Sentencia CIVIL Nº 214/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 750/2021 de 12 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198172522

Recurso de apelación 750/2021 -J

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 668/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012075021

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012075021

Parte recurrente/Solicitante: AVINTIA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.L., BARCELONA SMART INVEST S.L.

Procurador/a: Ana Roger Planas, Laia Gallego Uriarte

Abogado/a: Victoria Saavedra Sarto, Juan Crisostomo Areses Virel

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 214/2022

Magistrados/da:

Vicente Conca Perez Marta Dolores del Valle Garcia Francisco de Paula Puig Blanes

Barcelona, 12 de mayo de 2022

Ponente: Francisco de Paula Puig Blanes

Antecedentes

PRIMERO.-Se han recibido los autos de procedimiento ordinario nº 668/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona a fin de resolver en cuanto a la sentencia dictada el 3.05.2021 el recurso de apelación interpuesto por una parte la Procuradora Dª Ana Roger Planas, en nombre y representación de Avintia Proyectos y Construcciones SL y en el que consta como parte apelada Barcelona Smart Invest SL, representada por la Procuradora Dª Laia Gallego Uriarte; y por otra parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Laia Gallego Uriarte en representación de Barcelona Smart Invest SL y en el que consta como parte apelada Avintia Proyectos y Construcciones SL, representada por la Procuradora Dª Ana Roger Planas.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO: Que debo estimar y estimo plenamente la demanda principal interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Doña Ana Roger Planas, en nombre y representación de AVINTIA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S.L, sobre reclamación de cantidad, contra BARCELONA SMART INVEST, S.L, declarando que la resolución contractual instada por BARCELONA SMART INVEST en relación al contrato de ejecución de obra de 20 de diciembre de 2016 y adenda de 28 de mayo de 2018 no fue ajustada a derecho, condenando a la demandada al pago a la actora de la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (662.761,78 EUROS), más los intereses legales previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales de la cantidad reclamada, sin hacer expresa condena en costas, así que cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Doña Laia Gallego Uriarte, en nombre y representación de BARCELONA SMART INVEST, S.L, sobre reclamación de cantidad, contra AVINTIA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S.L, declarando que la resolución contractual instada por BARCELONA SMART INVEST en relación al contrato de ejecución de obra de 20 de diciembre de 2016 y adenda de 28 de mayo de 2018 no fue ajustada a derecho, condenando a AVINTIA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S.L, a pagar a BARCELONA SMART INVEST, S.L la cantidad de DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (229.329,75 EUROS), absolviendo a AVINTIA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S.L del resto de pretensiones contra ella deducidas, más los intereses legales de la citada cantidad desde la interposición de la demanda, sin hacer expresa condena en costas, así que cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.

Efectuada la compensación solicitada por la demandada BARCELONA SMART INVEST, S.L, ésta debe pagar a la actora AVINTIA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S.L la diferencia entre la cantidad a la que se le ha condenado en la demanda principal (662.761,78 euros) menos la cantidad por la que se condena a la demandada reconvencional, AVINTIA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S.L (229.329,75 euros), resultando una cantidad final de 433.432,03 EUROS'.

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21.04.2022.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Francisco de Paula Puig Blanes.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de ambas partes Avintia Proyectos y Construcciones SL (demandante y reconvenida) y Barcelona Smart Invest SL (demandada y reconviniente), se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada íntegramente la demanda principal y parcialmente la reconvención.

La causa tanto de la demanda como de la reconvención deriva de la resolución (con todos los efectos de ello derivados) de un contrato de ejecución de obra de 20 de diciembre de 2016 y adenda de 28 de mayo de 2018 referida a la construcción de un hotel con 25 habitaciones en la calle Diputación 453 de Barcelona. En el mismo la condición de contratista la ostenta Avintia Proyectos y Construcciones SL y la de promotor/propietaria Barcelona Smart Invest SL.

Demanda

La demanda la interpuso Avintia Proyectos y Construcciones SL frente a Barcelona Smart Invest SL y en ella se solicitó se dictara sentencia por la que:

1º) Se declare que la resolución contractual instada por Barcelona Smart Invest en relación al contrato de ejecución de obra de 20 de diciembre de 2016 y adenda de 28 de mayo de 2018 no fue ajustada a derecho

2º) Se condene a la demandada al pago a la actora de la cantidad de seiscientos sesenta y dos mil setecientos sesenta y un euros con setenta y ocho céntimos (662.761,78 €) desglosados en:

- 291.397,56 € correspondientes a las facturas no abonadas comprensivas de trabajos ejecutados por Avintia hasta el mes de septiembre de 2018, así como al pago de los intereses devengados calculados de acuerdo con la Ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad.

- 62.577,63 € correspondientes a los trabajos ejecutados en el mes de octubre de 2018, así como al pago de los intereses devengados calculados de acuerdo con la Ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad

- 156.357,72 € correspondientes a los precios contradictorios por unidades de obra no previstas inicialmente en el contrato, así como al pago de los intereses devengados calculados de acuerdo con la Ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad (cuantía clarificada en el acto de la audiencia previa)

- 11.657,11 € correspondientes a los acopios de material de obra que la demandada hizo propios y no devolvió a la actora, así como al pago del interés legal

- 82.937,58 € correspondientes a la indemnización por los costes indirectos sufridos por Avintia como consecuencia del aumento de plazo de obra por causas no imputables a ella, así como al pago del interés legal

- 57.834,18 € correspondientes a los gastos generales y beneficio industrial de la obra pendiente de ejecutar según contrato, así como al pago del interés legal.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

En la demanda se indica que a Avintia le fueron adjudicadas por Barcelona Smart Invest SL, las obras de construcción de un apartotel de 25 habitaciones en la calle Diputación nº 453 de Barcelona.

El acta de replanteo e inicio de obra se señala que fue suscrita el 17 de marzo de 2017, siendo el plazo de ejecución de la obra de 12 meses.

No obstante lo anterior, la demandante señala que se produjo un aumento de la obra inicialmente contratada, así como múltiples incidencias y problemas (ninguno imputable a Avintia según indica en la demanda).

Así, se alude al cambio completo de la cimentación, pasando de una losa de cimentación a zapatas a otra por bataches; cambio de posición de la pantalla del ascensor; modificación tubos de saneamiento enterrado; modificación de los pilares de la obra; acondicionamiento de la salida existente de la red de saneamiento; modificación de la jácena de fachada; eliminación de pilares centrales de la fachada principal y trasera en planta baja; modificación de puntos de iluminación y mecanismos de habitaciones; modificaciones de albañilería; modificaciones de barandillas, etc.

Junto a ello se sostiene por la demandante que desde el inicio hubo una falta de organización y planificación por parte de la dirección de obra, quien se destaca en la demanda que no parecía tener del todo claro la obra que quería realizar al no comunicar de manera temporánea estas modificaciones o definiciones de unidades de obra.

Ante ello se señala que el 28 de mayo de 2018 se firmó una Adenda al contrato en virtud de la que se acordó que la fecha de finalización de la obra sería el 17.07.2018 (la inicial era el 17.03.2018).

Las facturas derivadas de los trabajos, indica Avintia que se emitían por ella, precedidas de la elaboración de la pertinente certificación mensual acreditativa de la medición e importe de la obra ejecutada firmada por la dirección facultativa. Una vez aprobadas, Barcelona Smart Invest SL tenía un plazo de 60 días para su pago, señalándose por la parte actora que la demora en el pago de las facturas ha sido una constante durante la ejecución de los trabajos, llegándose a retrasar varios meses el pago de algunas facturas.

En la demanda se detalla en concreto que la demandada no ha abonado todavía el resto de las facturas emitidas desde el mes de julio de 2018, a pesar de contar todas ellas con la correspondiente certificación firmada que acredita la realización de los trabajos ascendiendo su importe a 291.397,56 €.

Asimismo se indica que tampoco se ha abonado el precio correspondiente a los trabajos del mes de octubre, último mes en el que Avintia estuvo realizando trabajos. Respecto de esta factura se precisa en la demanda que la certificación de los trabajos a que se corresponden no ha sido firmada, ascendiendo a 62.577,63 €.

En cuanto a la resolución del contrato, se expone en la demanda que el 30.10.2018, Barcelona Smart Invest, a través de su despacho de abogados, remitió a Avintia Proyectos y Construcciones SL un burofax por medio del cual le comunicó la resolución del contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes así como la adenda de 28 de mayo de 2018.

Tal resolución se fundó en el que se indicaba retraso en la ejecución de los trabajos que sería imputable a Avintia.

En tal burofax asimismo se emplazó a Avintia para que el día 7.11.2018 entregase la posesión de la obra y se levantase acta del estado de la misma.

Avintia contestó por medio de dos burofaxes de 6.11.2018, uno relativo a las causas de resolución invocadas de adverso y otro en relación a la situación económica de la obra.

Llegado el 7.11.2018, tanto Avintia como Barcelona Smart Invest se personaron en la obra, ésta última acompañada de un notario para constatar que las fotografías tomadas en la obra previamente por el Sr. Isidoro (arquitecto proyectista y director de obra) se correspondían con la realidad. En ese acto se señala por la demandante que el Sr. Isidoro manifestó su intención de quedarse con el material acopiado en obra propiedad de Avintia para destinarlo a la finalización de la obra a lo que no se puso ningún reparo, pasándose a la propiedad precio por dichos materiales (el precio se indica que posteriormente fue acordado en de 11.657,11 €, cantidad reclamada asimismo en esta causa siendo el único aspecto de la misma que no es objeto de contradicción entre las partes).

Tras ello se señala que a pesar de que Avintia estaba facultada para no entregar la obra ante el impago de Barcelona Smart Invest, marchó de la obra dentro del plazo de quince días señalado, a pesar de no estar en absoluto de acuerdo ni con las causas de resolución invocadas ni con la que se califica en la demanda como arbitraria actuación de la demandada.

Así, se indica que el 14.11.2018 el jefe de obra de Avintia hizo entrega a Barcelona Smart Invest de las llaves de la finca en la persona de Maximo.

Contestación/Reconvención

La parte demandada Barcelona Smart Invest, S.L se allanó a la demanda en la cantidad de 117.527,52 €, oponiéndose al resto de cantidades reclamadas, formulando demanda reconvencional contra Avintia Proyectos y Construcciones, S.L.

En la reconvención se interesa en primer lugar que se declare que la resolución del contrato de 20 de diciembre de 2016 efectuada por Barcelona Smart Invest fue ajustada a derecho.

Junto a ello se interesa la condena a la reconvenida Avintia al abono de las siguientes cantidades:

- Daños y perjuicios: 313.781,19 €.

- Lucro cesante: 282.111,74 €.

La suma de ambas cantidades se solicita se compense judicialmente con el importe objeto de allanamiento (117.527,52 €), resultando un saldo a favor de la reconviniente (Barcelona Smart Invest) y a abonar por la reconvenida (Avintia) de 478.365,41 €, más los intereses de mora desde la fecha de resolución contractual.

En concreto en la contestación/reconvención se señala que el contrato de 20.12.2016 fue suscrito de conformidad a las memorias y proyectos redactados por el arquitecto D. Isidoro, que se señala no solo ostenta la dirección de las obras sino también la coordinación de seguridad y salud.

En fecha 17.03.2017, se detalla que se firmó el acta de replanteo de la obra y, por ende, se autorizó el inmediato comienzo de los trabajos contratados que por ello debían finalizar el 17.03.2018.

Barcelona Smart Invest señala que el arquitecto Sr. Isidoro pudo constatar que las obras no iban al ritmo que debían, principalmente porque la contratista Avintia no aplicaba los medios materiales y humanos necesarios para cumplir con la planificación de obras: menos operarios de los que se necesitaban para que los trabajos se pudieran terminar en los plazos establecidos y carencia por su parte de la pericia profesional necesaria para llevarlos a cabo con la calidad y especificaciones estipulados en el contrato.

Los cambios de proyecto se destaca que no precisaban de ampliación del plazo de la obra.

Tras ello, se indica en la contestación/reconvención que sobrepasado considerablemente el plazo de terminación de las obras (17.03.2018) por las que considera Barcelona Smart Invest causas imputables a la contratista Avintia, se firmó el 28.05.2018 una adenda que ampliaba el plazo de terminación de las obras en 4 meses con lo que la fecha de finalización era el 17.07.2018.

Se alude en concreto a los problemas que existieron en la realización de los pilares, acumulando un retraso considerable, señalándose que el mayor se produjo en la fase de construcción de la estructura con un total de 7,25 meses terminando el 24.01.2018 (la estructura se precisa que no tuvo ninguna modificación sustancial y en una comparación de la realizada con la proyectada).

