Sentencia CIVIL Nº 214/2021, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 148/2021 de 24 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

A UD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A VILA

SENTENCIA: 00214/2021

Este tribunal compuesto por los señores magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 214/2.021

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

DON LUIS CARLOS NIETO GARCÍA

En la ciudad de Ávila, a veinticuatro del mes de septiembre del año dos mil veintiuno.

Vistos ante esta ilustrísima audiencia provincial en grado de apelación los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 296/2.020, seguidos en el juzgado de primera instancia número dos de Ávila, recurso de apelación número 148/2.021, entre partes, de una como apelantes-apelados Dª. Blanca y D. Victorio representados por el procurador D. Carlos Luis Sacristán Carrero y dirigidos por el letrado D. César Muñoz Garrido y de otra como apelante-apelada la sociedad Caja Rural de Salamanca Sociedad Cooperativa de Crédito representada por la procuradora Dª. María Inmaculada Porras Pombo y defendida por la letrada Dª. Laura Curto Suarez.

Actúa como ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Dueñas Campo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila se dictó sentencia de fecha dos del mes de febrero del año 2.021, cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Carlos Sacristán Carrero en nombre y representación de Dª. Blanca y D. Victorio contra la entidad caja rural de salamanca sociedad cooperativa de crédito, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura identificada en la demanda en los extremos referidos en el apartado A) del suplico de la demanda; y asimismo debo condenar y condeno a la demandada a eliminar la referida condición general de la contratación en los aspectos indicados del contrato de préstamo hipotecario; y debo condenar y condeno a la referida entidad bancaria a reintegrar a la parte actora la cantidad total de quinientos sesenta y cuatro euros con cuarenta y dos céntimos de euro (562,42 €), más los intereses legales en los términos referidos en el fundamento de derecho tercero; y que debo declarar y declaro la cuantía del procedimiento como determinada con arreglo a lo establecido en el último fundamento de derecho; y todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada resolución interpusieron ambas partes procesales recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni practicado prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto tanto por la representación procesal de la parte actora o demandante D. Victorio y Dª. Blanca como por la representación procesal de la parte demandada (por vía de impugnación de sentencia) la sociedad Caja Rural de Salamanca Sociedad Cooperativa de Crédito la sentencia de fecha dos del mes de febrero del año dos mil veintiuno dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 296/2.020 por los siguientes motivos o causas de apelación:

A.- Recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Victorio y Dª. Blanca:

Único.- Cuantía del procedimiento.

B.- Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad Caja Rural de Salamanca Sociedad Cooperativa de Crédito:

1.- Improcedente condena al pago de la totalidad de los gastos notariales derivados de la constitución del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca.

2.- Improcedente condena al pago de las costas procesales en la primera instancia.

Antes de entrar a resolver sobre el fondo del litigio este tribunal quiere señalar que siempre y en todo caso aplica la doctrina jurisprudencial emanada de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y para aquellas cuestiones sobre las cuales no se haya pronunciado la mencionada sala primera de lo civil del tribunal supremo, siempre y en todo caso aplica la doctrina ya dictada sobre la misma materia por esta audiencia provincial de Ávila, ya que, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esas dos doctrinas jurisprudenciales (tanto del tribunal supremo como de la propia audiencia provincial de Ávila) vinculan a esta audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( artículo nueve y apartado tercero de la constitución) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( artículo primero y apartado séptimo del código civil), todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los artículos catorce y veinticuatro de la constitución ( sentencias del tribunal constitucional 242/1.992 de veintiuno del mes de diciembre y 46/1.996 de veinticinco del mes de marzo, entre otras muchas).

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la única causa o motivo del presente recurso de apelación relativa a la cuantía del procedimiento, esto es, si el presente procedimiento civil es de cuantía indeterminada, tal y como pretende la parte actora o demandante D. Victorio y Dª. Blanca, o es de cuantía determinada, tal y como pretende la parte demandada la sociedad Caja Rural de Salamanca Sociedad Cooperativa de Crédito y ha resuelto en tal sentido la sentencia objeto del presente recurso, hay que señalar que la audiencia provincial de Ávila de manera muy reiterada viene señalando que la cuantía en esta clase de procedimientos civiles en los cuales se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula contractual inserta en un contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca o en un contrato de similares características y al mismo tiempo y como consecuencia de lo anterior una reclamación de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas por el consumidor o usuario es indeterminada.

