Sentencia CIVIL Nº 214/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 511/2021 de 16 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00214/2022

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: MCB

N.I.G.07026 42 1 2020 0002626

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000511 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.1 de EIVISSA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000488 /2020

Recurrente: Hermenegildo, Estefanía , BANCO SANTANDER, SA

Procurador: JOSE LUIS MARI ABELLAN, JOSE LUIS MARI ABELLAN , JOSE LOPEZ LOPEZ

Abogado: ALBERT GARCIA BORRAS, ALBERT GARCIA BORRAS , DAVID VICH COMAS

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

Rollo núm. 511/21

Autos núm. 488/20

SENTENCIA núm. 214 /22

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. Miguel-Álvaro Artola Fernández.

MAGISTRADOS:

D. Jaime Gibert Ferragut.

Dª Ana Calado Orejas.

En Palma de Mallorca, a dieciséis de mayo de dos mil veintidós.

VISTOS, en fase de apelación, los autos de juicio ordinario sobre nulidad contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Eivissa, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelanteD. Hermenegildo y Dª Estefanía, con la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Luis Marí Abellán y la dirección letrada de D. Albert García Borrás, siendo parte demandada-apelantela entidad 'BANCO SANTANDER, S.A.' con la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José López López y la dirección letrada de D. David Vich Comas; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel-Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Eivissa en fecha 10 de marzo de 2021 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad contractual y reclamación de cantidad, seguidos con el número 488/20, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá:

'De conformidad con la normativa aplicada y tomando en debida consideración los criterios jurídicos expuestos ESTIMO la demanda presentada a instancias de Hermenegildo y Estefanía con la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Luis Marí Abellán y la dirección letrada de D. Albert García Borràs contra BANCO SANTANDER S.A. con la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José López López y la dirección letrada de D. David Vich Comas. La demandada debe satisfacer a los actores la cantidad de 31.771,62 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial. No se hace pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dichos recurso fueron instado por las representaciones procesales de ambas partes, demandante y de la parte demandada, y se basaron en las alegaciones que se expondrán en la fundamentación jurídica de esta resolución.

TERCERO.-La representaciones procesales de las respectivas partes apeladas se opusieron a los motivos de los correspondientes recursos interpuestos de adverso, haciendo propios al respecto los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusieran en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad y sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso sobre la base de las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, integrada por D. Hermenegildo y Dª. Estefanía, accionaba contra la entidad 'BANCO SANTANDER, S.A.', explicando que los actores suscribieron, en julio de 2011, 50 títulos de Obligaciones subordinadas del Banco Popular 8% VT.07-21 (ISIN NUM000) por importe de 50.000 euros, y, posteriormente, en octubre de 2011 suscribieron otros 25 títulos de Obligaciones subordinadas de Banco Popular 8,25% VT.10-21 (ISIN NUM001) por importe de 25.000 euros. Es decir, acabaron suscribiendo 75 títulos de Obligaciones subordinadas del Popular por un importe total de 75.000 euros. Dichas suscripciones se realizaron en la oficina nº 6.814 de Banco de Crédito Balear, sita en la localidad de Sant Antoni de Portmany.

Exponen la actora, asimismo, que como doc. nº 1.A, se aporta extracto de la consulta de operaciones de valores de los actores por el que se acredita la titularidad de los 75 títulos de Obligaciones subordinadas de Banco Popular. Y, asimismo, como doc. nº 1.B se aporta la Orden de compra de los primeros 50 títulos de las referidas Obligaciones subordinadas; y como doc. nº 1.C captura de pantalla de la operación de adquisición de los restantes 25 títulos, comprados con posterioridad, dado que, de esta última, no se dispone Orden de compra. Subrayando la actora que, en las órdenes de compra aportadas: '...se aprecia la falta de definición del producto, así como la falta de información esencial sobre las características y naturaleza del mismo, pues simplemente refiere el producto como 'Obligaciones Subordinadas Banco Popular VT.07-21'; no aparece la definición que sí refiere el correspondiente folleto informativo que se debería haber entregado a mis mandantes con suficiente antelación. A mayor abundamiento, de DOCUMENTO Nº 2 se aporta extracto de la cuenta de valores a fecha de enero de 2015 por el que se refleja la titularidad de los 50 títulos de Obligaciones Subordinadas por un lado, y los 25 títulos restantes por el otro.'

