, de 30-5-2019, ha mantenido que no puede operar la prescripción al no diferenciar ambas acciones. Así se dice: ' no es aplicable ningún plazo de prescripción o caducidad pues nos encontramos ante una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) ). En este sentido, señala la STS de 16 de octubre de 2017 (RJ 2017, 4332) que no es posible otorgar al consumidor ' una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea '. El Tribunal Supremo ha declarado, en reiteradas ocasiones que la nulidad absoluta o de pleno derecho en la que nos encontramos es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( STS 19 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 5501) , incluyendo las que en ella se citan y STS de 16 de octubre de 2017 (RJ 2017, 4332) , entre otras), sin que por tanto la acción sea susceptible de prescripción. En este sentido, la naturaleza imprescriptible de la acción de nulidad se extiende a las consecuencias derivadas de este pronunciamiento que no pueden conceptuarse como una acción independiente y, en todo caso, el efecto restitutorio no deriva del art. 1303 CC (LEG 1889, 27) sino que tiene similitudes analógicas a una acción de pago de lo indebido

Este criterio es asumido por esta Audiencia al entender que no puede diferenciarse la nulidad de la cláusula abusiva de la restitución de las cantidades derivadas de dicha nulidad, como se ha apreciado en alguna antigua sentencia del T. Supremo y algunas AAPP, porque la nulidad absoluta puede alegarse en cualquier momento y sus efectos no pueden estar sujetos a plazos de prescripción. Por otra parte el momento a partir del cual se puede ejercitar esa acción de reclamación es desde que se declare la nulidad. Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja (Sección 1ª), de 21.02.2018: '... D) Se rechaza este motivo de recurso, por cuanto que la acción para ejercer el resarcimiento y obtener la devolución de las cantidades entregadas no puede iniciarse su cómputo sino hasta que se declare la nulidad de la cláusula. Hasta ese momento difícilmente podían los actores haber ejercitado con éxito ninguna reclamación. Es cuando se declara la nulidad de la cláusula cuando pueden solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, como consecuencia de esa nulidad, de ahí que en la propia sentencia en la que se declare la nulidad, se produce el resarcimiento en relación con los gastos indebidamente abonados.

También sobre este tema, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 24 de octubre de 2017, recurso 997/2017 , en la que se dispone: '...La demandada pone de manifiesto el importante lapso de tiempo transcurrido desde la firma del contrato y pretende la desestimación de la demanda sin entrar en el fondo del asunto, por estar caducada la acción de nulidad que ejercita la actora y/o prescritas las que permiten reclamar los efectos restitutorios derivados de aquella.. La imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia 1080/2008, de 14 de noviembre : '...En cuanto a la prescripción de la acción de nulidad baste señalar que el Artículo 1301 del Código Civil se refiere a los contratos meramente anulables -en que concurran los requisitos que expresa el art. 1261 , como refiere el art. 1300 - y no a aquellos que, como los simulados, quedan viciados de nulidad radical o absoluta, respecto de los cuales la acción para tal declaración es de carácter imprescriptible'.... El vicio que puede motivar la declaración de nulidad de las cláusulas litigiosas no es un vicio del consentimiento, en el sentido del art. 1261 del Código Civil , que se refiere a la nulidad relativa o anulabilidad, respecto de aquellos contratos en los que concurran los elementos esenciales para su formación, esto es, consentimiento, objeto y causa. Por el contrario, la declaración de abusividad de una cláusula contractual conlleva la sanción de nulidad absoluta o de pleno derecho, de acuerdo con la normativa especial en esta materia, contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo art. 83 establece que: 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'. Así , sentado el carácter de nulidad absoluta en la sanción que puede imponerse a la cláusula impugnada, de ser declarada abusiva y, constituyendo doctrina jurisprudencial la imprescriptibilidad de esta acción, procede desestimar las alegaciones de la demandada en relación con este extremo.'

En la misma línea citaremos la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 12 de noviembre de 2018 en la que se insiste en el referido argumento: 'Si la acción de nulidad es imprescriptible, la pretensión de obtener las consecuencias de dicha declaración (esto es, la restitución de prestaciones) seguirá al menos su iter temporal. La acción es la misma aunque se consigan distintos pronunciamientos: uno declarativo y otro de condena, ambos derivados de una misma acción, la de nulidad contractual y es que no puede ejercitarse (y, por tanto no puede comenzar el plazo de prescripción como diremos más adelante) acción de restitución de prestaciones de contrato nulo si, previamente o a la vez, no se declara la nulidad del mismo... '

Finalmente citaremos la sentencia del TS de 19-12-2019 , n.º 662 al decir que : No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa. 2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva. 3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018 de 19 de febrero .

TERCERO.-Por lo expuesto procede revocar la resolución recurrida y aplicando los criterios del TS en cuanto al reparto de los gastos derivados de la constitución de un préstamo hipotecario, lo procedente es que se estimen las reclamaciones del abono de la mitad de los gastos de Notaría y Gestoría, más los de Registro y tasación a cargo de la entidad, lo que determina la cantidad de 944,84 euros.

CUARTO.-,En materia de costas procede no hacer especial pronunciamiento al estimarse solo en parte la demanda y estimarse en parte este recurso, todo ello conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

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Fallo

Que con ESTIMACIÓNparcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 8 de Febrero de 2.019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería en los autos de Procedimiento Ordinario de que deriva la presente alzada, debemos de revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar estimado en parte la demanda interpuesta por los actores Dª Elena y D. Juan Alberto debemos de condenar y condenamos a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a abonar a los primeros la cantidad de 944,84euros más los intereses legales desde la fecha de la demanda, sin hacer especial pronunciamiento en materia de las costas primera instancia ni de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.