No obstante las que se precisan advertencias dirigidas a la contratista por la dirección de obra y de las continuas directrices que se dirigían al jefe de obra de Avintia para que se resolvieran las causas del retraso en la ejecución de las obras, Avintia se destaca en la contestación/reconvención que no aplicó medida alguna para llevar a cabo los trabajos al ritmo debido.

Incluso se dice que desde que se firmó la Adenda de 28.05.2018, la obra estaba prácticamente parada, si bien, Avintia dejaba algún trabajador de forma testimonial a fin de que la demandada no diera por abandonada la obra. Asimismo, se destaca en la contestación/reconvención que Avintia sustituyó hasta en dos ocasiones al jefe de obra. Cada cambio de jefe de obra implicaba la necesidad de repasar el proyecto completo y las órdenes dadas hasta el momento para poner al día al nuevo equipo, con el consiguiente retraso que ello conllevaba.

Solo cuando Avintia acumuló 3 meses de retraso respecto de la fecha de terminación de la obra (17.07.2018), indica Barcelona Smart Invest que no tuvo más remedio que resolver el contrato de conformidad con la cláusula 13ª, habida cuenta de los que señala graves perjuicios irrogados incluidos los derivados de la prórroga de la financiación bancaria que precisaba.

En cuanto a la facturación de Avintia, detalla Barcelona Smart Invest que liquidó las certificaciones de obra al vencimiento de las facturas, según lo acordado en la cláusula 10 ª del contrato y hasta la factura de 15.07.2018 con vencimiento 13.09.2018 (el total abonado se señala ser 662.117,75 €).

Desde septiembre de 2018, destaca Barcelona Smart Invest que no ha realizado ningún pago a Avintia por los siguientes motivos:

- La desmesurada mora en la ejecución de los trabajos por parte de Avintia que superaba los 2 meses de retraso.

- La falta de aplicación a la obra de los medios materiales y humanos necesarios para el buen avance de la misma.

- Los defectos que califica la demandada/reconviniente como patentes en la ejecución de los trabajos.

Tras la resolución a instancias de Barcelona Smart Invest debido a los que califica como flagrantes retrasos en la obra y de los defectos de misma (y no por la mera falta de entrega del aval que es lo que destaca alegó Avintia haber sido la causa de la resolución), el día 7.11.2018, se levantó acta por el notario de Barcelona, D. Borja Criado Malagarriga, a la que se agregan unas fotografías sobre el estado de la obra que se acompañan en el anexo I de la misma.

El día 6.11.2018, Avintia se indica que había remitido a Barcelona Smart Invest un burofax denunciando el incumplimiento de su obligación de pago, por importe de 98.727,81 €.

En esa misma fecha fue enviado por Avintia un segundo burofax que se señala volvía nuevamente sobre el importe de las facturas reclamadas.

En fecha 14.11.2018, Avintia hizo entrega de las llaves de la finca.

Barcelona Smart Invest destaca haber cumplido escrupulosamente las obligaciones formales de la resolución contractual, habiendo conminado a Avintia mediante burofax a presentarse en la obra para levantar acta del estado de las obras. En particular, se destaca por Barcelona Smart Invest que no se entiende a su juicio cómo Avintia hizo entrega formal de la obra si tenía la certeza de que la resolución no le era imputable por no existir retraso, máxime cuando tenía la facultad no solo de paralizar las obras, sino también de retirar los medios auxiliares y material de acopio (que dejó en la obra) y sobre todo a mantener la posesión de la obra hasta que la promotora no abonase las cantidades pendientes.

En consecuencia, a juicio de Barcelona Smart Invest, la entrega de la obra por parte de Avintia es el reconocimiento de estar incursa en causa de resolución contractual por retraso en el calendario de obra de más de dos meses.

En cuanto a los conceptos que reconoce Barcelona Smart Invest adeudar a Avintia, detalla que son los siguientes:

- Partidas adicionales aceptadas: 71.615,69 €.

- Acopio de materiales: 11.657,11 €.

- Precios contradictorios: 13.912,83 € (monto aclarado en la audiencia previa)

Ello supone que si a la liquidación de obra según la dirección facultativa de 14.11.2018 (682.459,64 €), se añaden las cantidades anteriores, se obtiene un total de 779.645,27 €. Descontada la ya abonada (662.117,75 €), ello supone que el total de las facturas pendientes de pago por parte de Barcelona Smart Invest (y según ésta expone en su contestación/reconvención), asciende a 117.527,52 €, que es el monto por el que se allana a la demanda.

Dicha cantidad se indica deberá ser compensada judicialmente con la cantidad que es objeto de la demanda reconvencional.

La misma tiene por objeto las siguientes cantidades y conceptos:

1) Desperfectos: 130.817,79 € (las obras para su corrección se indica se encargaron a los siguientes industriales: Suport Cooperative, Marla, Jam Tectalia, Ageist, S.L, Hal Metall, Solvi Metall).

2) Diferencias precios partidas inacabadas: 78.418,26 €.

3) Penalización por retraso en los trabajos: 83.000 €.

4) Calidad de acabados: 20.251,04 €.

5) Facturas de aguas: 1.294,10 €.

6) Lucro cesante: 282.111,74 € (se precisa son los daños ocasionados por no tener la obra terminada y en consecuencia los beneficios dejados de obtener por no poder realizar la explotación de las habitaciones del hotel).

Estas cantidades ascienden a 595.892,93 €.

Si de este monto se deduce el importe objeto de allanamiento (117.527,52 €), considera Barcelona Smart Invest que Avintia le debe abonar la cantidad que se reclama mediante la demanda reconvencional que es de 478.365,41 €.

Contestación a la reconvención

Avintia Proyectos y Construcciones, S.L, solicitó la desestimación de la demanda reconvencional en base a los hechos ya alegados en su escrito de demanda y además en los siguientes.

En cuanto a las deficiencias constructivas (130.817,79 €), se indica en la contestación a la reconvención que Barcelona Smart Invest carece de acción para repercutir a Avintia por la no reparación de deficiencias al no haber requerido previamente la reparación (cláusula 11.1.3 del contrato).

Asimismo se indica que tampoco puede reclamar aquellas deficiencias que no se hicieron constar en el acta de 7.11.2018 (estipulación 13ª), pues en ella se destaca en la contestación a la reconvención que no se hicieron constar las deficiencias que ahora se reclaman. Se destaca que lo que consta en el acta es que la obra está inacabada, con escombros de obra, pero no que existan deficiencias constructivas imputables a Avintia.

En lo relativo a las diferencias de precios partidas inacabadas y calidad acabados, se destaca que no existe justificación ni explicación alguna de por qué Avintia debe asumir el coste de terminación de la obra una vez resuelto el contrato, toda vez que éste era a precio abierto, y por tanto, orientativo, al depender de las concretas unidades a realizar. También se señala que no se explicita cuál fuere el fundamento jurídico de esta reclamación o la causa de pedir.

En lo que afecta a las penalizaciones por retraso, se destaca por parte de Avintia que el mismo no le es a ella imputable al no ser un retraso culpable.

Así, se indica que la obra experimentó modificaciones y aumentos en relación a lo inicialmente proyectado.

Igualmente se pone de manifiesto la ausencia de requerimiento previo por parte del promotor

Además se hace especial referencia en la contestación a la reconvención a que Barcelona Smart Invest, al encontrarse en anterior y previa situación de incumplimiento contractual, no puede exigir que Avintia cumpla los plazos contractualmente establecidos.

También se alude al incumplimiento por parte de Barcelona Smart Invest de su obligación de pago puntual de las certificaciones, lo que permitía a Avintia (cláusula 10ª,2) paralizar la obra tantos días como días de retraso en el pago. Este retraso en el pago de las facturas por parte de Barcelona Smart Invest se cifra por Avintia en 450 días con lo que existía a juicio de Avintia un derecho a paralizar la obra (y en base a la cláusula a la que se acaba de hacer mención) durante 450 días. Ello supone que el retraso que imputa Barcelona Smart Invest a Avintia no sería causa de resolución, ya que los días de retraso (83) son menos que aquellos que los que Avintia estima tenía derecho a paralizar la obra (450).

Por último, y en relación al lucro cesante, destaca Avintia que Barcelona Smart Invest carece de derecho para reclamar cualquier cantidad por este concepto porque en el contrato suscrito por las partes se pactó de manera expresa que la penalización contractualmente prevista serviría para indemnizar todos los daños y perjuicios que se pudiesen derivar del retraso en la ejecución de la obra (estipulación 3.4) con lo que no se pueden acumular penalizaciones e indemnización de daños y perjuicios.

A lo anterior se añade en la contestación a la reconvención que el lucro cesante debe ser probado y en este caso, aun cuando se aporta un informe pericial, los cálculos efectuados por la reconviniente se destaca que se basan a juicio de la reconvenida en unas expectativas absolutamente infundadas. En concreto se destaca que para acreditar el lucro cesante real y efectivo hubiera sido necesario que Barcelona Smart Invest acreditare cuántas reservas ha tenido que cancelar por no poder tener el hotel disponible por causa de Avintia y que el hotel tuviere concedida la licencia de apertura y de actividad, sin las cuales no puede empezarse la explotación.

Sentencia

La sentencia es estimatoria total de la demanda y parcial de la reconvención.

En cuanto a la demanda, en la sentencia se declara que la resolución contractual instada por Barcelona Smart Invest en relación al contrato de ejecución de obra de 20 de diciembre de 2016 y Adenda de 28 de mayo de 2018 no fue ajustada a derecho por la problemática que estima asimismo existía en el obrar de quien verificó la resolución.

Junto a ello, en la sentencia se condena a la demandada (Barcelona Smart Invest SL) al pago a la actora (Avintia Proyectos y Construcciones, S.L) de la cantidad de seiscientos sesenta y dos mil setecientos sesenta y un euros con setenta y ocho céntimos (662.761,78 €), más los intereses legales previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales de la cantidad reclamada, sin hacer expresa condena en costas, de forma que cada parte abone sus costas y las comunes por mitad.

En cuanto a la reconvención, ésta es objeto de una estimación parcial, de forma que se declara que la resolución contractual instada por Barcelona Smart Invest en relación al contrato de ejecución de obra de 20 de diciembre de 2016 y adenda de 28 de mayo de 2018 no fue ajustada a derecho.

Junto a ello se condena en la sentencia a Avintia Proyectos y Construcciones, S.L, a pagar a Barcelona Smart Invest, S.L la cantidad de doscientos veintinueve mil trescientos veintinueve euros con setenta y cinco céntimos (229.329,75 €), absolviendo a Avintia Proyectos y Construcciones, S.L, del resto de pretensiones contra ella deducidas. Esta cantidad se señala se ve incrementada con los intereses legales de la citada cantidad desde la interposición de la demanda, sin hacer expresa condena en costas, con lo que cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.

Finalmente la sentencia señala que, efectuada la compensación solicitada por la demandada Barcelona Smart Invest, S.L, ésta debe pagar a la actora Avintia Proyectos y Construcciones, S.L la diferencia entre la cantidad a la que se le ha condenado en la demanda principal (662.761,78 €) menos la cantidad por la que se condena a la demandada reconvencional, Avintia Proyectos y Construcciones, S.L, (229.329,75 €), resultando un monto final de 433.432,03 €.

El detalle de los motivos que dan lugar al fallo que se acaba de exponer se expone en los fundamentos de derecho de esta sentencia a fin de evitar reiteraciones y dado que prácticamente todo lo que se señala en la sentencia es objeto de recurso por las partes.

Esta misma remisión a los siguientes fundamentos de derecho se hace en lo referente a los recursos de apelación y las alegaciones que en ellos formulan las partes (y por el mismo motivo de evitar reiteraciones e intentar una mayor claridad expositiva).

Recurso de apelación de Avintia

Avintia Proyectos y Construcciones, S.L. formula recurso de apelación en lo que se refiere a los siguientes aspectos de la reconvención y que se vieron estimados:

- Desperfectos: 129.366,25 €.

- Diferencia precios partidas inacabadas: 78.418,26 €

- Calidad de acabados: 20.251,04 €

A lo anterior se añade la petición referente a que ante la íntegra estimación de la demanda por ella presentada, sea condenada Barcelona Smart Invest, S.L. al abono de las costas de la misma derivadas.

Barcelona Smart Invest, S.L, formula oposición al recurso entendiendo correcta la argumentación de la sentencia (detalla las razones de ello y la prueba que se exponen con más detalle en los siguientes fundamentos de esta sentencia) en lo referente a desperfectos, diferencia precios por partidas inacabadas y monto fijado por calidad de acabados (destaca en cuanto a éste último elemento que los conceptos en ellos incluidos han sido cobrados por la contratista)

Por su parte y en lo que se refiere a las costas considera asimismo adecuada la decisión contenida en la sentencia por las dudas de hecho y dificultades probatorias del caso.