Sin perjuicio de ello, exponía la demanda que: ' lo cierto es que en marzo de 2015 mis mandantes solicitaron al banco la disposición de unos 10.000 euros de aquellos depositados en las Subordinadas, con lo que la entidad procedió a la entrega a mis mandantes de 10 títulos (de la adquisición de los 50.000 euros de Obligaciones Subordinadas 8%), obteniendo la suma de 10.684,52 euros. De DOCUMENTO Nº 3 se aporta orden de venta de los 10 títulos de las Obligaciones Subordinadas; y el importe obtenido por la venta de dichos títulos, esos 10.684,52 euros, se ve reflejada en el extracto de la consulta de valores que se ha acompañado de DOCUMENTO Nº 1. 3.'

Explicaba la demanda que, con dicha operación de venta, en marzo de 2015 los hoy actores se quedaron con 40 títulos de las Obligaciones subordinadas 8% adquiridas en julio de 2011, y con los otros 25 títulos de las Obligaciones subordinadas 8,25% adquiridas en octubre de 2011. Añadiendo que ' Esta solicitud de disposición parcial del capital invertido por parte de los actores, que conllevó la venta de esos 10 títulos, demuestra la falta de conocimiento del producto contratado y su naturaleza; y la obtención del capital solicitado reforzó su idea de que el producto suscrito funcionaba a modo de depósito. Así las cosas, lo cierto es que los actores creyeron haber suscrito un producto sin riesgo, con unos intereses elevados, y que podían disponer del capital cuando lo necesitaran.'

En consecuencia, y precisando la representación procesal de la parte actora que sus clientes son minoristas y que en ningún momento recibieron información 'clara y transparente sobre la inversión que iba a realizar. Y si bien es cierto que los actores también suscribieron Bonos convertibles del Popular, ello no significa que tengan conocimiento en productos financieros complejos como lo son las Obligaciones Subordinadas objeto de litigio, ni tampoco es óbice de que en este caso concreto se cumplieran con las obligaciones de información de Banco Popular.';terminaron suplicando que, previos los trámites procedimentales legales, se dicte sentencia con los pronunciamientos siguientes:

'Como ACCIÓN PRINCIPAL:

1) Se declare la NULIDAD de la adquisición de los 75 títulos de Obligaciones Subordinadas del Popular, suscritas en julio y octubre de 2011, por error en el OBJETO y DOLO, por no comprender la esencia del contrato, y producto contratado.

2) Declarada esa nulidad, se restituyan las prestaciones, y se condene a la demandada al pago de la cantidad de 75.000 euros, menos el importe obtenido con la venta de los 10 títulos en 2015, esos 10.684,52 euros, más los intereses legales desde la fecha de adquisición de las obligaciones subordinadas, por un lado, y restando también los rendimientos percibidos por mis mandantes por otro, también con su interés legal.

3) Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Como ACCIÓN SUBSIDIARIA:

Para el negado supuesto de no acogerse la pretensión anterior, se estime la ACCIÓN DE RESARCIMIENTO POR DAÑOS Y PERJUICIOS derivada de la mala comercialización de los títulos de Obligaciones Subordinadas del Popular, por infracción grave del deber de información por dolo directo y dolo reticente, y se condene a la demandada a satisfacer a mis mandantes la cantidad de 31.771,62 EUROS, resultante del importe de las suscripciones realizadas menos los rendimiento brutos percibidos, y debiéndose adicionar los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

Por su parte, la entidad bancaria demandada alegó, a través de su escrito de contestación, la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento (error y dolo). Añadiendo que, en términos dialécticos y como hipótesis, en la tesis de la demanda los actores necesariamente habrían conocido las características y los riesgos reales del producto con motivo de la percepción del interés del primer trimestre posterior a la contratación (un 8% y un 8,25%, claramente superior al de un depósito a plazo fijo garantizado), y, en todo caso, tras

recibir la información referida a la cotización de las obligaciones subordinadas en el mercado secundario a finales del año 2011, que revelaba que era inferior al importe nominal invertido. Precisando que un depósito a plazo fijo garantizado no cotiza en un mercado secundario, ni su valor oscila en función de la cotización correspondiente. La constatación de esa circunstancia ya desharía cualquier posible vicio del consentimiento. Y, como tiene establecido de manera reiterada la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, el conocimiento de esa primera circunstancia sobre la naturaleza de la inversión determina que en esa fecha se entienda producida la consumación del contrato a efectos del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulabilidad. Habiendo transcurrido más de cuatro años entre ese 'dies a quo' y la presentación de la demanda, por lo que la acción debe ser desestimada.