Así la reciente sentencia de fecha seis del mes de marzo del año 2.019, reiterando lo ya dicho en otras muchas sentencias anteriores, afirma que 'en relación a la cuantía del procedimiento esta audiencia provincial ya se ha pronunciado sobre este extremo, entre otras muchas, en sentencia de doce del mes de septiembre del año 2.018 (rollo de apelación 192/2.018) y auto de la misma fecha (rollo de apelación 168/2.018), que indican: 'no se puede desconocer que la determinación de la cuantía o valor del bien litigioso ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente ( artículo 264.3 de la ley de enjuiciamiento civil), toda vez que de su concreción puede depender la determinación del procedimiento aplicable ( artículos 249.2 y 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil) o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación ( artículos 477.2.2º y 255.1 de la ley de enjuiciamiento civil), determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda ( artículos 253.1.2º de la citada ley) si no es impugnada.

La sala, previa la oportuna deliberación, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada y ello por dos razones:

a.- Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( artículo 249.1.5º de la ley de enjuiciamiento civil y ley de trece del mes de abril del año 1.998), que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.

b.- Porque, de no aplicarse la regla anterior y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente), el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( artículo 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil)'.

O como señala la audiencia provincial de Asturias en sentencia de cinco del mes de julio del presente año (año 2.018), por citar sólo alguna, 'debe señalarse que la fijación de la cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al juzgado de primera Instancia número seis y en el presente caso al juzgado número dos de Ávila, por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan sólo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que, cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan sólo vaya a desplegarse en materia de costas'.

También cabe traer a colación la sentencia de la audiencia provincial de Baleares de veintiocho del mes de junio del presente año (año 2.018), y las que en ella se citan, según la cual: 'En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal se ejercita con la demanda es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 de la ley de enjuiciamiento civil, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del código civil. Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro, y el vencimiento anticipado, por lo que el motivo ha de ser estimado', por lo que el motivo se estima (en igual sentido sentencia de la audiencia provincial de Ávila de veintiséis del mes de septiembre del año 2.018)'.

Pero es más, de hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula objeto de controversia, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior. Ese proceso, que sólo perseguiría la nulidad, debe también concretar la cuantía, por exigencia del artículo 253.1 de la ley de enjuiciamiento civil, siendo lo más coherente con la jurisprudencia que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto por la cuantía que dispone el artículo 251 de la ley de enjuiciamiento civil, lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva.

TERCERO.-En lo que se refiere a la distribución entre el consumidor o usuario y el profesional o empresario de los gastos de notaría, tal cuestión objeto de debate ha sido resuelta por las sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintitrés del mes de enero del año 2.019 que literalmente afirman que 'gastos notariales

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el artículo 63 del reglamento del notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía, y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma sexta del anexo II del real decreto 1.426/1.989, de diecisiete del mes de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517.2.4ª de la ley de enjuiciamiento civil), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo), como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

Más recientemente la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de quince del mes de febrero del año 2.021 afirma que 'en cuanto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2.019, de veintitrés del mes de enero, concluimos que, como 'la normativa notarial (el artículo 63 del reglamento notarial, que remite a la norma sexta del anexo II del real decreto 1.426/1.989 de diecisiete del mes de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista - por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

De acuerdo con este criterio jurisprudencial, que se acomoda plenamente a la doctrina expuesta en la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad.

Procede en consecuencia estimar parcialmente el motivo segundo del recurso de casación, ya que la sentencia recurrida condenó indebidamente a la parte recurrente a reintegrar todos los gastos notariales cuando sólo debió condenarle a reintegrar la mitad'.

CUARTO.-Entrando a conocer sobre la segunda cuestión objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad Caja Rural de Salamanca Sociedad Cooperativa de Crédito relativa a la condena en costas en primera instancia a la mencionada parte demandada dado que se ha allanado a las pretensiones de la parte actora D. Victorio y Dª. Blanca antes de contestar a la demanda, hay que señalar que en materia de costas en primera instancia los artículos 394 y 395 de la ley de enjuiciamiento civil contemplan varias situaciones en atención a los pronunciamientos de la sentencia que pone fin al litigio: vencimiento total (que comporta, en principio, la imposición de las costas a la parte vencida o cuyas pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas), vencimiento parcial (supuesto en el que, como regla general, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes, salvo que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad) y allanamiento de la parte demandada. Con relación a esta última situación el ya citado artículo 395 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil establece que, 'si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas, salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado'. En consecuencia, si bien el artículo 395 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil parte del principio general de no imposición de costas a la parte demandada que se allana a las pretensiones de la parte actora antes de contestar a la demanda, también prevé la posibilidad de imponerlas cuando el tribunal aprecie que ha existido mala fe y lo razone debidamente.

