Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 1136 de 2019 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló Juicio Ordinario número 154 de 2018
SENTENCIA NÚM. 214 de 2021
Iltmo. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrado:
Don JULIAN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ
En la Ciudad de Castelló, a veintidós de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día seis de mayo de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr. Juez de Refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 154 de 2018.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. José cecilio Castillo González y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Salvador Samuel Tronchoni Ramos, y como apelados, Doña Antonia, Don
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Ricardo y Doña Brigida, representado/as por el/a Procurador/a D/ª. Javier Fraile Mena y defendido/as por el/a Letrado/a D/ª. Nahikari Larrea Izaguirre, no personados en esta alzada.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.
Antecedentes
PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de DOÑA Antonia, DON Ricardo y DOÑA Brigida, frente a BANKIA, S.A. y,
en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación QUINTA, relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, que impone a la prestataria asumir los gastos de aranceles notariales y registrales y honorarios de gestión y tasacióna excepción de las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio; contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 30 de septiembre de 2.015, autorizada por el notario D. Jesús María Piqueras Gómez, bajo su protocolo nº 577.
Condeno a BANKIA, S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A restituir a la parte actora la cantidad de 1.371,45euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone los gastos al demandante. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.
- A eliminar de su clausulado dichas estipulaciones y en consecuencia no aplicarlas.
2.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación Sexta, relativa al Interés de Demora contenida en la escritura de préstamo con garantía
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hipotecaria, de fecha 30 de septiembre de 2.015, autorizada por el notario D. Jesús María Piqueras Gómez, bajo su protocolo nº 577.
Condeno a BANKIA, S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.
3.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación 4ª, relativa a la imposición del pago en concepto de comisión de apertura a cargo de la parte prestataria; contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 30 de septiembre de 2.015, autorizada por el notario D. Jesús María Piqueras Gómez, bajo su protocolo nº 577.
Condeno a BANKIA, S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A restituir a la parte actora la cantidad de 600,00euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone dicho pago al demandante. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo el pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.
4.- DECLARO la nulidad de la estipulación financiera sexta bis, relativa al vencimiento anticipado, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 30 de septiembre de 2.015, autorizada por el notario D. Jesús María Piqueras Gómez, bajo su protocolo nº 577.
CONDENO a BANKIA, S.A.
- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.
Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.
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De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo'.
SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia en la que se acuerde desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el demandante, absolviendo a su representada de todos los pedimentos deducidos en su contra, todo ello con imposición de costas a la apelada.
Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de apelación presentado por la representación procesal de Bankia, con expresa condena en costas de esta instancia a la parte apelante, confirmando la Sentencia n.º 516/2019 de acuerdo a los argumentos alegados en este escrito de oposición.
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 2 de octubre de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 19 de enero de 2021 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 18 de marzo de 2021, llevándose a efecto lo acordado.
TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.
Fundamentos
SE ACEPTANlos de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Doña Antonia, Don Ricardo y Doña Brigida formularon demanda frente a Bankia SAen ejercicio de la acción de
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nulidad de condiciones generales de la contratación relativas a la cláusula de imposición de gastos a los prestatarios hipotecantes y a la que regula el vencimiento anticipado de la deuda, reclamando la devolución del importe indebidamente abonado por la cláusula de gastos que incluían los del impuesto de actos jurídicos documentados.
Posteriormente la representación de la parte actora ha presentado escrito desistiendo de la reclamación de la cantidad abonada por el impuesto de actos jurídicos documentados como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos. También amplió la demanda pidiendo la nulidad por abusiva de la cláusula que regula la comisión de apertura o formalización del préstamo y de la que fija los intereses de demora, interesando con relación a la primera la devolución del importe abonado por la misma que cifró en 600 €.
La representación de Bankia SA se ha personado en el procedimiento, se ha opuesto a la demanda y ha solicitado su desestimación con expresa imposición de costas a los demandantes.
La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda y ha declarado la nulidad por abusiva de las cuatro cláusulas que se interesaban. Ha condenado a la demandada a abonar al actor la cantidad de 1.371,45 € como consecuencia de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos. Y ha condenado también a la entidad bancaria a devolver la cantidad de 600 €, cantidad abonada como pago de la comisión de apertura. Finalmente ha impuesto expresamente el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.
Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la representación de Bankia S.A.
Defiende en el primero de los motivos la validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura. Se opone a continuación a que se hayan impuesto los intereses desde el momento del pago sobre las cantidades objeto de condena, al haber aplicado erróneamente el artículo 1.303 del Código Civil. Finalmente califica de improcedente la imposición a esa parte de las costas, en virtud de lo establecido en el artículo 394-1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por las serias dudas de derecho respecto a la atribución de los gastos originados por la formalización de la escritura de préstamo hipotecario, pidiendo por todo
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ello la integra desestimación de la demanda, con expresa imposición de costas a la apelada.
La representación de los demandantes ha presentado escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto, solicitando la confirmación de la resolución dictada y la expresa imposición de costas a la parte apelante.
SEGUNDO.-Comisión de apertura.
Antes de entrar en el examen del primero de los motivos del recurso diremos que en el mismo se solicita la integra desestimación de la demanda, cuando se ha declarado la nulidad por abusiva de cuatro cláusulas y en el recurso tan sólo muestra su oposición con que se haya declarado dicha nulidad respecto de una de ellas, por lo que en ningún caso procedería decretar la desestimación de la demanda.
Comenzando por el examen del primero de los motivos del recurso, tal y como antes hemos expuesto, se recurre por la entidad demandada los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia que declaran la nulidad de la cláusula de la escritura litigiosa relativa a la comisión de apertura y la condena a restituir a la parte actora la cantidad de 600 €.
En la escritura de préstamo hipotecario de 30 de septiembre de 2015 se estableció una cláusula cuarta referida a las comisiones disponiendo en su apartado primero que 'Sin perjuicio del interés pactado, la comisión de apertura será del 0,50%, calculada sobre el importe concedido o, en caso de ampliación, calculada sobre el importe del capital en que se amplia el préstamo, a satisfacer por el CLIENTE, de una sola vez a la firma del contrato, con un importe mínimo de QUINIENTOS EUROS (500 €)'.
No es objeto de controversia que el importe abonado por la comisión de apertura fue de 600 €.
En la Sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2018 analizamos la posible nulidad por abusiva de la cláusula que impone el pago de la comisión de apertura y, citando resoluciones
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de la denominada jurisprudencia menor a favor y en contra de su carácter abusivo, consideramos que procedía declarar la nulidad por abusividad de la cláusula y la condena de la entidad bancaria a la devolución de la cantidad percibida sobre la base, en esencia, de que 'ni ha aportado el folleto informativo o la oferta vinculante que debió entregar, ni ha acreditado qué trabajos, gestiones o averiguaciones llevó a cabo para la verificación de la solvencia de los prestatarios que justifiquen el cargo'.
Para llegar a esta conclusión, los argumentos en los que se ha basado dicho carácter abusivo y, consecuentemente, la declaración de nulidad son los siguientes:
'La juzgadora de instancia fundamenta su declaración de nulidad en que se trata de una cláusula impuesta por una de las partes, que no ha admitido la negociación sobre la misma y que no obedece a servicios efectivamente prestados.
No cabe duda de que la cláusula ahora controvertida es, como las restantes atacadas, una condición general que no ha sido objeto de negociación individualizada. Puesto que no se discute que los actores tienen la condición legal de consumidores, recordamos que la legislación protectora de consumidores y usuarios es disciplina legal imperativa y no dispositiva y que, susceptible de ser complementada por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, el artículo 1.1 de ésta dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Añade el art. 1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.
Por otra parte, con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de
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los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, partiendo de que se entiende por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC como, en fin, en virtud del art. 3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que 'El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.
Y como no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.
Partiendo de lo dicho, carece totalmente de virtualidad el alegato que se refiere al conocimiento de la cláusula antes de su firma, a que 'renegar de la misma' contradice los propios actos, a la vez que invoca el principio 'pacta sunt servanda', que no es sino el aforismo objeto de recepción en los arts. 1091 y 1254 CC , que dice que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y que deben cumplirse según su tenor.
La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, dispone en su art. 5.5 que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un 'folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes'. El apartado 1 del artículo 13 obliga a la entrega del folleto y el apartado 2 dice que 'el mismo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor'.