Sostiene, asimismo, que el ejercicio de esta acción no es posible en aquellos casos de aplicación de las medidas previstas en la Ley 11/2015, de 15 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, pues resulta incompatible con la finalidad y principios de esta norma. Y, sin perjuicio de lo anterior, sostiene que: 'en ningún caso se produjo error y dolo: el Banco informó debidamente a los actores del riesgo, típico y consustancial a la naturaleza de las obligaciones subordinadas, consistente en la postergación de su derecho al cobro respecto de otras clases de acreedores para el caso de liquidación o disolución de la entidad emisora -efecto equivalente al derivado del dispositivo de resolución y a las medidas acordadas por la JUR e implementadas por el FROB-, que era el riesgo que podía concretarse y que efectivamente se concretó. d) En ningún caso cabría calificar la situación de hecho que se examina como error invalidante del consentimiento, pues el alegado error en ningún caso recaería sobre un elemento esencial: las obligaciones subordinadas suscritas por los demandantes siempre han sido eso, obligaciones (valores mediante los cuales el emisor reconocía o creaba una deuda de dinero) subordinadas (ocupando un orden de prelación subordinado de cobro en determinadas circunstancias). No es que se contratase creyendo que era una cosa y luego resultase que era otra distinta. Cuando se invierte en obligaciones subordinadas se asume el riesgo de subordinación, que fue exactamente el que se materializó.'

Por todo ello, y redundando en que: se está en presencia de un producto (obligaciones subordinadas de una entidad financiera cotizada) consistente en la suscripción de títulos de renta fija emitidos por el Banco Popular, con vencimiento a diez años, asumiendo la subordinación de los valores en el orden de prelación de cobro en caso de insolvencia; que la retribución era de un 8,25% anual, superior a la convencional, lo que suponía admitir, a título de contrapartida, la subordinación directamente relacionada con la situación del emisor; que la estructura del producto contratado no era compleja, negando que el Banco Popular facilitara al mercado información falsa; y considerando que, en consecuencia, no cabe la estimación de la acción indemnizatoria por responsabilidad contractual por supuestos incumplimientos de obligaciones precontractuales de información. Terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se desestimase íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia consideró, a partir del material probatorio aportado a los autos, que la acción principal estaba caducada, pero, no obstante, estimó la acción subsidiaria en base a los razonamientos siguientes:

'La primera de las acciones se encontraría caducada, dado el dies a quo que se establece en la propia demanda (marzo de 2015), y la fecha en la que se presenta ésta, esto es, junio de 2020. Así, la acción se encontraría caducada, por lo que debe desestimarse.

Se accede, en cambio, a la segunda de las acciones, que no se encuentra, dada su naturaleza (acción personal) prescrita. En este supuesto, la carga de probar la correcta información suministrada a los actores, conforme su perfil, le corresponde a la demandada (cf. art. 217.7 LEC ). En el presente supuesto, la cantidad de documentos presentados junto con la contestación carecen de concreción. La parte demandada no consigue probar que el consumidor concreto que le reclama recibiera, en el momento de la referida contratación, toda la información necesaria, y de forma comprensible.

En consecuencia, se condena a la demandada a satisfacer la cantidad de 31.771,62 euros, resultante del importe de las suscripciones realizadas menos los rendimientos brutos percibidos, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial, desde el momento la prueba correctamente (ver documento número 6).'

Todo ello, sin hacer pronunciamiento sobre costas: 'Ex art. 394.1 LEC se constatan dudas de derecho ante la contienda planteada en atención a pronunciamientos jurisdiccionales con criterios jurídicos distintos.'

Frente a dicha resolución fueron interpuestos sendos recursos de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.-Cuestiona la parte actora-apelante el Fundamento de derecho cuarto de las sentencia, por considerar que en él se dispone erróneamente que la demanda fijaba el ' dies a quo'en marzo de 2015, y que, dada la fecha de presentación de la misma, se encontraría caducada. Afirmando la recurrente, por el contrario, que: '..., no es cierto que la demanda fije cómo dies a quo el mes de marzo de 2015 pues contrariamente a lo dispuesto por la sentencia de instancia, en el apartado sexto de la demanda, se dispone que el dies a quo es el 7 de junio de 2017 , trayendo a colación la Sentencia núm. 769/2014, de fecha 12 de enero de 2015, de la Sala Civil del Tribunal Supremo , a tenor de los siguientes argumentos:

'En relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Añadiendo a continuación que: 'A mayor abundamiento, el contrato de las obligaciones subordinadas en el que se han ido pagando intereses remuneratorios es un contrato de tracto sucesivo, el contrato ha estado vivo hasta la intervención del banco el 7 de junio de 2017, por lo tanto, el plazo, además de lo dicho anteriormente, coincide con esa fecha a efectos del dies a quo para el ejercicio de la reclamación judicial.'