Recurso de apelación de Barcelona Smart Invest

Barcelona Smart Invest, S.L, formula por su parte recurso de apelación frente a la sentencia en la que se señalan los siguientes aspectos como aquellos en lo que existe disconformidad con los términos de la sentencia.

En relación a las pretensiones ejercitadas por Avintia Proyectos y Construcciones, S.L. frente a Barcelona Smart Invest, S.L, entiende que la resolución del contrato llevada a cabo es conforme a Derecho al entender que el retraso en la ejecución de los trabajos es la causa principal de la resolución del contrato y de la adenda. Es por ello que considera que la sentencia conculca lo prevenido en el art. 1.124 del Código Civil y existe un error en la valoración de la prueba.

En lo que son las cantidades reclamadas por Avintia de 291.397,56 € y 98.727,81 € entiende existe un incumplimiento previo de Avintia derivado del retraso en la obra, operando la figura de la 'exceptio non rite adimpleti contractus', de donde deriva que a su juicio en la sentencia existe una conculcación del art. 1.124 CC y un error en la valoración de la prueba.

También se expone la disconformidad con lo expuesto en la sentencia en lo referente a la insuficiencia de proyecto y falta de instrucciones de la dirección facultativa que estima inexistentes, con lo que entiende que en relación a este aspecto existe asimismo un error en la valoración de la prueba.

De igual forma considera que existe un error en la valoración de la prueba en lo referente a los precios contradictorios, costes indirectos de la obra, lucro cesante y gastos generales.

Por su parte y en lo referente a la reconvención interpuesta por Barcelona Smart Invest, S.L, frente a Avintia Proyectos y Construcciones, S.L. entiende que hay en la sentencia un error en la valoración de la prueba respecto de la penalización por retraso y lucro cesante que implica a su juicio la existencia de una infracción del art. 1.124 Código Civil. De igual forma entiende (y en correlación a lo indicado en la demanda) que fue correcta resolución del contrato.

Avintia Proyectos y Construcciones, S.L. se opone al recurso de apelación planteado de contrario

A tal efecto, considera ser correcta la valoración de la sentencia de no estar justificada la resolución del contrato al entender que el retraso no fue imputable a Avintia, constando además los impagos de Barcelona Smart Invest, S.L.

Las certificaciones de trabajos pendientes de abono las estima correctas como también la indicación que contiene la sentencia referente a la indefinición del proyecto.

De igual forma entiende correcta la valoración que se contiene en la sentencia referente a los conceptos de precios contradictorios, costes indirectos de la obra, lucro cesante y gastos generales.

Una vez expuestos los elementos esenciales del desarrollo del presente procedimiento, se procede al análisis de los motivos de los recursos presentados por separado y en distintos fundamentos de derecho con la finalidad de lograr la mayor claridad expositiva dada la complejidad de las presentes actuaciones y los muy diversos aspectos que se suscitan.

SEGUNDO.-Resolución del recurso de apelación: Resolución del contrato

En relación al mismo, se interesó por la demandante Avintia Proyectos y Construcciones, S.L. que se declarase que la resolución contractual instada por Barcelona Smart Invest SL en relación al contrato de ejecución de obra de 20 de diciembre de 2016 y adenda de 28 de mayo de 2018 no fue ajustada a derecho.

Por el contrario, en sede reconvencional Barcelona Smart Invest SL interesó se declarase que tal resolución fue ajustada a derecho.

En relación a lo planteado, cabe señalar que la resolución se verificó por medio del burofax enviado el 30.10.2018 por el letrado de Barcelona Smart Invest a Avintia.

En él se comunicaba la resolución del contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes así como la adenda de 28 de mayo de 2018 indicándose:

'... Dicha resolución opera como consecuencia, principalmente, de los flagrantes y continuos retrasos en la obra (que ya dieron lugar a una prórroga de 4 meses) y que a día de hoy superan con creces los dos meses de desfase respecto de la fecha estipulada en la Adenda de 28 de mayo de 2018.

Es de reseñar que habida cuenta del ritmo que han imprimido a la obra, es incuestionable la mala fe en que han incurrido en la ejecución de los trabajos, conculcando de forma notoria la falta de aplicación de medios materiales y mano de obra, suficientes y adecuados para la realización de la obra. De hecho, la falta de profesionalidad en la ejecución de los trabajos imprimiendo un ritmo ostensiblemente lento, y la pasividad frente a las órdenes dirigidas por la Dirección Facultativa refleja por su parte su voluntad de promover la resolución del contrato.

En consecuencia, y a los meros efectos enunciativos que no limitativos, procedemos a resolver el antedicho contrato por concurrir retraso en la obra de más de dos meses, por mala fe y deficiencias evidentes en la ejecución de los trabajos, así como por desobediencia a las indicaciones de la dirección facultativa. Todo ello de conformidad con lo prevenido en la Cláusula Decimotercera del Contrato.

Por ello, les informamos que, desde la recepción de la presente, (que adelantamos por correo electrónico), por tanto, desde hoy, procedemos a tomar la posesión inmediata de la obra, tal como nos faculta el Contrato suscrito, y les emplazamos para levantar el Acta del estado de las obras de conformidad con la Cláusula Decimotercera del Contrato, señalando a tal efecto el día 7 de noviembre de 2018 a las 9.30 horas.

Asimismo, les informamos que durante el tiempo que permanezcan en la obra hasta su total desalojo, deberán asegurar los trabajos realizados y limpiar los lugares de trabajo.

Ya les adelantamos que procederemos a liquidar las cantidades que procedan habida cuenta que se tendrán que descontar los importes correspondientes a penalizaciones por retraso. A mayor abundamiento, también procederemos a liquidar los daños y perjuicios irrogados y las cantidades derivadas de los defectos de obra.

Al hilo de lo anterior, y siendo Vds. Conocedores de los múltiples incumplimientos en los que han incurrido, dejaron caducar el aval a primer requerimiento previsto en la Cláusula 10.8, a pesar de los continuos requerimientos por parte de mi representada para su renovación.

Asimismo, les requerimos en aras a la buena fe contractual para que procedan a dejar la obra en óptimas condiciones a los efectos de asegurar los trabajos ya realizados y efectuar todo lo necesario para evitar los daños de todo orden que pudieran producirse, todo ello a fin de minimizar a mi representado mayores perjuicios y retrasos.

Del mismo modo, les requerimos para que el día del levantamiento del Acta del estado de las obras, nos faciliten toda la documentación generada en la ejecución de la obra y la que se incluye en la Cláusula Decimosexta del Contrato...'

Dados los términos que se acaban de exponer, el análisis de la cuestión planteada se debe llevar a cabo desde la perspectiva de la figura de la resolución de los contratos que se regula en el art 1.124 CC, precepto respecto del que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que para que la acción resolutoria implícita, establecida por el párrafo 1º del artículo 1.124 del Código Civil, pueda prosperar es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente los siguientes requisitos:

1º) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( SSTS. de 10 de diciembre de 1.947 y 9 de diciembre de 1.948).

2º) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( SSTS. de 28 de septiembre de 1.965 y 30 de marzo de 1.976), así como su exigibilidad ( SSTS. de 6 de julio de 1.952 y 1 de febrero de 1.966).

3º) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( SSTS, de 9 de diciembre de 1.960 y 18 de noviembre de 1970), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia ( SSTS. de 17 de diciembre de 1.976 y 17 de febrero de 1.977).

4º) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( SSTS, de 5 de mayo de 1.970).

En relación a este requisito, se ha precisado en la STS de 13 de julio de 1.995 que la doctrina consolidada de la Sala es reiterada en exigir para que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no es necesaria precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo ( SSTS. de 18 de noviembre de 1.983 y de 18 de marzo de 1.991), sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura ( SSTS. de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1.991), por lo que basta que se dé una conducta no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( SSTS. de 14 de febrero y 16 de mayo de 1.991, 17 de mayo y 2 de julio de 1.994, entre otras). En semejante sentido se puede citar la STS 23.06.2020

5º) Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que te concernían ( SSTS. de 6 de julio y 29 de marzo de 1.977), salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( SSTS. de 10 de febrero y 1 de abril 1.925 y 24 de octubre de 1.959); expresándose en el mismo sentido las SSTS de 29 de febrero de 1.988 y de 16 de abril y 24 de mayo de 1.991, entre otras muchas.

La sentencia apelada considera que la resolución verificada por parte de Barcelona Smart Invest no es conforme a Derecho.

A tal efecto, analiza las comunicaciones y actuaciones de las partes, comenzando por los dos burofaxes remitidos el 6.11.2018 por Avintia a Barcelona Smart Invetment.

El primero es relativo a las causas de resolución invocadas de adverso y el segundo en relación a la situación económica de la obra.

En el primer burofax, Avintia niega clara y tajantemente la concurrencia de causa alguna que facultase a la propiedad a la resolución del contrato, ya que el retraso y la no consecución de los plazos acordados entre las partes se señala que no era en ningún caso imputable a la falta de diligencia o culpa de Avintia, sino a lo que se califica como una errática y anárquica dirección de obra que durante todo el proceso de ejecución introdujo múltiples modificaciones de unidades de obra, a una absoluta indefinición de las obras y al retraso de la propia dirección de obra en solucionar y aclarar estas indefiniciones del propio proyecto.

Asimismo se indicaba en este burofax que la posesión se entregaría en el plazo de quince días, tal y como fijaba el propio contrato, cuando se pudiese retirar toda la maquinaria y el material, pero que para ello era requisito absolutamente necesario el pago de todas las cantidades pendientes de abono (estipulación 13ª).

También se confirmó a la demandada que Avintia acudiría a la cita el día 7 de noviembre para el levantamiento del acta notarial.

En el segundo burofax, se recordaba por parte de Avintia a Barcelona Smart Invest que estaban pendientes de pago 11 facturas por un importe global de 291.397,56 € con sus correspondientes intereses (de los cuales 98.727,81 € eran cantidades ya vencidas) y que la parte contratante que incumple una obligación esencial de su contrato con carácter previo (en este caso el pago del precio del contrato) no est-a facultada para instar la resolución contractual.

Llegado el 7 de noviembre de 2018 tanto Avintia como la Barcelona Smart Invest se personaron en la obra, levantándose la correspondiente acta a la que se adjuntan fotografías del estado de la obra en tal día.

En éste acta el notario dio la palabra a las partes para que realizasen las manifestaciones que estimasen oportunas siendo las siguientes:

'... Don Isidoro señala que el porcentaje de ejecución de la obra, según la dirección facultativa, es del 71%. Desde el inicio de las obras se han emitido 18 certificaciones sobre el estado de la obra. Las 17 primeras han sido aprobadas por las partes, siendo la última emitida, la decimoctava, la que está pendiente de aprobación. Además, se estima un plazo de finalización de las obras de cuatro meses y está pendiente una valoración del estado constructivo de la obra, a efectos de determinar la liquidación económica en cuanto al saldo pendiente y la resolución del contrato.

En este sentido, se comunicó por parte de la propiedad, la fecha de resolución del contrato el 30 de octubre de 2018 (se incorpora copia del burofax bajo anexo II). La constructora entregó las llaves el día 31 de octubre de 2018 y con eso, según manifiesta Don Isidoro, la propiedad recobró la posesión.

El Sr. Crisostomo, en nombre de AVINTIA, señala que el porcentaje de la obra que falta por terminar está pendiente de ser valorada. En relación a la entrega de llaves que se realizó en su día, considera que no implica la entrega efectiva de la obra que sigue en posesión de AVINTIA. Por otro lado, a día de hoy, se debe la cantidad de 98.727,81 euros de facturas ya vencidas. Además, no existe acuerdo de liquidación entre las partes y que AVINTIA sólo realizará entrega de la posesión de la obra cuando ésta sea íntegramente abonada.

En este punto, Don Isidoro quiere matizar estas últimas manifestaciones ya que entiende que, la cantidad que consta como pendiente, sale del certificado emitido con el número dieciséis y con fecha de vencimiento a 30 de septiembre de 2018, cuando la obra se tendría que haber acabado el 17 de julio de 2018.

Que tal y como dice el contrato y debido a que una de las causas de resolución es el exceso de dos meses sin que la misma se hubiese finalizado, considera que la contratista no tiene derecho a cobrar hasta que se realice la liquidación pertinente. Es por ello que solicitan que abandonen la obra en el plazo máximo de 15 días desde la resolución (tal y como consta en el contrato), es decir, el día 15 de noviembre como fecha tope...'.