Pues bien, no hay ninguna prueba de que se elaborara el folleto que la norma establece ni, obviamente, que se entregara a los clientes que solicitaban la concesión del préstamo, pues solamente se ha traído al procedimiento la copia de la escritura de préstamo
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hipotecario.
Vista la escasez probatoria, tampoco se acredita la entrega de la oferta vinculante contemplada por el art. 23 de la Orden EHA/2899/2011.
Al examinar la legalidad de la comisión de apertura, puede plantearse la cuestión acerca de si integra el precio del contrato y, siendo así, no está sometida al control de abusividad ( art. 4.2 Directiva 93/13/CEE ). Pero para poder examinarla y ofrecer una respuesta es necesario conocer, por lo menos, a qué responde dicha comisión y probar que el solicitante del préstamo fue debidamente informado con carácter previo, sea mediante el folleto informativo, sea a partir de la oferta vinculante.
En el presente caso, no puede efectuarse la correspondiente valoración, pues no se conoce si existió previo conocimiento por los clientes.
No hay obstáculo a la posibilidad de declaración de nulidad de la cláusula discutida, precisamente por aplicación de la legislación protectora de los consumidores que, como ya hemos dicho, tiene carácter imperativo, pues de nada serviría si no lo tuviera la finalidad legislativa de proteger a la parte objetivamente débil del contrato.
Partiendo de que es abusiva la cláusula que impone un pago que ni corresponde a efectivas prestaciones, ni acerca del que el consumidor cliente ha recibido la información que la ley exige, no se justifican aquellas con la mera referencia genérica a ' todas las gestiones' previas a la concesión del préstamo, pues si tan plurales son ninguna dificultad debería tener la parte en precisar siquiera algunas de ellas.
No es suficiente decir que existe el servicio, si no se acredita el mismo'.
Con tales precisiones, destacando la ausencia de unanimidad en los criterios de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y citando resoluciones que, no considerándola abusiva, se inclinaban por su mantenimiento, se añadía en la citada resolución:
'Sin embargo, es mayoritario en los tribunales de apelación el criterio de considerar que se trata de una cláusula abusiva. Sostiene esta corriente de opinión judicial
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que no corresponde a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, tal como se establece en el párrafo segundo del art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios ('Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'), por lo que la aplicación del principio de 'realidad del servicio remunerado' da lugar a su declaración de abusividad, si no se acredita la prestación del servicio.
En el mismo sentido, se añade que no se entiende la razón de que deba ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio) lo que motiva al prestamista a contratar. Y si bien el art 87.5 LGDCU admite la facturación de aquellos costes no repercutidos, su interpretación no debe ser extensiva y su importe ha de adecuarse al servicio efectivamente prestado, que deberá probarse por el profesional.
La referencia en la normativa sectorial a dicha comisión no impide la aplicación de la legislación protectora de los consumidores ( STS 9 de mayo de 2013 ), tanto porque aquella normativa impone la realidad del servicio, como por obvias razones de jerarquía normativa.
No es óbice a lo dicho que la Ley 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito contemple la comisión de apertura en su artículo 5.2.b ), primer inciso: 'En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Se trata de una norma que ni concreta la cuantía de la comisión y que, refiriéndose a ella en términos tan generales, no debe prevalecer sobre el art.
87.6 del TR de la Ley de Consumidores y Usuarios (RD Legislativo 1/207) que, siendo norma especial, considera abusivas las cláusulas que impongan al consumidor una retribución por servicios no prestados efectivamente. A ello se añade en el presente caso la ausencia del folleto informativo y de la oferta vinculante, lo que no ha acreditado el profesional que se opone a la reclamación y a quien incumbía la prueba de los hechos favorecedores de su postura.
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Y en el proceso la falta de prueba de la prestación de tales servicios, que no se acreditan por la facturación del 1% sobre el principal del préstamo equivale a su inexistencia ('quod nos est in actis non est in mundo')'.
Posteriormente, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremode 23 de enero de 2019, que se cita en el recurso, analizó la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y llegó a la conclusión que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que 'la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo', circunstancia que 'justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'y, de otro, que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones'.Por todo ello, concluía que 'en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisiónde aperturaestá excluida del control de contenido'y 'constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo'.
Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020).
Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación
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entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible''(apartado 60) y que'solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados'(apartado 61), añade que 'incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal'(apartado 63), aunque 'para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal'y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este'(apartado 64).
Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que 'el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'(apartado 68) y que 'incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo',pues 'de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión'( apartado 70), concluye señalando que 'el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal
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del contrato'deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro'.
Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018, cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 600 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.
Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.
No consta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, 'conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula'ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión.
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Se rechaza por todo ello el motivo del recurso.
TERCERO.-Intereses sobre las cantidades reclamadas.
La Sentencia de instancia al condenar a la demandada a la devolución de la cantidad de 1.371,45 €, indebidamente abonados por la aplicación de la cláusula de gastos, y la de 600 €, como pagado por la cláusula que establece la comisión de apertura, ha impuesto sobre las cantidades objeto de condena los intereses legales desde el momento de su pago por la parte actora y hasta el día de la Sentencia, momento en que dichos intereses se incrementarían en dos puntos, hasta su completa satisfacción.
Se opone a esa imposición de intereses el apelante porque considera que ha sido aplicado erróneamente el artículo 1.303 del Código Civil en cuanto a la devolución de las cantidades correspondientes a la devolución por los gastos, entendiendo aplicables por el contrario los artículos 1.100 y siguientes también del Código Civil porque Bankia no recibió cantidad alguna, de forma que habrán de imponerse desde la fecha de la reclamación extrajudicial.
El criterio seguido en la Sentencia de instancia ha sido el aplicado por esta Sala en cuanto hemos considerado que nos encontramos ante el reintegro de unas cantidades cuyo pago o abono no debió de haber realizado la parte prestataria, por lo que el pago de los intereses es acorde con la devolución decretada.
Esta es la conclusión que igualmente se alcanzó en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 725 de 19 de diciembre de 2018, donde se consideró que 'Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .
De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.
En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a
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dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.
Procede por ello desestimar el motivo del recurso.
CUARTO.-Costas de la instancia.
En el último de estos motivos se opone el apelante a que se hayan impuesto a esa parte las costas de la instancia, en primer lugar porque considera que procede la desestimación de la demanda o en su caso su estimación parcial, y además porque en todo caso entiende concurrentes la existencia de dudas de derecho.
No se ha desestimado la demanda y tampoco ha habido una estimación parcial de la misma por lo que ha resultado debidamente aplicado el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto ha impuesto las costas a la parte demandada.
Tenemos en cuenta para ello que, comparando la demanda y el escrito de ampliación de la misma con el contenido de la Sentencia de instancia, sólo se ha reducido la cantidad solicitada como devolución de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios por los gastos, de los que se pedían en la demanda, tras el desistimiento de la reclamación por el impuesto de actos jurídicos documentados, la cantidad de 2.289,30 € € mientras que en la Sentencia de instancia se han rebajado a 1.371,45 €.
En esta cuestión la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) ha establecido que ' En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa
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índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).
Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.
La aplicación al caso enjuiciado de estas consideraciones obliga a modificar el criterio seguido con anterioridad por esta Sala, en el que teníamos en cuenta si el importe concedido excedía o no del 15 % de lo solicitado, y a mantener la imposición de las costas de la instancia a la parte demandada. Fundamentamos esta decisión en que se han estimado la totalidad de las pretensiones de la demanda y en que no puede ser argumento bastante para dejar sin efecto dicha imposición una reducción en las cantidades solicitadas como devolución de los gastos abonados.
Tampoco podemos apreciar en esta cuestión la concurrencia de dudas de derecho, siguiendo para ello el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 472 de 17 de septiembre de 2020 que ha establecido que ' Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a
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los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.
Añade dicha Sentencia que'En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.
7.-Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales'.
Se rechaza en consecuencia y por ello el motivo del recurso y se desestima en consecuencia el recurso de apelación, confirmando la resolución dictada.
QUINTO.-Costas de la alzada.
Respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).
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Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada el día seis de mayo de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr. Juez de Refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 154 de 2018, confirmamos la resolución recurrida e imponemos el pago de las costas de la alzada a la parte apelante.
Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.
Contra esta Sentencia puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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