Recalca la actora-apelante, en dicho sentido, que en el caso de que se hubiera considerando la concurrencia de la caducidad de la acción principal de nulidad, fijando como 'dies a quo' marzo de 2015 con motivo de la operación de venta de 10 títulos de Obligaciones subordinadas 8%, también la apelante se opone a tal conclusión por entender que '...de la documentación aportada a los autos no se acredita que por el hecho de la venta de esos títulos los actores tuvieran conocimiento de las verdaderas características del producto suscrito, pues todo lo contrario, con dicha operación aún se refuerza más la creencia errónea que tenían sobre el producto, que podían disponer del dinero si lo necesitaban.'

Seguidamente, la representación procesal de la parte demandante-apelante atacó el pronunciamiento en costas, afirmando que la sentencia de instancia, si bien estima íntegramente la acción de daños y perjuicios ejercida de forma subsidiaria, a pesar de ello no hace imposición de costas a la parte demandada ex artículo 394.1 de la LEC, por considerar que existen dudas de derecho en atención a pronunciamientos jurisdiccionales con criterios jurídicos distintos. Alegando la recurrente que: '..., no podemos compartir este pronunciamiento pues sabido es que el artículo 394 LEC , como antes el art. 523 LEC 1881 , sienta el principio del vencimiento. Con arreglo al mismo, las costas deben imponerse a la parte cuyas peticiones sean desestimadas totalmente, como aquí ha ocurrido. La única excepción a ello se da cuando el tribunal aprecie, debiendo en su caso explicarlo en la resolución, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Y no apreciamos en el supuesto de autos la concurrencia de tales 'serias dudas', en el bien entendido que deberá tratarse, no de las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico, sino de dudas 'graves, importantes y de consideración', tal como se recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y en una de las acepciones de la palabra 'serio'. Las serias dudas han de ser del tribunal, que es quien ha de valorar el grado de dificultad, no las que hayan podido tener los litigantes. No se dan tales serias dudas en el caso de autos, que no tienen cabida en el sentido a que se refiere el precepto citado y a los fines pretendidos por la recurrente. Como venimos razonando, la palmaria falta de información facilitada a la entidad demandante vició el consentimiento negocial de los actores, lo que se ha verificado de forma contundente en la instancia, por lo que con acierto se le deben imponer las costas de primera instancia.'

Por todo ello, la parte actora-apelante terminó suplicando que se dicte en esta alzada sentencia por la que se estime la acción principal de nulidad de la adquisición de los 75 títulos de Obligaciones subordinadas del Popular, con las solicitadas consecuencias de dicha nulidad. Y, subsidiariamente, que, manteniendo el pronunciamiento respecto de la estimación de la petición subsidiaria, se impongan las costas de instancia a la parte demandada.

CUARTO.-Por su parte, la entidad bancaria, también apelante, reitera sus consideraciones respecto de la caducidad de la acción de nulidad y sostiene que, en cualquier caso, de no apreciarse por la Sala la caducidad de la acción, se debería partir de la premisa de que la demandada carece de legitimación pasiva para el ejercicio de acciones ejercitadas de contrario; y ello, porque no es objeto de discusión que la resolución del Banco Popular y su posterior adquisición por Banco Santander, se produjo en aplicación de lo dispuesto en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (' Ley 11/2015'). Y, siendo ello así, debe tenerse presente lo señalado en su artículo 37, cuyo apartado 2 dice así:

«2. En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes:

a) La reducción del importe principal será permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que, en su caso, pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5.

b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.

c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3».

Por otro lado, y como quiera que tampoco es discutido que los títulos valores de la demandante fueron objeto de amortización como consecuencia de la decisión administrativa del FROB '..., ello comporta que, según dispone la citada Ley 11/2015, la demandante únicamente tendría derecho a indemnización derivada de la amortización de los títulos si una hipotética sentencia dictada en el proceso de impugnación de aquella decisión del FROB reconociera este derecho.'