El 9.11.2018, Barcelona Smart Invest remitió burofax a Avintia acusando recibo de su burofax de 6.11.2018.

En el mismo se le reitera el incumplimiento previo esencial, principal y grave por parte de Avintia respecto de la ejecución de obra, siendo palmario a su juicio que desde el inicio nunca se llevaron a ritmo los trabajos para finalizar la misma en el plazo pactado y que los continuos retrasos (acumulados en más de 4 meses) que considera Barcelona Smart Investemt que solo son imputables a Avintia.

Es por ello que entiende que Avintia ha incurrido en mora con carácter previo.

En lo que es la factura vencida de 98.727,81 €, se señala que se retiene hasta que se realice la liquidación de la obra de conformidad con el contrato en la que se tendrán que contabilizar las correspondientes penalizaciones, defectos, daños y perjuicios, etc señalando Barcelona Smart Invest que sería previsible un saldo a su favor.

A lo anterior se añade en esta comunicación que a juicio de Barcelona Smart Invest, Avintia había incumplido su obligación de entregar el aval por el 5% del importe total del contrato, hasta la finalización de la obra, en garantía por los trabajos realizados, en cumplimiento de la cláusula 10.8 del contrato al haber caducado en el mes de julio pasado el que Avintia entregó a la propiedad al inicio de la obra, sin que a la fecha del burofax dicha garantía haya sido sustituida por otra.

En fecha 14.11.2018, el jefe de obra de Avintia hizo entrega a Barcelona Smart Invest (en la persona de D. Maximo) de las llaves de la finca.

Ese mismo día 14.11.2018, Avintia remitió un nuevo y último burofax a Barcelona Smart Invest comunicando el desalojo de la obra dentro del plazo fijado y además que estaban pendientes de pago facturas por un importe de 291.397,56 €, de los cuales 98.727,81 € estaban ya vencidos.

En este burofax se añadió que la caducidad del aval (cuya renovación nunca había sido solicitada de adverso) no justificaba a juicio de Avintia la decisión de Barcelona Smart Invest de retener todos los pagos de manera indiscriminada y ello porque la cuantía del aval era de 64.026,54 € y las facturas retenidas ascendían a 291.397,57 €.

No obstante lo anterior, dado que el monto del aval era del 5% del precio del contrato, al ser la obra certificada a la fecha de 953.515,77 €, consideraba que pudiere ascender a 47.675,78 €.

También se señalaba en este burofax que además de los 291.397,56 € de facturas impagadas, estaba Avintia pendiente de que se aprobase la certificación por los trabajos ejecutados durante el mes de octubre, así como los precios contradictorios por los importes de la certificación del mes de octubre (62.577,63 €), precios contradictorios (221.376,25 €), acopios (13.766,63 €). A ello se añadía el si Barcelona Smart Invest confirmara si iba a quedarse también con los cuadros provisionales (1.535,10 €) y barandillas de seguridad (499,80 €). Finalmente se añade como exigibles como costes indirectos por causas no imputables a Avintia (y exigibles por ésta) una cantidad de 228.218,57 € y como lucro cesante y gastos generales una de 74.538,33 €.

De esta exposición deriva la existencia de reproches de incumplimientos entre ambas partes, procediendo la sentencia a analizar a partir de ellos si la resolución del contrato estaba o no ajustada a Derecho, llegando a ésta última conclusión.

En relación a la cuestión planteada referente a la idoneidad o no de la resolución contractual verificada por parte de Barcelona Smart Invest cabe señalar (y como punto de partida en el análisis que se hace en esta sentencia de apelación), que en lo que se refiere al plazo de ejecución (y partiendo del tenor del contrato y de la adenda), el inicial fue de 12 meses (terminaba el 17.03.2018).

Tal plazo fue ampliado por medio de la adenda de 28 de mayo de 2018 en 4 meses más, lo que comportaba que las obras tenían que terminar el 17.07.2018.

Tal adenda es de destacar que no consta impugnada por ninguna de las partes, con lo que se considera que debe estarse tanto al contenido de la misma como al del contrato, realidad ésta que implica que sea ajeno a esta causa (no es objeto de la misma y en ello no entra por tanto la sentencia apelada) las condiciones en las que se firmó y la situación en que se encontrasen al suscribirla las partes.

En la adenda se indica expresamente (y ello se considera debe resaltarse en esta sentencia) que la ampliación de plazo obedecía a motivos no imputables al promotor, habiéndose dado los supuestos a) y b) comprendidos en el Apartado 3.2 del contrato, que suponían una demora del plazo por causas de fuerza mayor y ajenas también, al constructor, señalándose expresamente que las partes declaraban 'no tener nada que reclamarse mutuamente como consecuencia de la ampliación del plazo'.

Esta manifestación contenida en la adenda supone que se produjo una novación modificativa del contrato (respecto de lo que la misma supone, se hace una remisión a la STS 31.03.2021 en que se analiza con detalle la figura de la novación modificativa y la jurisprudencia existente).

Ello supuso que en lo referente al plazo (que era el aspecto afectado por la adenda y por ello únicamente en lo que al mismo respecta), además de prorrogarse el mismo hasta el 17.07.2018, hubo un acuerdo entre las partes de nada exigirse en relación a lo que hubiere podido pasar hasta ese momento (28.05.2018).

Lo anterior implica que, dados los términos de esta cláusula que determina las causas que motivan la fijación de un nuevo plazo (y la exoneración recíproca de responsabilidades), dado que no se impugna la adenda en cuanto que no válida, nada se entiende posible analizar en esta sentencia de apelación en lo referente a la existencia de motivos de resolución del contrato por potenciales incumplimientos por ninguna de las dos partes hasta ese momento del 28.05.2018 (fecha de suscripción de la adenda), con lo que las alegaciones que se formulan al respecto por las partes no se estima pueden ser objeto de consideración en esta sentencia de apelación.

En cuanto al análisis concreto de la resolución llevada a cabo por parte de Barcelona Smart Invest, la sentencia apelada destaca (analizando la corrección o no de la resolución), que nunca antes de la fecha en que Barcelona Smart Invest resolvió el contrato (30.10.2018), había ésta comunicado nada de forma fehaciente a Avintia en cuanto al incumplimiento de plazo, previsión que establece la cláusula 3.4 del referido contrato en la que se dice: '... Cuando se incurra en penalidad se le comunicará a la CONTRATISTA de forma fehaciente y en el momento que se produzca y la causa convenientemente argumentada de dicha penalidad (...)'.

Tras ello procede a analizar la sentencia si hubo un incumplimiento por parte de Barcelona Smart Invest (y el efecto que ello pudiere tener en relación a Avintia).

Así, y en relación a ello, además de la testifical de D. Rodolfo, (jefe de obra de Avintia), analiza la sentencia de forma detallada el informe pericial emitido por 'Ábaco' que fue ratificado en acto de juicio por la perito Dª Fermina y en el que tras analizar el estado de la obra, se llega a la siguiente conclusión:

'3. Las principales circunstancias que han provocado el aumento del plazo de la obra se han debido a una insuficiente definición del Proyecto y a las constantes modificaciones del mismo por parte de la Dirección Facultativa'.

Junto a ello la sentencia de instancia hace asimismo un detallado, exhaustivo y minucioso análisis de las comunicaciones entre las partes que pudieren ser referentes a una indefinición de proyecto, defectos y modificaciones del mismo por parte de la dirección facultativa con detalle de los aspectos considerados.

Seguidamente se procede al análisis de las mismas de forma separada y de las alegaciones que se formulan en relación a ellas en sede de apelación (quien en este caso plantea el recurso es Barcelona Smart Invest que es quien considera que el contrato se resolvió en forma correcta).

Tras este análisis se procederá a la valoración de tal problemática desde la perspectiva del art 1.124 CC, teniendo siempre como referente la fecha de la adenda que es de 28.05.2018, pues (como se ha indicado) en ella se exoneraron ambas partes de responsabilidades en cuanto a la problemática que hasta ese momento se hubiere producido, pero no en cuanto a la posterior.

Sobrepresión escalera ventilación

La sentencia señala que en junio de 2018 la dirección de obra definió los recuperadores en base a una solicitud al respecto por parte de Avintia.

La misma se contiene en un correo enviado por D. Rodolfo (jefe de obra) el 31.05.2018 a D. Isidoro (arquitecto superior) y Dª Jacinta (arquitecto técnico) en que les pide que le pasen por favor los modelos de los 3 recuperadores de calor de la ventilación, ya que tiene que realizar la previsión de estos equipos y no tiene el modelo.

En julio de 2018, la dirección de obra preguntó al suministrador sobre el tipo de ventiladores que le recomendaba, continuando definiéndose aspectos de diseño/ejecución por parte de la dirección de obra con respecto a la ventilación de la escalera.

En el mismo mes de julio de 2018, un suministrador trasladó a la dirección de obra la necesidad de disponer de información para poder dimensionar los ventiladores.

En septiembre de 2018, la dirección de obra continuaba definiendo la ventilación de la escalera, enviando nueva planimetría a Avintia. En concreto Dª Jacinta envió el 3.09.2018 un correo electrónico a D. Rodolfo en el que se indicaba: 'He hecho un esquemilla de la ventilación creo que lo tengo casi claro. Te lo paso a limpio (también lo quiero hacer en planta) te lo enviaré mañana a ver qué te parece y lo hablamos'.

Junto a ello el 6.09.2018 Dª Jacinta envía mail a D. Rodolfo en el que le adjunta croquis de la ventilación: 'Adjunto croquis de la ventilación forzada de la escalera de Diputación 453, mañana en obra comentamos las dudas'.

Finalmente se hace referencia al correo electrónico enviado por D. Isidoro a D. Rodolfo el 24.09.2018 en el que se indica: 'Adjunto el esquema definitivo y acordado con bomberos de BCN, para la ventilación forzada de la escalera. En el plano verás las secciones y tamaños de las rejas. Los motores de ventilación serán con variador de frecuencia, caudal máximo de 7.000,0 m3 y del siguiente tipo (...)'.

En relación a este aspecto (Avintia reproduce lo indicado en la sentencia), Barcelona Smart Invest en su recurso de apelación hace referencia a un correo electrónico del Sr. Isidoro fechado el 9.03.2018 y a los términos del contrato en donde se detallaba que la elección de los materiales corresponde al contratista.

No obstante esta alegación de la parte apelante, la misma contrasta con los términos antes detallados de los correos electrónicos que se transcriben. Incluso en uno de ellos (fechado el 24.09.2018) el Sr Isidoro señala que adjuntaba el esquema definitivo para la ventilación forzosa de la escalera habiéndolo acordado con bomberos de Barcelona.

Ello pone de manifiesto que con posterioridad al 28.05.2018 (es la fecha desde la que se considera posible analizar la existencia de posibles retrasos por la renuncia a reclamarse las partes sobre este aspecto contenida en la adenda suscrita en tal fecha) se estaban definiendo elementos determinantes de la tipología de las máquinas que el contratista debería adquirir tales como secciones o esquemas de la ventilación.

Es por ello que por esta cuestión ningún retraso es posible atribuir a Avintia, derivando la problemática de Barcelona Smart Invest (que era la propietaria/promotora) con lo que ello comporta ( art 9 LOE) y de la dirección facultativa/proyectista por la misma contratada ( arts 10/12 LOE).

Recuperadores de calor

En la sentencia (cuyos argumentos asume Avintia), se refleja que en el mes de septiembre de 2018, un suministrador, Don Juan Carlos, de 'Marla', solicitó a la dirección de obra planimetría que recogía las numerosas modificaciones en instalaciones, para con ello poder ejecutar la iluminación de cubierta con garantías. El contenido de esta comunicación era el siguiente: 'Hola Jacinta. Me podrías hacer plano de detalle e instalaciones ya que variará casi todo. Con las modificaciones de cubierta de cuarto de máquinas, cuadro ascensor piscina, puntos de luz, recuperadores, etc. Para hacer instalaciones de luz de cubierta'.

A ello se respondió por Dª Jacinta, señalando que enviaría un croquis: 'Hola Juan Carlos. Hoy tengo reunión, tendré más de media mañana ocupada, intento enviarte aunque sea un croquis entre hoy y mañana'.

En relación a este mismo aspecto, refleja la sentencia asimismo la comunicación de 20.09.2018 de la dirección de obra (D. Isidoro) a 'Avintia', referente a la nueva planimetría, recogiendo la ubicación de la maquinaría en cubierta: 'Hola, en el plano adjunto os he grafiado la situación de los recuperadores, maquinaría piscina y cuadro ascensor'.