En general, la mayoría de las audiencias provinciales ha venido considerando que existe suficiente motivo para apreciar mala fe a los efectos de imposición de costas en los supuestos en los que la parte demandada muestra su expreso allanamiento a las pretensiones actoras, siempre que previamente hubiera sido requerida por la parte demandante para la realización de alguna actividad o el abono de una determinada cantidad a fin de evitar una posterior reclamación judicial y el contenido del previo requerimiento coincida sustancialmente, lo cual no significa que tenga que ser con carácter necesario exactamente igual, con la petición de la demanda posterior, pues infringe el principio general del derecho que impone el ejercicio de los derechos subjetivos conforme a las exigencias de la buena fe y prohíbe venir contra los actos propios ( artículo siete apartado primero del código civil) la parte que no atiende un previo requerimiento extrajudicial y da lugar a la interposición de una demanda ante los tribunales de justicia para allanarse posteriormente a unas pretensiones sustancialmente coincidentes, que no necesariamente iguales, se reitera, con las que fueron objeto del requerimiento extrajudicial (así, sentencia del tribunal supremo de veintiséis del mes de junio del año 1.990 o sentencias de la sección primera de la audiencia provincial de Valladolid de trece del mes de enero del año 1.998, de la audiencia provincial de Segovia de veintinueve del mes de mayo del año 1.998, de la sección sexta de la audiencia provincial de Asturias de veinticinco del mes de abril del año 1.999, de la sección tercera de la audiencia provincial de Navarra de ocho del mes de febrero del año 2.000, de la sección duodécima de la audiencia provincial de Barcelona de veintidós del mes de mayo del año 2.000 y de la audiencia provincial de Huesca de cinco del mes de septiembre del año 2.000, entre otras muchas). Coincidiendo sustancialmente con esta doctrina, el artículo 395 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil considera que, en todo caso, existe mala fe a los efectos de imposición de costas a la parte demandada que se hubiese allanado a demanda antes de contestarla 'si, antes de presentada la demanda, se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente justificado de pago o se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación'.

En el supuesto concreto que es sometido a la decisión de este tribunal, procede en efecto la imposición de las costas a la parte demandada ya que debe considerarse abiertamente contraria a las exigencias de la buena fe la actitud de tal parte demandada que, pese a allanarse a las pretensiones de la contraparte de forma previa a la contestación a la demanda, ha dejado de atender un requerimiento fehaciente en el que se exigía de ella la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca denominada 'gastos a cargo de la parte prestataria' o su eliminación de dicho contrato y al mismo tiempo la devolución de las sumas de dinero indebidas pagadas por la parte actora y consumidora a fin de evitar una posterior reclamación judicial, ya que el contenido del previo requerimiento coincide sustancialmente con la petición de la demanda posterior.

En efecto la aplicación al caso concreto de este criterio de imposición de costas requiere valorar si concurre la identidad sustancial entre el contenido del requerimiento fehaciente dirigido por la parte actora y consumidora a la parte demandada y profesional o empresario con anterioridad a la interposición de la demanda y el pedimento o pedimentos del suplico de esta demanda, ya que, si el contenido de ambas peticiones no es coincidente, no cabrá apreciar mala fe en la parte demandada allanada a los efectos del artículo 395 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil.