Seguidamente, alegó la demandada apelante la concurrencia de un pretendido error en la valoración de la prueba, afirmando que no existió incumplimiento del deber de información, y concluyendo en que la sentencia recurrida estima indebidamente la responsabilidad contractual sobre los contratos de suscripción de las obligaciones subordinadas, puesto que: '..., en todo momento se facilitó la información y documentación pertinente a la parte demandante, practicándose incluso el correspondiente test de conveniencia, que ratificaba el conocimiento y experiencia del Sr. Hermenegildo en productos de carácter complejo. Dejamos señaladas dos sentencias de nuestro Tribunal Supremo a efectos ilustrativos sobre la necesaria toma en consideración de la experiencia inversora de individuos dentro del círculo familiar directo de la actora: sentencia número 207/2015, de 23 de abril , del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil [LA LEY 50728/2015], y sentencia número 12/2017, de 13 de enero, del Tribunal Supremo, Sala Primera , de lo Civil [LA LEY 168/2017]. Por lo que respecta al deber de información, el juzgado a quo entiende que se incumplió por parte del Banco, como hemos mencionado. Sin embargo, a juicio de esta parte, la lectura de la documentación informativa y contractual que fue entregada al cliente con anterioridad a la contratación evidencia que no es posible sostener razonablemente que no se facilitase información clara, completa y adecuada sobre los riesgos del producto. En este sentido, basta con leer los mencionados trípticos informativos resumen del folleto de la emisión, adjuntos como Documentos núm. 54 y 55 de la contestación. En la primera página, primera columna de ese documento (tríptico resumen de las condiciones de la emisión), se destaca una advertencia que se refiere a 'los supuestos de liquidación o disolución del Emisor de las Obligaciones Subordinadas', riesgo que finalmente se materializó.'.

Seguidamente, alegó la demandada-apelante la que califica como inexistencia de nexo causal entre el daño cuya reparación se pretende y el eventual incumplimiento obligacional que se le imputa a la demandada; explicando que, la pérdida o perjuicio económico que los demandantes reclaman no son consecuencia del eventual incumplimiento contractual imputado a la entidad demandada, porque: '...una cosa es la relevancia que pueda tener hasta un momento determinado, por falta de información, el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, otra muy distinta, la frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Y es que, las circunstancias de las que se dio cuenta en el relato fáctico de la contestación a la demanda son las que condujeron al agotamiento de la liquidez de la entidad y a que la JUR ordenase la resolución de la entidad, lo que nada tienen que ver con la supuesta (e inexistente) falta de información. Del mismo modo, la resolución de la Entidad que acabó con la depreciación de las Obligaciones Subordinadas adquiridas fue a raíz de la volatilidad inherente a las mismas, lo que tampoco viene causado por una falta de información al actor. Además, los actores pudieron haber vendido en el mercado secundario en cualquier momento los títulos, pero decidieron mantenerlos. Esa decisión suya rompe cualquier relación de causalidad.'

QUINTO.-En dicho marco de debate apelatorio, debe la Sala comenzar, en primer término y por razones de sistemática, con la solicitud de revocación del pronunciamiento de caducidad y de no imposición de costas en primera instancia, sostenidos por la parte actora. Debiendo concluir, respecto del primero de ellos, que no puede prosperar el recurso en la medida en que, tal y como se sostiene en la sentencia de instancia, el 'dies a quo' debe computarse desde marzo de 2015, siendo la fecha de presentación de la demanda junio de 2020. Bien entendido que no cabe pretender computar, en el caso de autos, el 'dies a quo' desde la fecha de intervención del Banco Popular, puesto que la parte actora procedió a poner a la venta parte de su paquete de Obligaciones subordinadas del Banco Popular, teniendo lugar la transacción en marzo de 2015, debiéndose entender, como sostiene la parte demandada-apelada, que como consecuencia de esa venta tuvieron que ser conscientes de la naturaleza del producto, puesto que, no siendo discutido que adquirieron 75 títulos de Obligaciones subordinas por valor de 1.000 euros cada título y vendieron 10 títulos por importe de 10.684,52 euros (bloque documental 1 a 3 de la demanda), resultaba evidente que no se trataba de un depósito a plazo fijo garantizado, puesto este tipo de productos no cotiza en un mercado secundario ni su valor oscila en función de la cotización correspondiente. La constatación de esa circunstancia ya hubo de permitir a los hoy demandantes, empleando una diligencia razonable, replantearse la propia naturaleza del producto adquirido y que este, obviamente, era un instrumento distinto al pretendido depósito o valor sin riesgo que se invocaba en la demanda.

Por lo tanto, procede desestimarse el recurso de apelación de la parte actora en este punto. No así en cuanto a las costas procesales devengadas en primera instancia, y ello habida cuenta de que, como se verá, la Sala mantendrá el pronunciamiento relativo a la estimación de la pretensión subsidiaria, no siendo atendible el alegato de la parte demandada-apelada relativo a que: aunque la contraparte entienda que ha existido una estimación 'total' de la pretensión subsidiaria y que esto conlleva la aplicación del artículo 394.1 LEC ' ..., no podemos olvidar la reducción cuantitativa de la pretensión principal de 64.315,48 a 31.771,62 euros en la subsidiaria, esto es, una reducción del 50% de lo primeramente solicitado.'; añadiendo que esto lleva a interpretar que, para el Juzgador 'a quo', la demanda había sido parcialmente estimada.