La realidad expuesta en este correo se destaca en la sentencia apelada que la confirmó el Sr Isidoro en el acto de la vista en la que, si bien dijo estaban definidos los recuperadores desde un inicio, añadió que hubo problemas en su ubicación.

Esta planimetría fue reenviada por la dirección de obra (D. Isidoro), a D. Rodolfo (jefe de obra de Avintia) cuatro días después, 24 de septiembre, con más y nuevas modificaciones: 'Hola, adjunto el plano corregido con la situación de la maquinaría en cubierta'.

En relación a esta actuación, asimismo se refleja en la sentencia la manifestación del testigo D. Rodolfo (jefe de obra de Avintia) quien explicó en acto de juicio que 'Marla', empresa de instalaciones, tenía que instalar unos recuperadores que inicialmente iban en la cubierta y que luego se cambiaron a la parte trasera de un patio por orden de la dirección facultativa que deseaba ubicar en la cubierta una zona de chill- out. También indicó este testigo haberse propuesto colocar los recuperadores en un baradote en la escalera, pero había poco espacio porque había una máquina y no encajaba superando el máximo del edificio. Es por ello que precisó que dijeron de adaptar una zona de la terraza de atrás haciendo un recinto, si bien como no entraba, decidieron colocarlo en la parte de abajo y como había edificios colindantes y esta máquina hacía mucho ruido decidieron subirlo arriba. Esta situación señaló el testigo que generó la desesperación de 'Marla' para hacer la instalación ante la indefinición del proyecto, hasta el punto de que el responsable de 'Marla' contactó directamente con la dirección facultativa y no por medio del Sr Rodolfo como era lo adecuado.

Barcelona Smart Invest en su recurso de apelación (y en lo referente a este extremo) señala que se trata de un capítulo de instalaciones y equipos, y que de haber tenido Avintia construido el muro técnico con la presentación de instalaciones y equipos cuando lo solicitaba la dirección facultativa a finales de 2017, no estaría ni ella ni los industriales solicitando información sobre los mismos, pues dichas cuestiones se hubieran solventado con más de 9 meses de antelación.

También se alude en el recurso a lo expuesto por el Sr Isidoro en relación a que querían poner los recuperadores en el techo de la escalera, habiéndose negado la constructora a hacerlo ahí, lo que motivó se tuviere que determinar donde ponerlos, precisando que no es que no estuvieran definidos, sino que fue una negociación con el constructor donde ponerlos, añadiendo que la ubicación de los recuperadores fue cuestión adicional pero estaba definida muy al principio de la obra.

También se señala en el recurso de apelación lo expuesto por el Sr Dionisio referente a que este elemento era una modificación que podría haber dado lugar a una ampliación de obra, pero de 3 semanas y 2 días tal como expuso el Sr Isidoro en su informe, no estando nunca justificado un retraso de 4 meses.

En relación a este aspecto y comenzando por la última precisión, cabe indicar que como se viene precisando en esta sentencia, que los retrasos que se pueden analizar en esta causa son los generados tras el 28.05.2018 (por la renuncia a reclamarse las partes sobre este aspecto contenida en la adenda suscrita ese día).

Junto a lo anterior, cabe señalar que en autos (e integrados dentro del informe pericial adjunto a la demanda), obra el correo electrónico del Sr Isidoro al jefe de obra (Sr Rodolfo) fechado el 20.09.2018 referente al plano de la situación de maquinaria en la cubierta, señalándose en este correo haber grafiado en un plano que adjuntaba la situación de los recuperadores, maquinaria de la piscina y cuadro del ascensor.

La problemática del lugar donde colocar esta maquinaria de climatización fue asimismo puesta de manifiesto por el testigo D. Juan Carlos (de Marla) quien señaló que se tuvo que cambiar de ubicación al no caber dadas las medidas de esta maquinaria.

Esta exposición denota que la definición de la maquinaria de la cubierta y su ubicación (que se considera corresponde al proyectista dadas las funciones que le atribuye la LOE en su art 10 y no al constructor), no estaba determinada con claridad en un momento anterior, con lo que se estima que en relación a este elemento ningún retraso es posible atribuir a Avintia al derivar del obrar de los otros responsables a que se ha hecho referencia.

Acabados/revestimientos

En relación a los mismos, se expone en la sentencia que en junio de 2018, la dirección de obra continuaba definiendo acabados.

A tal efecto, se refleja un correo de 13.06.2018 en el que Dª Jacinta (la arquitecto técnico) remite a D. Rodolfo (el jefe de obra de Avintia como se viene indicando) un correo en el que le indicaba lo siguiente: '* GRESITE: El viernes te diremos los acabados, y te prepararé el cuadrante de materiales. * NEOTLITH PHEDRA nos parece muy bien * Silestone cocina: necesitamos el presupuesto para decir el cambio...'.

También se hace referencia en la sentencia al correo enviado (el 27.06.2018) en que desde Avintia se solicitaba a la dirección de obra que definiera la malla desplegada, estando los balcones colocados pendientes de ese detalle, identificando el modelo para poder aportar muestra. Por medio de correo de 28.06.2018 Dª Jacinta hizo llegar la concreción del modelo de chapa desplegada.

De semejante forma, en un correo de 26.06.2018 (en este caso enviado por el Sr Isidoro) se definía el color (en este caso de la medianera lateral izquierda).

Lo mismo se hizo por la Sra Jacinta en unos correos de 5.06.2018 y 18.07.2018 en cuanto a alicatados.

En este último correo se integraba una fotografía que motivó que desde Avintia se solicitara el 18.07.2018 (el mismo día) cuál era el modelo y marca, contestándose por parte de la Sra Jacinta también el día 18.07.2018 en el sentido de no tener el modelo ni la marca y que si encontrase alguna se la enviaría.

Esta problemática consta haber afectado asimismo al parquet respecto del que el 19.09.2018 envió D. Isidoro a D. Rodolfo un correo indicando: 'Hola Isidoro, hemos desestimado el parquet con diesel. Pondremos el parquet propuesto por vosotros. Adjunto las muestras. Serán en tratamiento con aceite, color roble claro y roble oscuro. La colocación será según el esquema entregado. Hemos hecho varias pruebas y parecen aguantar muy bien'.

Finalmente, respecto de la problemática que ahora se analiza, la sentencia refleja asimismo lo indicado por el testigo D. Rodolfo en la vista en la que explicó que los baños (box de baño y cocina) fueron modificados varias veces, estando previsto en un inicio que solo serían de dos materiales y luego fueron de muchos mas (14 acabados de suelo y 12 paredes). Asimismo se recoje lo detallado por el Sr Rodolfo referebnte a los cambios en los muros técnicos con la problemática que ello implicó referente a que no encajaban los tubos de ventilación y también que hubo un cambio de parquet a uno natural que quedaba mas alto.

Barcelona Smart Invest señala en su recurso de apelación y en lo referente a este elemento que a su juicio era Avintia la que debía presentar los materiales, aludiendo a los retrasos en la construcción de la habitación técnica que indica se debió ejecutar a los tres meses desde la terminación de la estructura. Si esta habitación técnica hubiera estado terminada en tal momento, ello entiende que hubiera permitido resolver discrepancias en cuanto a elección de calidades de materiales.

En relación a esta alegación, cabe indicar que (como se viene señalando), dados los términos de la adenda al contrato suscrita el 28.05.2018, ningún reproche ni reclamación se pueden hacer las partes en relación a retrasos anteriores a la misma (entre los que asimismo se encuentran los que pudieren afectar a la habitación técnica).

Junto a lo anterior y en cuanto al elemento concreto referente a los acabados/revestimientos y los materiales, el contrato suscrito entre las partes era de obra con suministro de materiales que tenían que ser puestos por la constructora/contratista (Avintia).

No obstante lo anterior, y pese a esta obligación de suministro de materiales por parte de Avintia, la misma no podía elegir aquellos materiales que tuviere por conveniente, señalando el afecto la cláusula sexta del contrato lo siguiente:

'SEXTA.- MATERIALES.

La CONTRATISTA se obliga a presentar en obra a la PROPIEDAD todos los materiales que pretenda poner en la obra dentro del plazo máximo de los dos meses siguientes a la firma del acta de replanteo y en cualquier caso con una antelación igual a dicho plazo, al momento en que deban ser instalados y/o colocados.

Todos los materiales empleados en la construcción serán los indicados en el Proyecto de Ejecución, adjunto como Anexo a este contrato. Cualquier material, marca o tipo que se propusiera cambiar, sin perjuicio del cumplimiento de dicho material con lo previsto en el Vigente Código Técnico de la Construcción, deberá ser aprobada por la Dirección Facultativa'.

De los términos de esta cláusula cabe derivar que la elección concreta de los materiales no correspondía a la contratista/constructora, sino que los mismos eran los que se detallaban en el proyecto de ejecución, siendo los correos antes transcritos manifestaciones de los cambios de materiales señalados por la dirección de obra.

Este contenido del contrato implica por ello la necesidad de matizar lo que se señala en el recurso de apelación en el que se indica que es de cuenta de Avintia el ofrecer los materiales a la dirección facultativa (lo que no deja de ser cierto), si bien la determinación de los materiales no le correspondía a ella y los correos que antes se han transcrito constatan la indicaciones de determinación de materiales a emplear (y de las fechas en que se enviaron los correos).

El recurso asimismo contiene una alegación referente a la problemática suscitada en los baños respecto de los que se indica que éstos se proyectaron todos iguales, habiendo sido Avintia la que los ejecutó diferentes uno de otros, al haber instalado erróneamente los bajantes, que posteriormente se tuvieron que reparar.

Esta alegación, si bien puede tomarse en consideración en cuanto a potenciales defectos de obra (los invocados por la parte demandada/reconvenida que son objeto de la reconvención y se analizan en otro fundamento de esta sentencia), no se entiende en qué medida afectare a la determinación de los materiales de acabados y revestimientos (es lo aquí considerado), de ahí que se estime que en relación a este aspecto ningún retraso es posible atribuir a Avintia y si a la propia promotora (y los técnicos por ella elegidos).

Cerradura puerta habitación y domótica

En relación a domótica, se analizan en la sentencia los elementos a la misma referentes comenzando con un correo del Sr Isidoro al Sr Rodolfo de 26.06.2018 en el que se indicaban los interruptores a montar en las carpinterías de aluminio.

También en relación a la domótica, se refleja un correo enviado el 30.07.2018 por el jefe de obra de Avintia a la dirección de obra en el que solicitó que actualizara y adecuara la planimetría referente a domótica, eliminando elementos no válidos o inadecuados.

Se refleja el correo electrónico de 11.08.2018 enviado por el Sr Isidoro (arquitecto) al Sr Rodolfo (jefe de obra) en el que se modificaba la instalación de domótica/automatización, indicándose en otro correo del Sr Isidoro al Sr Rodolfo de 12.09.2018 la concreta cerradura electrónica a colocar.

Respecto de estas fechas destaca la sentencia que la de entrega fijada en la adenda era el 17.07.2018 con lo que muchas de las indicaciones son posteriores a la misma.

A ello se indica en la sentencia se refirió el testigo D. Rodolfo en el acto del juicio y en concreto lo referente a que se quiso añadir una calidad al proyecto que inicialmente no tenía, como la 'domótica', respecto de la que precisó que desde el principio se estuvo hablando de ponerla, presentándose esquemas eléctricos y muchos detalles por una empresa italiana, pero que estimaba el Sr Rodolfo que nunca estuvieron bien definidos al ser detalles sacados de un libro pero no aplicables al proyecto (de hecho incluso dijo que las cerraduras electrónicas solo se definieron 2 semanas antes de acabar Avintia su intervención en la obra).

Esta indefinición que detalló afectaba a aspectos tales como la cerradura o el cableado, hacían que a su juicio no se pudieran cerrar los muros técnicos que iban hasta arriba porque no se sabía si iban 5, 6 o 4 tubos o registros.

Ello señaló asimismo implicaba que tampoco se podían pedir las puertas de madera de la entrada porque no se sabía cómo era la cerradura electrónica (detalló las diferencias existentes al respecto).

También señaló que toda la habitación era domótica, que no había un mando, sino una tablet que tenía que tener todo el sistema de la habitación, pero precisó que no tenían el detalle de lo que hacía la tablet en todos los elementos de la habitación.

La problemática de la Tablet se destaca en la sentencia que aparece asimismo indicada en el correo que el propio Sr Rodolfo envió a la dirección de obra el 30.07.2018, contestando a ello el Sr Isidoro el 11.08.2018 que actualizaban el pedido de elementos de automatización, eliminándose las tabletas de control de habitación.