Tal cuestión objeto de debate ha sido ya resuelta por esta audiencia provincial de Ávila en supuestos análogos al caso aquí enjuiciado al menos en otras dos ocasiones. Así en la sentencia de quince del mes de febrero del año 2.019 se afirma que 'el legislador en el artículo 395 de la ley de enjuiciamiento civil positiviza la doctrina jurisprudencial sentada en torno a lo dispuesto en el artículo 523 de nuestra derogada ley de enjuiciamiento civil de 1.881, al disponer que, si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado, entendiendo en todo caso que existe mala fe si, antes de presentada la demanda, se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación. Y conforme a esta doctrina jurisprudencial elevada al rango de disposición legal (sentencias de treinta y uno del mes de diciembre del año 1.992, cuatro y ocho del mes de noviembre del año 1.993, dieciséis del mes de junio del año 1.994, veintitrés del mes de noviembre del año 1.995 y nueve del mes de enero del año 1.996) la mala fe ha de ser entendida en forma amplia, de acuerdo con la finalidad perseguida por el precepto que no es otra que, por un lado, evitar la condena en costas del allanado cuando con anterioridad a la presentación de la demanda no haya tenido ocasión de conocer o de cumplir la prestación por no haber recibido reclamación alguna o por cualquier otro motivo legítimo y, por otro, establecer una especie de beneficio legal a favor del litigante vencido cuando con el allanamiento evita la continuación de un costoso procedimiento, de la que se infiere que debe entenderse incursa en dicha mala fe a la parte demandada cuya conducta previa ha sido la causante de la interposición de la demanda judicial; actuación extraprocesal que ocasiona precisamente el comienzo de una litis que objetivamente le es imputable a través del dolo, culpa grave o incluso por mero retraso prolongado en el cumplimiento de la obligación reclamada, suponiendo un ataque al crédito o derecho de la parte actora. Y la aplicación de ese entender de la mala fe y de los efectos derivados del requerimiento previo exigen una valoración del mismo y de la actitud de la parte demandada frente a él con anterioridad al proceso y durante la litispendencia.

Por otro lado las audiencias provinciales han venido considerando que existe suficiente motivo para apreciar la mala fe a los efectos de imposición de costas en los supuestos en los que la parte demandada muestra su expreso allanamiento a las pretensiones actoras, siempre que previamente hubiera sido requerida por la parte demandante para la realización de alguna actividad o el abono de una determinada cantidad a fin de evitar una posterior reclamación judicial y el contenido del previo requerimiento coincida sustancialmente con la petición de la demanda posterior, pues infringe el principio general del derecho que impone el ejercicio de los derechos subjetivos conforme a las exigencias de la buena fe y prohíbe venir contra los actos propios ( artículo 7.1 del código civil) la parte que no atiende un previo requerimiento extrajudicial y da lugar a la interposición de una demanda ante los tribunales de justicia para allanarse posteriormente a unas pretensiones sustancialmente coincidentes con las que fueron objeto del requerimiento extrajudicial (así sentencia del tribunal supremo de veintiséis del mes de junio del año 1.990 o sentencias de la sección primera de la audiencia provincial de Valladolid de trece del mes de enero del año 1.998 o de la audiencia provincial de Huesca de cinco del mes de septiembre del año 2.000, entre otras muchas). Coincidiendo sustancialmente con esta doctrina, el artículo 395.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil considera que en todo caso existe mala fe a los efectos de la imposición de costas al demandado que se hubiese allanado a la demanda antes de contestarla 'si, antes de presentada la demanda, se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación'.

Aplicando la expresada doctrina al presente caso se observa que, con carácter previo a la interposición de la demanda hubo un requerimiento extrajudicial, realizado dieciséis meses antes de la interposición de la demanda, sin que la demandada siquiera se dignase contestar. Además, en discrepancia con la sentencia de instancia, dicho requerimiento debe considerarse sustancialmente coincidente con el petitum de la demanda posteriormente deducida, habida cuenta que del mismo sólo fue excluido el importe correspondiente al impuesto de actos jurídicos documentados, pero se mantuvo en su integridad la petición de declaración de nulidad de la cláusula que, entre otros conceptos, incluía el mismo.

Como reiteradamente ha declarado esta audiencia, la estimación se considera como sustancial, ya que conforme a la sentencia del tribunal supremo de veintiuno del mes de octubre del año 2.003 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

En el presente caso, dado que la cláusula ha sido declarada nula, sin perjuicio de que algunos de los efectos de dicha declaración de nulidad no hayan sido los que pretende la parte recurrente, no puede sino considerarse que la estimación verificada es sustancial, con la consecuencia que ello depara en relación a la condena en costas de la primera instancia ex artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil. Y si sustancial es la estimación de la demanda cuando únicamente se excluye el importe del impuesto aludido, en lógica coherencia también han de considerarse sustancialmente coincidentes el requerimiento extrajudicial verificado y la demanda posteriormente deducida, por lo que cobra plena vigencia el artículo 395.1 de la ley de enjuiciamiento civil, determinando la existencia de mala fe en la parte demandada, acarreando la condena en costas de la primera instancia y, con ello, la estimación del recurso'.