Invocación de la apelada que no puede ser atendida por la Sala en la medida en que la estimación de la petición subsidiaria ha sido plena en primera instancia, no parcial, lo que determina, por el principio de vencimiento, la imposición de costas a la parte demandada. Y, por otro lado, ni en la sentencia de instancia ni en los motivos de oposición a la apelación en este punto se justifica, ni siquiera se motiva, porqué habría de entenderse que el caso genera las 'serias dudas de hecho o de derecho' a las que se refiere el art. 394.1 de la LEC para configurar la excepción al citado principio de vencimiento.

Cabe recordar, en dicho sentido, que tal y como se pronuncia la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo de 2016 (Rec.: 2532/2013): '(...) la estimación del recurso conlleva que, en cuanto a costas, se condene a la demandada al pago de las costas de primera instancia, pues es jurisprudencia constante la que afirma que la estimación de alguna de las peticiones formuladas con carácter alternativo o subsidiario determina la condena en costas del demandado por aplicación del principio del vencimiento objetivo'.

SEXTO.-Respecto del recurso de apelación sostenido por el Banco, y obviando lo relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad al haber sido esta ya declarada en primera instancia y confirmada por la Sala, se analizará primeramente el alegato relativo a que demandada carecería de legitimación pasiva para soportar las acciones ejercitadas de contrario, fundado en que la resolución del Banco Popular y su posterior adquisición por Banco Santander se produjo en aplicación de lo dispuesto en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (Ley 11/2015). Conclusión que la apelante deriva del artículo 37.2 de dicho texto legal.

Debiendo la Sala reiterar lo ya dicho en su reciente sentencia número 196, de fecha dos de mayo de dos mil veintidós (Pte. Sra. Calado), en la que, en materia de obligaciones subordinadas se consideró, en un argumento extensible al caso que nos ocupa, que:

'La Sala no comparte esta argumentación de la apelada, y ya ha resuelto al respecto en varias resoluciones. La sentencia que se cita de esta sección de 24 de abril de 2020 trata un supuesto distinto como era la adquisición de bonos convertibles en acciones.

Se entiende que la acción de anulabilidad por error vicio de consentimiento es una acción idónea. Así, en la Sentencia nº 74/2020, de 25 de febrero , (Ponente Sra. González López), FJ 5º, señalando lo siguiente:

'....se advierte que en nuestro Derecho interno el conflicto entre la normativa societaria y la normativa de valores proviene de que en el Derecho Comunitario Europeo las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas, no obstante lo cual la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades, o, más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas, de manera que el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis y no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con ello, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos 'ex tunc' ( artículos 1300 y 1303 del Código Civil ) cuando dicho error es sustancial y excusable y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de éstas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esa sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora).'

Y más recientemente, esta Sección ha asumido esta doctrina interpretativa en resoluciones como la Sentencia nº 369/2020, de 28 de septiembre de esta Ponente , y de 24 de mayo de 2021 (Ponente Sr. Gibert), entre otras:

'En lo que concierne a la falta de legitimación pasiva 'como consecuencia de la aplicación de las previsiones contenidas en la Ley 11/2015, de 15 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión', la apelante hace alusión a su art. 37.2.b ) que dice así:

En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes: b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.

Sin embargo, a juicio de este tribunal el precepto no exime a la recurrente de responder frente a la acción de nulidad contractual puesto que tiene encaje en la salvedad que la propia norma contempla: ' excepto cuando se trate de una obligación ya devengada'.'

Seguidamente, alega la demandada apelante la concurrencia de experiencia por parte del codemandado, Sr. Hermenegildo, en la adquisición de productos de similar naturaleza; así como un pretendido error en la valoración de la prueba, sosteniendo la recurrente que no existió incumplimiento del deber de información; y concluyendo que la sentencia estima indebidamente la responsabilidad contractual.