Barcelona Smart Invest en su recurso de apelación si señala que la domótica fue modificada, aunque ello destaca que no supuso una demora para Avintia (así indica que lo destacó el Sr Dionisio), pues no fue Avintia quien ejecutó dichos trabajos, sino que los hizo Marla SL con posterioridad a la resolución contractual.

Destaca asimismo el recurso de apelación que la fecha del correo enviado desde Avintia a la dirección facultativa fue el 23.06.2018 aunque todo debería haber estado ya claro en octubre de 2017 con la construcción de la habitación técnica.

Respecto de esta última mención que se contiene en el recurso de apelación referente a la construcción de la habitación técnica y el retrasdo de la misma, es necesario indicar que (como se viene señalando en esta sentencia y en concreto en lo que respecta a la habitación técnica en el punto anterior), los retrasos previos al 28.05.2018 no pueden generar responsabilidad alguna dados los términos de la adenda y la exoneración de responsabilidades que la misma hace.

A lo expuesto cabe añadir que, si bien es cierto que Avintia envió un correo referente a cuestiones de domótica el 30.07.2018 (fecha posterior a la de entrega de la obra fijada en la adenda en el 17.07.2018), también es lo cierto que con posterioridad a tal fecha desde la dirección de la obra se definieron aspectos de la domótica y materiales que según los términos del contrato no correspondía elegir a Avintia, sino a la dirección facultativa (estos correos de definición enviados por la dirección facultativa están fechados - como antes se ha señalado - el 11.08.2018 y 12.09.2018).

Ello implica que (y al igual que sucede con los aspectos antes considerados), tampoco en relación al aquí contemplado sea posible imputar retraso a Avintia y si a otros responsables de la obra.

Fachada principal - revestimiento

La sentencia analiza en este punto la cuestión referente a solapes entre actuaciones de distintas empresas contratadas por el promotor que supusieron retrasos en la intervención de Avintia.

A tal efecto (y en la afectación a los elementos aquí analizados), transcribe un correo enviado por el jefe de obra a la dirección facultativa el 27.06.2018 en el que se expone una demora en el inicio de la actuación del carpintero de aluminio (18.06.2018) señalando que: '... sin la carpintería montada no puedo realizar los esquineros para la vuelta de las jambas, con lo que la fachada posterior queda paralizada con los trabajos de Sate ... Asimismo, también estoy a la espera de los detalles de la estructura metálica de la zona del ascensor con las dimensiones de los perfiles'.

Asimismo refleja la sentencia un correo de la dirección de obra de 10.07.2018 en el que se indicaba que el color RAL 3003 era el pactado, no debiendo haber ningún inconveniente, si bien se señalaba en este mismo correo que se estaba pendiente de invitar a la Sra. Ana a la obra Diputación 453 para que diera el visto bueno (en un correo posterior se pone de manifiesto que era la responsable municipal de patrimonio del Eixample).

De igual forma se refleja un correo enviado el 6.08.2018 por el director de obra (Sr Isidoro) en el que ordenaba paralizar la fabricación de la fachada metálica que ya había dado comienzo siguiendo las instrucciones de color de Doña Jacinta, ya que estaban a la espera de la aprobación del color por el Departamento de Urbanismo. Este correo indica: 'Buenas tardes, lamento ordenar el paro de la fabricación de la fachada metálica para la calle Diputación 453. Coro nos indicó hace meses que la pintura de la fachada metálica debería seguir un color RAL, y nos envió varias muestras. A raíz de esto hemos elegido dos colores que son los que se acercan al color propuesto por patrimonio del Eixample, Sra. Ana Dionisio (ver colores adjuntos). (...)'

También en cuanto a estos aspectos, la sentencia refleja lo indicado por el testigo Don Rodolfo quien aclaró en acto de juicio que el Sr. Isidoro se presentó en el taller donde ya estaba fabricada la celosía, paralizando la fabricación porque el color que se había aprobado por la dirección facultativa, aún no había sido aprobado por Urbanismo y aclarando que el color que tenían las celosías era el que le habían indicado desde el comienzo (rojo Ferrari cuando el que se aceptó por urbanismo era mas amarronado). Todo ello destacó el Sr Rodolfo que a su juicio debería haber estado definido desde un inicio.

Finalmente se pone de manifiesto en la sentencia que el tono elegido/aprobado por Urbanismo era el RAL 3009 (el pactado era el RAL 3003), lo que se destaca que se comunicó por la dirección facultativa al jefe de obra por medio de un correo de 7.09.2018

Barcelona Smart Invest señala en su recurso de apelación frente a estas conclusiones de la sentencia de instancia, que fue Avintia quien modificó el color previsto en proyecto para abaratar el coste de la obra, añadiendo que la dirección facultativa fue diligente para solicitar el color de la fachada a Patrimonio, y que hubo una total displicencia por parte de Avintia al no realizar el seguimiento y confirmación del color de la fachada, pues se limitó directamente a pintar toda la fachada de un color del que todavía no disponía de la conformidad de Patrimonio, destacanco que no existe ni un solo correo u orden de la dirección facultativa que ordenara a Avintia fabricar la celosía con ese color. Finalmente se destaca en el recurso de apelación que la solicitud de las muestras de color era para la apelante trabajo de Avintia, y así pone de manifiesto que lo declaró el Sr. Rodolfo (de Avintia) quien indicó que las muestras de color las pedían ellos en el momento en que tenían el proyecto contratado.

En relación a esta alegación de la apelante, cabe señalar que, si bien es cierto que no consta orden del empleo de un color en ninguno de los correos antes señalados (así entendida como orden), también es lo cierto que la dirección facultativa el 10.07.2018 indicaba que el color era el RAL 3003 y que estaba pendiente de la aprobación de Patrimonio.

Una vez contactado éste (por medio de Dª Ana), se señaló en un correo de 7.09.2018 por la dirección facultativa que el color era el RAL 3009.

Estos correos ya ponen de manifiesto que la determinación de los colores correspondía a la dirección facultativa y no a la contratista, dados los aspectos que se ven afectados y en particular los derivados de la normativa urbanística de la zona en que se ubica el inmueble (en este caso el distrito barcelonés del Eixample).

Además, estos correos no se considera están en contradicción con lo dicho por el Sr Isidoro en el acto de la vista, pues éste, si bien dijo que desde un inicio se había definido el color con un código ACC, añadió que luego se propusieron al Ayuntamiento dos RAL, indicándose a la constructora que tuviere una muestra para patrimonio, realidad que se considera constata que el color no se definió de forma definitiva hasta la fecha que se refleja en los correos a que se viene haciendo referencia.

Tal determinación del color consta que no se obtuvo sino en septiembre de 2018, fecha posterior a la de entrega de la obra fijada en la adenda (ésta era el 17.07.2018) con lo que difícilmente se considera es posible exigir responsabilidades y atribuir a la contratista las consecuencias y en concreto el retraso que ello pudiere haber comportado.

Ello implica que tampoco en lo referente a este elemento es posible imputar retraso a Avintia y si a la propia promotora (y los técnicos por ella elegidos).

Electrodomésticos

Respecto de ellos, refleja la sentencia el correo electrónico de 2.08.2018 en el que la dirección de obra (en este caso la arquitecto técnico Dª Jacinta) remitió a Avintia modelos de electrodomésticos para que los pudiera presupuestar, estando algunos de ellos obsoletos (así se informó por el director de obra a la dirección facultativa el 7.09.2018).

El 12.09.2018 fue (como sige detallando la sentencia) cuando se adjuntaron por la dirección facultativa las mediciones con los modelos actualizados de lavadora, secadora y campana, aunque los de lavadora y campana se cambiaron por la dirección facultativa, así comunicándoselo al jefe de obra el 13.09.2018.

Barcelona Smart Invest señala en su recurso que es de cuenta de Avintia presentar a la dirección facultativa los elementos y materiales que se deben poner en obra y preguntar a la dirección facultativa si los acepta y en este caso destaca que ello se debió realizar meses antes para llegar a tiempo con la finalización de la obra, sobre todo porque puede suceder, como es el caso, que los seleccionados inicialmente por el proyectista se correspondieran con modelos obsoletos a la fecha del montaje.

En relación a esta manifestación del recurso de apelación, cabe indicar que, como en él se señala, la selección de los modelos es algo que corresponde al proyectista, limitándose la contratista/constructora a su suministro.

Ello es además lo que deriva del contrato cuyos términos antes se han transcrito y en este caso consta que la indicación de los modelos concretos e idóneos no se hizo saber a la contratista sino en correos de 12 y 13.09.2018 con lo que (al igual que en los supuestos anteriores), tampoco en lo referente a este elemento es posible imputar retraso a Avintia derivando el mismo del obrar de la propia promotora (y los técnicos por ella elegidos).

Losa de entrada

Respecto de la misma, la sentencia refleja el contenido de un correo enviado el 4.09.2019 por el jefe de obra a la dirección facultativa en el que se indica que: 'Como comentamos hace unos meses esta tapa de la losa de la entrada no se llegó a ejecutar por no estar en los planos de estructura y no está tampoco considerada en las mediciones de la obra...'.

A lo anterior se añade en la sentencia que en fecha 10.09.2018 la dirección facultativa (Dª Jacinta) indicó al jefe de obra que tal como se acordó en la última visita de obra, adjuntaba croquis para ejecutar el forjado del acceso.

Respecto de esta cuestión, alega Barcelona Smart Invest en su recurso de apelación que la losa de entrada estaba definida en proyecto y contrato desde el inicio (Medición contrato partida E05HLE050 - Encofrado visto losa forjado y partida E05HVM050 - Hormigón losa forjado, VOLADIZO ACCESO, planos proyecto nº 02 Planta baja, nº 3 Planta altillo, nº 03 fachada principal, nº 07 sección longitudinal, los 5 planos de instalaciones de planta altillo, D02 Detalle sección fachada sur, D03 Detalle planta altillo, proyecto ejecutivo), siendo Avintia quien retrasó la ejecución de este elemento, que se debió realizar en la fase de estructura, habiendo ofrecido la dirección facultativa alternativas para facilitar su ejecución fuera de plazo y recortar la demora. Este problema se destaca por la apelante que con los cambios de jefe de obra de Avintia, no fue posible detectarlo a tiempo.

En relación a lo alegado, cabe señalar que la prueba con la que se cuenta son los correos antes indicados en los que el jefe de obra indica que la loseta de entrada no estaba en los planos de estructura y tampoco en las mediciones de la obra, nada indicando en contra de tal afirmación la dirección facultativa que adjuntó un croquis para ejecutar el forjado de acceso.

Ante esta circunstancia (y con la prueba obrante en autos) no se estima existe prueba respecto de las afirmaciones que se contienen en el recurso de apelación (la carga de la prueba se considera incumbe a Barcelona Smart Invest que es quien funda en este aspecto - junto con otros - la resolución del contrato y con fundamento en las normas que se contienen en el art 217 LEC).

Ello hace que por esta falta de prueba no se estime posible imputar retraso a Avintia al fundarse esta problemática en la actuación la propia promotora (y los técnicos por ella contratados).

Ascensor

En relación al mismo, la sentencia refleja una problemática puesta de manifiesto por la empresa instaladora del ascensor y la alternativa que proponía para que todo fuere conforme con la normativa.

A tal efecto obra integrado en el informe pericial adjunto a la demanda, un correo de 9.08.2018 enviado por D. Jenaro a D. Isidoro y D. Julio en el que se indica: ' Tenéis que tener en cuenta que cuando realicéis el cerramiento de cristal hasta la primera planta, que la normativa obliga a que ese cerramiento tiene que estar a 50 cm de la cabina, como esto no es viable en vuestro diseño, hemos hablado con ECA, que es quien realizará la verificación por unidad del ascensor y hemos conseguido que el cerramiento vaya pegado al ascensor como tenéis previsto en proyecto, y en el punto que finaliza y ya queda el hueco abierto, tendréis que realizar un plano inclinado a buscar la medida de 50 cm. Adjunto croquis que nos han aceptado. Donde pone pared es el cristal...'.

En la sentencia se refleja asimimo lo indicado en cuanto a esta problemática del ascensor por el testigo D Rodolfo y la precisión por él hecha referente a que la propiedad lo tenía contratado directamente y que como querían un ascensor todo de vidrio, necesitaban un permiso especial de Industria, de forma que cuando se tuviera el permiso se sabría cómo sería la cabina interior (o más grande o más pequeña), circunstancia que dijo afectaba a la constructora que no podía continuar dichos trabajos hasta que no se definiera qué cabina se iba a colocar, no se podían hacer los remates metálicos en la que se iba a enganchar la cabina, porque se desconocía cómo iba a ser, y no se podía terminar la baranda, ni los dinteles, ni los pavimentos que rodeaban el ascensor, hasta que no se definiera el ascensor y su sistema.