Por su parte la sentencia también de esta audiencia provincial de Ávila de fecha dos del mes de septiembre del año 2.019 afirma que 'el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, que acuerda no hacer especial pronunciamiento en materia de costas, con fundamento en el artículo 395.1 de la ley de enjuiciamiento civil, dado que no se aprecia mala fe en la conducta de la entidad demandada en la medida que la reclamación extrajudicial contiene pretensiones que no han sido objeto de reclamación y por otro lado la estimación parcial no es sustancial en términos cuantitativos.

Puesto que el allanamiento implica que se dicte una resolución acogiendo las pretensiones del actor que han sido objeto de expreso reconocimiento por el demandado, en materia de costas rige también en estos casos el principio general del vencimiento del artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil. Sólo en el caso excepcional de que el allanamiento se produzca antes de contestar la demanda, no procederá la imposición de costas, salvo que el tribunal aprecie mala fe en el allanado, de acuerdo con el artículo 395.1 de la ley de enjuiciamiento civil que, después de sentar la regla de no imponer las costas al demandado que facilita el éxito de la acción mediante la aceptación expresa de sus pedimentos, establece la salvedad de que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado, la cual se entenderá que existe si, antes de presentada la demanda, se hubiera formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación. Pero, en cualquier caso, la aplicación del citado artículo 395.1 de la ley de enjuiciamiento civil implica que el allanamiento, por ser total e incondicionado, al mostrar la plena conformidad del demandado con todas las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda, evite la continuación del proceso y ponga fin al mismo definitivamente, dictándose sentencia de acuerdo con lo solicitado por el actor ( artículo 21.1 de la ley de enjuiciamiento civil).

Respecto a la concurrencia de mala fe en el allanado, la apreciación de la mala fe del demandado, a los efectos del artículo 395.1 de la ley de enjuiciamiento civil, precisa un juicio de valor de la conducta, necesariamente extraprocesal, que esta parte haya seguido sobre la cuestión planteada, en orden a la iniciación del litigio, para lo cual habrá que determinar, no ya si el demandado obró con malicia, sino si con su injustificada actitud, también meramente culpable o negligente, provocó y obligó al actor a interponer la demanda y, en definitiva, fue su conducta preprocesal la causante del pleito. Esta interpretación de la citada norma tiene su fundamento doctrinal en el principio de causalidad, aunque matizado por el de culpabilidad del allanado, exigido por imperativo legal, y permite orillar las dificultades con las que normalmente se encuentra el actor para probar la estricta mala fe subjetiva de su contrario, puesto que el allanamiento de éste impide normalmente entrar en la fase probatoria del procedimiento, que le permitiría acreditar con mayor facilidad el comportamiento malicioso del demandado, presumiéndose legalmente la existencia de la mala fe cuando, antes de presentarse la demanda, se ha formulado al demandado requerimiento de pago o demanda de conciliación ( artículo 395.1 y párrafo segundo de la ley de enjuiciamiento civil).

Lo decisivo en tales casos será, en definitiva, comprobar si realmente el allanado estuvo siempre dispuesto a cumplir su obligación y el planteamiento del proceso obedece a una actitud precipitada y gratuita del actor, que no reclamó al demandado su cumplimiento antes de iniciar el proceso, o, por el contrario, el demandante se vio forzado necesariamente a acudir a los tribunales para obtener la satisfacción de su derecho ante la actitud morosa, rebelde o negligente del interpelado respecto al cumplimiento de su obligación, considerando especialmente la existencia de previos requerimientos extrajudiciales por parte de aquél, así como la homogeneidad o identidad entre lo pedido en la demanda y lo reclamado extraprocesalmente, que hacen presumir la mala fe del allanado. Para probar esta circunstancia y, en definitiva, valorar la actitud preprocesal del allanado, puede acudirse a los documentos que acompañen tanto a la demanda como al propio allanamiento, en cuanto constituyen un principio de prueba que 'ab initio' ha de reputarse válido, en relación con los hechos alegados sobre este particular en uno u otro escrito. Por otra parte, el hecho de que el artículo 395.1 y párrafo segundo de la ley de enjuiciamiento civil siente una presunción legal de mala fe, en el supuesto de haberse formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o de que se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación, antes de presentada la demanda, no impide al tribunal considerar acreditada dicha mala fe por cualquier medio probatorio, con independencia de que se hayan hecho esta clase de reclamaciones y de que su objeto sea el pago o cualquier otra forma de cumplimiento de la prestación debida.