Contexto en el que llama la atención a la Sala el hecho de que, por un lado, no se motiva ni justifica en la argumentación del recurso el alcance de dicha pretendida experiencia y su extrapolación al producto concreto debatido, y menos aún en lo relativo a la otra codemandada. Y, por otro lado y tal y como admite la propia parte demandada-apelante, en el acto de la Audiencia previa celebrado en primera instancia, esta propuso la declaración testifical de D. Alfredo, empleado del Banco que en su día intervino en la comercialización de las Obligaciones subordinadas con los actores, siendo dicha prueba inadmitida. Y, sin embargo, dicha parte no ha reiterado tal petición de prueba en la alzada, la cual hubiera eventualmente permitido conocer los pormenores de la comercialización de las Obligaciones subordinadas con los actores, y, en su caso, los niveles de información proporcionados. Prueba cuya ausencia, por lo tanto, perjudica la posición de la parte demanda en la medida en que la documental aportada al respecto no es suficiente. Hallándonos, nuevamente, en un entorno probatorio similar al referido en la citada sentencia de esta Sala, recaída con el número 196 en fecha dos de mayo de dos mil veintidós, en la que, al igual que en el caso de autos, se trataba de obligaciones subordinadas y se consideró, en un argumento extensible al caso que nos ocupa, que en la documental no cabe constatar suficientemente acreditado que se realizaran adecuadamente los test de conveniencia, ya que sólo se aportan documentos relativos a los 'Resultados de test', sin que ni siquiera conste el contenido del supuesto test practicado, y, por tanto, no acabe cotejar su contenido y si este se adecuaba a lo requerido por la Directiva comunitaria. Afirmando la Sala en dicha resolución en argumentos esencialmente extensibles al caso que nos ocupa, que:

'De lo actuado no se desprende que tuvieran experiencia previa que les permitiera comprender la naturaleza y características del producto complejo que se contrataba, ya que de un lado, los productos a los que se alude, participaciones en fondos de inversión, son de fecha posterior a las obligaciones litigiosas. Y por otra parte, no consta suficientemente acreditado que se realizaran los test de conveniencia, ya que sólo se aportan documentos 'Resultados de test' sin que ni siquiera conste el contenido del supuesto test practicado y por tanto si se adecuaba en su contenido a lo requerido por la Directiva comunitaria, las fechas en dos de ellos no coincide con la de comercialización del producto y en el relativo a la hija consta 'cliente sin experiencia en productos financieros'. No consta, ni se alude siquiera, a que se realizara test de idoneidad.

Pues bien, esta omisión permite presumir el padecimiento de error, según doctrina jurisprudencial de la que se viene haciendo eco este tribunal (sentencias de 19 de abril de 2018 [ROJ: SAP IB 686/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:686 ] y de 25 de octubre de 2019 [ROJ: SAP IB 2197/2019 - ECLI:ES:APIB:2019:2197 ]):

Se ha discutido si el incumplimiento de las normas sobre obligación de información recogidas en la Ley del Mercado de Valores produce, sin más, la nulidad del contrato por constituir éste un acto contrario a las leyes imperativas ( artículo 6.3 del Código Civil ). De hecho, algunas sentencias de Audiencias Provinciales así lo han estimado (sentencias de 16 de diciembre de 2010, de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias , y de 10 de noviembre del mismo año de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos).

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2018 señala respecto de esta cuestión que 'el incumplimiento de los deberes de información en aspectos tales como los altos costes de cancelación o la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía, hacen presumir el error de quien contrató con ese déficit de información, error que, además, es excusable en quien carece de conocimientos financieros'; y en el mismo sentido la de 24 de mayo de 2017 señala que: 'El incumplimiento de la normativa sobre mercado de valores... puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo'.

Esta presunción de error, además, se ve reforzada por el resto del acervo probatorio:

En cuanto a información previa a la contratación, nada se ha acreditado, ni siquiera alegado por la entidad bancaria.

Por lo que respecta a la información escrita, la apelada alude a diversos documentos de los que alega haber entregado al demandante, entre los que se encuentra la orden de compra, el tríptico informativo, el documento firmado manifestando que le ha sido facilitada información sobre la naturaleza de las obligaciones subordinadas, por lo que entiende que cumplió con el deber de información que le incumbe. Creemos, sin embargo, que ello no implica que la entidad haya dado cumplimiento a su obligación, pues como se señala en Sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 4 de abril de 2019:

'... hemos dicho en otras resoluciones que el hecho de haber entregado un folleto informativo sobre el producto y tríptico resumen de la inversión no prueban el cumplimiento del deber de información que incumbe a la entidad apelante, por tratarse de documentos estereotipados, modelos genéricos inadaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, insuficientes por tanto para concluir que los demandantes fueron plenamente conscientes y conocedores del alcance y riesgos de las operaciones suscritas, pues los términos empleados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados, resultando la firma, cuando existe, un acto vacío de contenido que no refleja lo que quiere significar. Así se expresa la S.A.P. de Madrid (Sección Decimocuarta) nº 102/2.016, de 25 de abril , que cita la del mismo órgano dictada el 14 de julio de 2.015 y según la cual:

'El resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2009, con la misma fecha 7 de octubre de 2009, contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de seis folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente'.