Barcelona Smart Invest señala en su recurso que, si bien es cierto que la propiedad había contratado directamente con el industrial el ascensor, debido al ritmo lento de la obra, dichos industriales no pudieron entrar antes en la obra.

Además, se precisa en el recurso que las actuaciones afectadas que detalló el Sr Rodolfo eran una mínima parte de la obra, señalando que se tuvo que realizar una reparación cosmética de muro pantalla en hueco del ascensor por la empresa JNM aludiendo a un correo electrónico de julio de 2017 del Sr. Isidoro

En cuanto a la problemática planteada en este aspecto del recurso de apelación, se debe reiterar lo ya señalado en diversos puntos de esta sentencia y en concreto lo referente a que los retrasos anteriores al 28.05.2018 no pueden generar responsabilidad alguna para ninguna de las dos partes dados los términos de la adenda.

En cuanto a la concreta actuación aquí considerada referente al ascensor, lo que consta es una necesidad de cambio en una solución constructiva inherente al proyecto que se tuvo que corregir por las particularidades del ascensor.

Ello consta que se puso en conocimiento de la dirección facultativa por la empresa instaladora el 9.08.2018, con lo que ante esta fecha con la situación que constata (y la problemática que de la misma pudiere derivar que es la antes señalada al ser aquella de la que se cuenta con prueba dotada de las garantías de objetividad cual es la manifestación de un tercero) nada se estima posible imputar a Avintia por los elementos afectados (ajenos a su obrar).

Pérgola de cubierta

En cuanto a la misma, la sentencia alude a un correo electrónico enviado el 15.06.2018 por la dirección facultativa al jefe de obra en el que se indicaba que se adjuntaban planos de despiece de pérgola superior para presupuestar, añadiendo que el lunes (el 15.06.2018 era viernes) enviaría la barandilla.

Asimismo en un correo de 18.06.2018 se dio respuesta por la arquitecto técnico a las aclaraciones que en relación a la pérgola (y el plano enviado en el correo antes señalado) se habían interesado por el jede de obra el mismo día en que se le hizo llegar el plano (15.06.2018).

Barcelona Smart Invest considera en su recurso (y en relación a este elemento) que dada la fecha de estas comunicaciones (15.06.2018) y ante la fecha pactada de entrega de las obras (17.07.2018), lo que debía haber hecho Avintia es, a juicio de la apelante, solicitar una prórroga del contrato.

A ello añade que el retraso de la obra no era de 2 meses sino de 4, por lo que era imposible que Avintia pudiera cumplir en mayo de 2018 con los plazos comprometidos.

Respecto de estos aspectos del recurso, y además de reiterar lo que se viene señalando de no estimar posible analizar responsabilidades por retrasos anteriores al 28.05.2018 (por los propios términos de la adenda al contrato que se suscribió este día), debe indicarse que la dirección facultativa estaba verificando indicaciones y presentando planos de elementos constructivos de la pérgola el 15.06.2018, con lo que los retrasos que de ello pudieren derivarse difícilmente se podrían atribuir a la contratista.

En cuanto a si ésta debió haber interesado una prórroga, no cabe sino señalar que ello es una cuestión que no solo dependía de ella, sino de Barcelona Smart Invest que tampoco consta que la ofreciere en base a los problemas a los que se viene haciendo referencia en los apartados de este fundamento de derecho en el que de lo que se trata es de analizar si la resolución estuvo o no justificada.

Es por ello que en lo que afecta al elemento aquí analizado, tampoco se constata la existencia de una actuación incorrecta atribuible a Avintia.

Claraboya y barandilla

Respecto de ellas, expone la sentencia que en junio de 2018, la dirección de la obra aún estaba enviando planimetría con detalles de nuevas soluciones constructivas, en este caso de claraboya y barandilla.

Esta manifestación se señala que funda en correos de la dirección facultativa al jefe de obra de 18.06.2018 y 22.06.2018 en los que se adjuntaron detalles en PDF y CAD para presupuestar la barandilla de las zonas comunes (el primero) y un detalle de la claraboya del techo de la PA, señalando que de los cristales se encargaba el carpintero (ello se detalla en el de 22.06.2018).

La sentencia asimismo refleja lo puesto de relieve en relación a este elemento por parte del testigo D. Rodolfo y la explicación por él dada referente a que la claraboya inicialmente era cuadrada cerrada pero aireada, pasando a ser luego de diseño, si bien luego ante el elevado coste se acordó fuera mas simple.

En cuanto a las instrucciones recibidas respecto de la misma, dijo el Sr Rodolfo que a él le daban el dibujo pero no el detalle, no sabiendo por ello cual fuere el diámetro del tubo, cómo apoyaba o cómo iban a pasar los tubos por la cubierta.

Por su parte, y en lo referente a la barandilla refleja la sentencia que indicó el Sr Rodolfo que hubo cambios tras los que se volvió a una propuesta semejante a la inicial.

Barcelona Smart Invest reconoce en su recurso (por referencia al informe del Sr Dionisio) que son ciertas tales modificaciones, si bien las mismas según el informe del Sr. Isidoro no supusieron una excesiva demora en la ejecución.

También se hace referencia por la apelante a lo señalado por el perito judicial Sr. Jose Luis quien declaró que efectivamente no se podía terminar la obra en julio de 2018 si a finales de septiembre se tenían que definir todavía unidades de obra y que el problema era que las dudas sobre el proyecto se trasladaban por parte de Avintia con retraso porque la obra ya tenía retraso acumulado.

En cuanto a esta alegación última que hace la parte apelante referente a modificaciones, cabe indicar que ello implica un reconocimiento por la misma de una realidad que se ha venido poniendo de manifiesto en los apartados anteriores, cual es la de la realización de cambios por la dirección facultativa (en este caso son referentes a la claraboya y barandilla).

En los mismos ya se ha señalado no se estima pueda imputarse nada a Avintia, pues afectan a cuestiones ajenas a su responsabilidad que es lo que aquí se está analizado y en concreto la existencia de un retraso en la obra que fuere imputable a la misma sin que por parte de los demás responsables (y también por la propiedad) hubiere incumplimiento alguno por su parte, ya que como se ha señalado al definir el marco que fundamenta el ejercicio de la facultad resolutoria que se contiene en el art 1.124 CC, es necesario que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación incumplidora, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante.

De la exposición anterior deriva la sentencia la existencia de indefiniciones referentes a soluciones constructivas no contempladas en el proyecto técnico, valoración que no cabe sino compartir en esta sede de apelación y en base a la argumentación que se ha ido exponiendo en relación a cada uno de los elementos antes indicados.

La sentencia de instancia expone asimismo las valoraciones de los peritos en cuanto a la afectación que los cambios tenían en el desarrollo de la obra, refiriéndose al informe de D. Dionisio (y lo por él indicado en la vista) respecto a que todas las modificaciones en un proyecto afectan al plazo de ejecución y en concreto a que las órdenes dadas en septiembre de 2018 impidieron que Avintia pudiera terminar la obra el 17.07.2018, algo que igualmente señaló el perito judicial, D. Jose Luis.

A lo anterior añade la sentencia la problemática referente a la demora en el pago de las facturas por parte de Barcelona Smart Invest, señalando que ha sido una práctica constante durante toda la ejecución de los trabajos, llegándose a retrasar hasta varios meses el pago de algunas facturas. Ello se destaca que supone el incumplimiento contractual de la principal obligación asumida por la demandada en el contrato de ejecución de obra, esto es, obligación de pago en 60 días (cláusula decima del contrato: forma de pago).

En concreto especifica la sentencia (con referencia al bloque documental 19 de la demanda), la existencia de un retraso que va desde los 6 días hasta 122, 78, 63 o 17 días.

En base a ello concluye la sentencia que, en virtud del artículo 1.124 del Código Civil, Avintia no estaba incursa en causa de resolución contractual en fecha 30.10.2018 (es la del burofax resolutorio), lo que implica se estime el primer petitum de la demanda principal y desestime el primero de la demanda reconvencional referente a la existencia o no de justificación en la resolución contractual llevada a cabo por parte de Barcelona Smart Invest.

Barcelona Smart Invest no está conforme con esta conclusión de la sentencia, aludiendo en su recurso de apelación en primer lugar a las circunstancias en las que se suscribió la adenda y en particular en lo referente a lo en ella previsto en relación a responsabilidades.

Esta referencia lo es a la indicación que contiene la adenda referente a que la ampliación de plazo obedecía a motivos no imputables al promotor, habiéndose dado los supuestos a) y b) comprendidos en el Apartado 3.2 del contrato, que suponían una demora del plazo por causas de fuerza mayor y ajenas también, al constructor. A ello se añade expresamente en la adenda que las partes declaraban'no tener nada que reclamarse mutuamente como consecuencia de la ampliación del plazo'.

En relación a esta alegación y respecto del contenido de la adenda (como se viene señalando en esta sentencia), se considera que el mimso es claro y su suscripción (tal y como se ha destacado anteriormente) no se ha impugnado pues nada se interesa en cuanto a su nulidad por la potencial concurrencia de un vicio del consentimiento o cualquier otra circunstancia que pudiere dar lugar a la misma.

Esta ausencia de impugnación de la adenda comporta que se deba estar a lo en ella indicando, no pudiéndose por ello tomar en consideración las alegaciones que contienen en el recurso de apelación respecto de las condiciones de su celebración y la problemática de ello derivada, ya que ello se considera debería haber motivado el ejercicio de alguna pretensión al respecto por parte de Barcelona Smart Invest (integrando en la reconvención una petición referente a su nulidad) y nada consta haberse hecho al respecto.

Tal conclusión es la que imposibilita tener en cuenta actuaciones y retrasos anteriores al 28.05.2018 (es la fecha de la adenda), con lo que tampoco se estima posible entrar en el análisis de las alegaciones que el recurso de apelación planteado por Barcelona Smart Invest verifica respecto de labores previas al 28.05.2018 y con referencia a diferentes declaraciones testificales (en especial las del arquitecto Sr Isidoro) y a las periciales.

La apelante hace referencia asimismo al estado de la obra a fecha 24.11.2018 (días antes de la resolución), partiendo de lo reflejado por el arquitecto en la página 215188879 del Libro de Órdenes en cuanto al estado de la obra en la que en la descripción inicial de la misma se dice que se estaba: '- Realizando instalaciones; - Realizando remates alicatado baño y canales'.

En concreto se pone de manifiesto lo referente a las órdenes integradas en libro y en concreto la siguiente:

'- Badalot (Cubierta) sin impermeabilizar; - Falta enfoscado inferior medianera, finalizar chimeneas, y SM; - - Se abrió pared posterior S.M. 1 para colocar depósito y se sacó puerta acceso; - Falta enfoscar medianera patio derecho A triangular; - Filtraciones agua en yeso escalera; - Falta pavimento 1 tramo escalera 5ª planta; - Falta pared muro técnico; - Falta terminar alicatado metro 6 uds; - Falta acabado SATE en escalera 4ª, 3ª, 2ª y 1ª; - Falta gresite finalizar 3ª + altillo + PB; - Falta repaso grietas en mortero cimentación y estructura; - Falta Neolit en baños 4ª planta y 3 de la 3ª planta + 2 altillo; - Falta recortar pavimento mortero, reparación 2ª - 4º y junta entre pavimento baño-habitación; - Desconchado pilar 101; - Falta cerrar baño disc (discapacitado) + alicatado + ampliar puerta 8 uni.; - Falta techo, canal, pavimento H 001; - Falta 30% Nelolith PS; - Falta Gresitte Baño PS'; - Falta Saneamiento final lavadero+ baño y recogida general y cocina; - Falta limpieza pantalla'.