En el presente supuesto, habiéndose allanada la entidad financiera demandada a la demanda interpuesta, con posterioridad al trámite de contestación a la demanda, a la que se había opuesto previamente, de los propios hechos alegados en dicho escrito iniciador del proceso, y si bien es cierto, que la reclamación extrajudicial previa efectuada, según documento número cinco aportado junto con el escrito de demanda que tenía por objeto la nulidad de la cláusula financiera relativa a todos los gastos y tributos derivados del préstamo con garantía hipotecaria, sin embargo, la demanda formulada finalmente tiene por objeto la declaración de nulidad parcial de la cláusula quinta de gastos no siendo objeto de reclamación inherente a dicha acción, la cantidad correspondiente al impuesto de actos jurídicos documentados y gastos de tasación, reservándose la acción para ulterior reclamación, demanda que fue presentada, según sello de registro de decanato el día diez del mes de mayo del año 2.018. Como se indicaba, la reclamación se limita a la nulidad parcial de la citada cláusula gastos y a los conceptos de notario, registro de la propiedad y gestoría por la suma total de 801,10 euros. El allanamiento, como se ha indicado, tuvo lugar una vez contestada la demanda (el día veinticinco del mes de febrero del año 2.019). Y dicho allanamiento, como se observa, lo es en la suma de 480,43 euros (menos del cincuenta por ciento de la cantidad total objeto de reclamación), de manera que ante la actitud por la entidad demanda renuente al cumplimiento voluntario de lo reclamado, ha de presumirse su mala fe, a los efectos del artículo 395.1 y párrafo segundo de la ley de enjuiciamiento civilley de enjuiciamiento civil, sin que tal presunción haya sido desvirtuada por ninguna prueba en contrario. Por todo ello, estimamos que la parte demandada allanada es merecedora de la condena al pago de las costas procesales de la primera instancia, con arreglo al citado artículo 395.1 de la ley de enjuiciamiento civil y, en consecuencia, el recurso de apelación debe ser estimado en cuanto a éste motivo'.

En el presente supuesto objeto de recurso de apelación, y siguiendo la doctrina jurisprudencial de esta audiencia provincial de Ávila antes citada, se debe señalar que ciertamente se formulan varias peticiones en la reclamación previa extrajudicial y que algunas de las mismas no coinciden con las que se hacen en la demanda, pero tales peticiones contaron con la negativa y rechazo generalizado de la sociedad mercantil bancaria demandada que posteriormente se allana a las mismas peticiones cuando se presenta la demanda. No existe al respecto por tanto una modificación relevante en la demanda presentada posteriormente porque concreta parte de las peticiones anteriormente formuladas y que fueron rechazadas por la sociedad mercantil financiera. Por tanto, existe requerimiento previo, que es lo exigido para apreciar mala fe en el allanamiento a los efectos de lo dispuesto en el artículo 395.1 de la ley de enjuiciamiento civil.

La reclamación extrajudicial previa tenía como finalidad evitar el proceso y merecía una respuesta de la entidad financiera que hubiera podido concretar los conceptos de la devolución de los gastos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula, petición que se formula con claridad en la reclamación previa, sin que se aprecie modificación relevante en la demanda presentada posteriormente porque concrete las cuantías que se solicitan; pero lejos de ello la parte demandada contesta negando uno por uno la totalidad de los gastos objeto de reclamación.

En consecuencia y por todo ello procede la aplicación del artículo 395.1. párrafo segundo de la ley de enjuiciamiento civil, que considera que hay mala fe procesal de la parte demandada que se allana antes de contestar a la demanda pues con carácter previo se había practicado un requerimiento extrajudicial al que se dio una respuesta negativa y de rechazo generalizado. Se ha dado a la sociedad mercantil bancaria demandada la oportunidad de solucionar el asunto extrajudicialmente, existiendo entonces mala fe en el allanamiento posterior a la demanda.

QUINTO.-En materia de costas procesales de la segunda instancia conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Que, estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora o demandante D. Victorio y Dª. Blanca y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia de fecha dos del mes de febrero del año 2.021 dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 296/2.020, debemos revocar y revocamos dicha sentencia parcialmente y en su lugar acordamos:

1.- Declaramos que la cuantía del presente procedimiento es indeterminada.

2.- Condenamos a la parte demandada la sociedad Caja Rural de Salamanca Sociedad Cooperativa de Crédito S.A. a pagar a la parte actora D. Victorio y Dª. Blanca la mitad de los gastos notariales derivados de la escritura de contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca (204,49 euros) así como el interés legal del dinero de la citada suma conforme a la sentencia de primera instancia.

3.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.