En cuanto a la información posterior a que se alude como es la información fiscal, ya se ha dicho con anterioridad, que en general, esta Audiencia Provincial no viene considerando que la información fiscal suponga para el cliente una fuente de conocimiento suficiente de las características de un producto financiero complejo, ni de los riesgos que entraña.

La conducta de la entidad demandada no se ajustó a la que le era exigible, dejando de informar a los clientes sobre extremos relevantes, lo que conllevó la prestación de un consentimiento viciado, que determina la confirmación del acogimiento de la acción de anulabilidad impetrada, haciendo innecesario por ello entrar a resolver sobre la acción de indemnización instada con carácter subsidiario a la estimada.'

Finalmente, saliendo al paso del alegato apelatorio relativo a que no concurriría un nexo causal entre el daño cuya reparación se pretende y el eventual incumplimiento obligacional. Cabe comenzar refiriendo lo alegado al respecto por la parte actora apelada, quien recuerda que la acción de daños y perjuicios, ejercida de forma subsidiaria, tenía su fundamento en el artículo 1.101 del Código Civil, y que es evidente la relación de causalidad entre la infracción grave del deber de información sobre el producto y el perjuicio causado: ' Ya que si hubieran conocido la verdadera naturaleza del producto comprado que les convertía en propietario del banco como titular de esas obligaciones que entraban a formar parte del capital, de una forma permanente, no hubieran comprado con toda seguridad. En este punto, no podemos perder de vista que el origen de la perdida de mis mandantes que se reclama no se encuentra en la intervención del Banco Popular por la JUR, ni en la amortización de las acciones, sino en la suscripción de las Obligaciones Subordinadas en base a una falta de información sobre la naturaleza, riesgos y características del producto ofertado; y la pérdida de mis mandantes no trae causa de ninguna actuación europea, sino de la actuación del propio banco al comercializar dichas Obligaciones Subordinadas. Siendo asimismo que la intervención del Banco por la JUR no es la causa de la pérdida, sino el acto que pone de manifiesto la misma.'

Considerando la Sala que, ciertamente, la desinformación propició una adquisición de un producto financiero complejo desproveía del conocimiento que, ex lege, debió haber proporcionado el Banco al cliente al tiempo de la contratación, generando tal desinformación la responsabilidad contractual imputada en la sentencia de instancia, en la que ya se explica que la parte demandada no ha cubierto su responsabilidad probatoria en orden a acreditar haber proporcionado al cliente la suficiente información, concluyendo el Juzgador 'a quo':

'Se accede, en cambio, a la segunda de las acciones, que no se encuentra, dada su naturaleza (acción personal) prescrita. En este supuesto, la carga de probar la correcta información suministrada a los actores, conforme su perfil, le corresponde a la demandada (cf. art. 217.7 LEC ). En el presente supuesto, la cantidad de documentos presentados junto con la contestación carecen de concreción. La parte demandada no consigue probar que el consumidor concreto que le reclama recibiera, en el momento de la referida contratación, toda la información necesaria, y de forma comprensible.

En consecuencia, se condena a la demandada a satisfacer la cantidad de 31.771,62 euros, resultante del importe de las suscripciones realizadas menos los rendimientos brutos percibidos, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial, desde el momento la prueba correctamente (ver documento número 6).

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso. Y, al desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, procede imponer a esta las costas procesales devengadas por su apelación. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Hermenegildo y Dª Estefanía, con la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Luis Marí Abellán, yDESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinstado por la entidad 'BANCO SANTANDER, S.A.' con la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José López López, recursos ambos dirigidos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Eivissa en fecha 10 de marzo de 2021 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad contractual y reclamación de cantidad, seguidos con el número 488/20, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia salvo en lo relativo al no pronunciamiento en costas, ACORDANDOen su lugar imponer a la parte demandada el pago de las costas procesales devengadas en primera instancia.

2)No hacer pronunciamiento en materia de costas procesales respecto de las devengadas en esta alzada por el recurso de apelación sustanciado por la parte actora.

3)Imponer a la parte demandada-apelante el pago de las costas procesales devengas en esta alzada con ocasión de su recurso de apelación.

Con relación a la parte actora-apelante, tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la estimación total o parcial del recurso conlleva la devolución del depósito(salvo en los casos en que éste no haya sido necesario para recurrir).

Y, respecto de la parte demandada-apelante: según establece la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la confirmación de la resolución recurrida conlleva pérdida del depósitoen su caso constituido para recurrir.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Artola Sr. Gibert Sra. Calado

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

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