Asimismo la apelante hace referencia a la visita girada a la obra el 6.02.2020 por el perito D. Dionisio y al informe por él emitido en el que analizan las fotografías del acta notarial de 30.10.2018. A tal efecto se indica que en el momento de la resolución (30.10.2018) el estado de la obra era el siguiente (en el acto de la vista precisó las dificultades en este elemento de su valoración dada la fecha de la visita que se hizo cuando estaba ya todo caso acabado, habiéndose fundado el Sr Dionisio en las fotografías del acta a que se viene haciendo referencia):

'Página 2 (Fachadas Calle - Patio):

- No se han colocado los vidrios de la planta baja y altillo de la fachada de la

c/ Diputación

- Se aprecia óxido en las barandillas de los balcones de la fachada posterior

- Manchas en la acera próxima al edificio dentro del ámbito de la obra

Página 3 (Planta Sótano):

- Gran cantidad de material inservible en la planta sótano del edificio

Página 4 (Planta Sótano):

- Paredes sin revestimiento, instalaciones por acabar

- Foso del ascensor lleno de agua y de suciedad

Página 5 (Planta Altillo):

- Faltan todas las barandillas

- Faltan todos los armarios de las zonas comunes

- Baño: paredes sin acabar. Sin aparatos sanitarios y sin pintar

Página 6 (Planta Primera):

- Faltan todas las barandillas en zonas comunes

- Faltan los armarios de las zonas comunes

- Baño: paredes sin acabar y sin aparatos sanitarios

- Barandillas de lado patio con defectos de acabados

- Paredes de escalera con marcas

Página 7 (Planta Segunda):

- Manchas de humedades en la escalera

- Defectos de acabad en la entrega entre losas y jácenas

- Paredes sin revestimientos

- Baño: faltan alicatados, aparatos sanitarios y paredes por pintar

Página 8 (Planta Tercera):

- Faltan puertas y revestimientos de paredes

- Carpintería en mal estado

- Baños inacabados sin aparatos sanitarios

Página 9 (Planta Cuarta):

- Baños incompletos

- Paredes sin revestimientos y machones de ladrillo no acabados

- Lechadas de hormigón sin limpiar

- Página 10 (Planta Quinta):

- Gran acopio de restos de materiales

- Escalera sin barandilla

- Baños sin alicatar y sin aparatos sanitarios

- Pavimentos sin acabar

Página 11 y 12 (Planta Cubierta)

- Tendido de instalaciones sin protección

- Sin pavimento colocado

- Patinejos de instalaciones inacabados

- Recintos de instalaciones sin cerramientos

- Cerramientos exteriores sin acabar'

También señala el recurso de apelación que el perito judicial D. Jose Luis en su dictamen de septiembre de 2020 (y en cuanto al retraso en la obra) dispone que aunque se estuviere de acuerdo con la manifestación del informe 'Ábaco' (es quien emitió la pericial adjunta a la demanda referente a que se había ejecutado un 74% de la obra), la misma debió haber finalizado el mes de julio de 2018.

En relación a todas estas manifestaciones de la apelante Barcelona Smart Invest que se acaban de exponer, no cabe sino señalar que las mismas no hacen sino poner de manifiesto una realidad objetivada y referente a no estar terminada la obra en el plazo fijado en la adenda, problemática en la que (como se ha señalado en la argumentación anterior) constan indefiniciones y cambios por parte de la propiedad.

A lo anterior cabe añadir que constan retrasos en el pago de las certificaciones a los que ninguna referencia se hace en el recurso de apelación pese a la exposición clara de los mismos en la sentencia y que se considera (como en la sentencia de instancia) que implican un incumplimiento que imposibilita el recurso a la facultad resolutoria del art 1.124 CC.

Estos retrasos en el pago de las facturas derivadas de las certificaciones suscritas por la dirección facultativa es algo no dubitado y que en el acto de la vista reconoció el responsable de la gestión administrativa por parte de Barcelona Smart Invest (D. Maximo) quien dijo que la causa de este retraso en los pagos eran los retrasos y defectos en la obra que indicaba la dirección facultativa, si bien ésta firmaba las certificaciones que daban lugar a las facturas y que por ello se considera debían ser atendidas.

Barcelona Smart Invest asimismo hace referencia en su recurso a que el retraso motivaba la operativa de la cláusula 13ª del contrato. El tenor literal de la misma es el siguiente:

'DECIMOTERCERA.- RESOLUCIÓN DEL CONTRATO.

LA CONSTRUCTORA no podrá ceder a terceros los derechos y obligaciones del presente contrato sin autorización expresa de LA PROPIEDAD. Tampoco podrá hacerlo la PROPIEDAD sin garantizar expresamente la solvencia del cesionario,

La extinción de la personalidad jurídica de cualquiera de las partes contratantes, sin perjuicio de las acciones o derechos que puedan corresponderles, son causas suficientes para que la parte no incursa en ellas pueda dar por resuelto el presente contrato, salvo que opte por continuar su vigencia con los herederos o gestores de la otra parte, bajo las mismas condiciones estipuladas.

Serán también causas de resolución del contrato:

* El incumplimiento de alguna o algunas de las estipulaciones establecidas en el presente contrato y sus anexos, en los términos establecidos en el artículo 1124 del Código Civil .

* La mala fe en la ejecución de los trabajos por parte de LA CONSTRUCTORA,

* El abandono de las obras por LA CONSTRUCTORA,

* Desobediencia a las indicaciones de la dirección facultativa.

* El incumplimiento por LA CONSTRUCTORA de las obligaciones que por Ley o Disposiciones Administrativas le correspondan.

* La falta de pago de cualquier certificación por parte de LA PROPIEDAD,

* Las modificaciones sustanciales del Proyecto por parte de LA PROPIEDAD, independientemente de su importe o cuando su cuantía represente un 20% o más del importe previsto en el presupuesto de LA CONSTRUCTORA.

* La suspensión temporal o definitiva de las obras por un plazo superior a tres meses, acordada por la Dirección Facultativa y por causas ajenas a LA CONSTRUCTORA.

* La transmisión de la obra por LA PROPIEDAD, a un tercero que no ofrezca garantías suficientes a juicio de la contrata, conforme se recoge en 14.1

* El mutuo acuerdo entre las partes, con los efectos que en el mismo se establezcan.

La resolución del contrato a instancia de LA PROPIEDAD sin causa justificada, ( art. 1.594 CC ), dará derecho a LA CONSTRUCTORA a percibir el importe de las obras ejecutadas, según medición y valoración aprobada por la Dirección Facultativa, el de los materiales acopiados y contratados a esa fecha, así como el porcentaje correspondiente a Gastos Generales y Beneficio Industrial de la producción prevista que quede pendiente de realizar.

La resolución del contrato a instancia de LA CONSTRUCTORA sin causa justificada, dará derecho a LA PROPIEDAD a ejecutar el correspondiente aval de garantía del cumplimiento del presente contrato

Si se produce la resolución del contrato por causas imputables a la contratista, ésta deberá dejar la obra libre y a disposición de la PROPIEDAD en un plazo máximo de quince días, contado desde la comunicación por escrito de la resolución del presente contrato.

Decidida la resolución del contrato, se levantará Acta en presencia de LA CONSTRUCTORA, reflejándose el estado de la obra y la liquidación que proceda. De no asistir LA CONSTRUCTORA, el Acta se levantará en presencia de un Notario, el cual dará traslado de la misma a LA CONSTRUCTORA, siendo los gastos a cargo de ésta.

En cualquier caso, para llevar a efecto la resolución, la PROPIEDAD citará por burofax o carta remitida notarialmente a la CONTRATISTA, para que acuda a levantar Acta del estado de las obras, con advertencia de que caso de incomparecencia se la tendrá por conforme con los datos reflejados en el Acta, con la citación, que deberá precisar la hora de comparecencia, deberá efectuarse con una antelación de 7 días naturales como mínimo. Si la CONTRATISTA rehusase el burofax o la carta antes mencionada, dicho plazo empezará a contar desde la notificación de rehúso a la PROPIEDAD.

La PROPIEDAD deberá pagar todas las cantidades que se encuentren pendientes de pago y que hasta ese momento sean de obligado pago al Constructor, salvo que la resolución tenga como causa el abandono por la CONTRATISTA, incumplimiento de la finalización total de la obra por período superior a 2 meses o el incumplimiento del Calendario de Ejecución de Obras tuviera un desfase de más de 2 meses, imputables a la CONTRATISTA, en cuyo caso, se descontarán los importes correspondientes a penalizaciones y se librará el documento de pago por la cantidad resultante de restar al importe certificado, dichas penalizaciones. El documento de pago deberá ser aceptado por la PROPIEDAD y avalado por Banco de primera línea a satisfacción de la CONTRATISTA.

Cualquiera de las causas de resolución antedichas, a excepción del mutuo acuerdo, dará derecho en todo caso a la otra parte contratante que no hubiese incurrido en ella o no la hubiere provocado a la indemnización de daños y perjuicios derivados de la misma.'

En este caso, y partiendo de la cláusula que se acaba de transcribir, la apelante considera que la causa de resolución es la del incumplimiento de la finalización total de la obra por período superior a 2 meses, incumplimiento que plantea Barcelona Smart Invest que se da en este caso, si bien debe destacarse que, según se viene exponiendo, en este caso se deba una problemática en la promotora y dirección facultativa con los cambios y momentos de aportación de planos y datos.

Además, debe destacarse que las referencias a retrasos que se contienen en el recurso de apelación por las advertencias del arquitecto Sr Isidoro contenidas en el libro de órdenes son todas anteriores al 28.05.2018 (lo reflejado en el libro de órdenes el 24.11.2018 no consta fuere otra cosa que una exposición del estado de la obra) y ya se ha señalado que por el contenido de la adenda (y la exoneración de responsabilidades que la misma fija), los retrasos anteriores a la misma no son susceptibles de valoración en estas actuaciones (precisamente por el contenido de tal cláusula).

Ejemplo de lo que se acaba de exponer (y las fechas de las advertencias de la dirección facultativa) lo es el que en el recurso se alude a indicaciones del libro de órdenes fechadas los días 6 de marzo de 2018, 21 de marzo de 2018, 22 de mayo de 2018. A ello se añade la referencia a unos correos de 24 de septiembre de 2017, 9 de marzo de 2018, 16 de marzo de 2018 o al retraso en la construcción de la habitación técnica que se indica debía haberse ejecutado en agosto de 2017 (todas ellas como se ve son anteriores a la adenda que está feechada el 28.05.2018).

De la exposición que se acaba de verificar no cabe sino derivar que la conclusión a la que se llega en la sentencia de instancia tras una detallada y exhaustiva exposición, referente a la carencia de justificación en la resolución del contrato llevada a cabo por parte de Barcelona Smart Invest por haber mediado incumplimientos por su parte que le impedían poder ejercitar la facultad resolutioria contenida en el art 1.124 CC no puede sino verse compartida, lo que implica que este aspecto del recurso de apelación interpuesto por parte de Barcelona Smart Invest debe verse desestimado.

TERCERO.-Resolución del recurso de apelación: Facturas no pagadas

El segundo aspecto del recurso de apelación presentado por Barcelona Smart Invest afecta a la condena que incluye la sentencia referente en primer lugar a las facturas no pagadas hasta el mes de septiembre de 2018 que ascienden a 291.397,56 € y abarcan desde el mes de julio al mes de septiembre de 2018 (documentos nº 7 a 17 de la demanda).

A ello se añaden 62.577,63 € referentes a trabajos realizados durante el mes de octubre de 2018 (como documento nº 18 de la demanda se acompaña copia de la certificación correspondiente al mes de octubre).

En cuanto a este aspecto de la reclamación de Avintia, el mismo se ve estimado en la sentencia que destaca que las certificaciones se han visto aceptadas por la dirección facultativa en cuanto a las primeras, valoración que asimismo entiende se puede entender se da de forma tácita en cuanto a la referente a los trabajos de octubre de 2018, ante la ausencia de rechazo o reservas sobre la última certificación.

Junto a lo anterior la sentencia hace mención a la manifestación contenida en el acta notarial de 7.11.2018 y verificada por parte del arquitecto Sr Isidoro referente a haberse hecho el 71 % de la obra y a la emisión de 18 certificaciones (la de los trabajos de octubre de 2018 es precisamente la nº 18). En cuanto a esta manifestación del Sr Isidoro, destaca la sentencia que Barcelona Smart Invest nada dijo al respecto en tal acta notarial, solo siendo en este procedimiento cuando ha presentado un informe pericial que indica la sentencia que va contra sus propios actos en el sentido de desdecirse respecto de lo señalado ante el notario el 7.11.2018 respecto a que la obra realizada era un 71%, procediendo luego un año después (y mediante un informe pericial) a manifestar que la obra ejecutada era de un 53% de la contratada (reducción del 23% de la cantidad de obra certificada).

También la sentencia refleja lo indicado por el testigo D. Rodolfo en cuanto a estar la certificación nº 17 aprobada y firmada por la dirección facultativa, estando a la espera de aprobarse la certificación de octubre (nº 18).

De igual forma se expone en la sentencia que el propio director de obra, Sr. Isidoro reconoció igualmente en la vista haber aprobado y firmado las certificaciones y haber hecho constar en el acta notarial que la obra estaba ejecutada en un 71%, si bien asimismo se refleja lo por él precisado en el acto de la vista referente a que lo reflejado en las certificaciones era a cuenta. Junto a ello se recoje la indicación del Sr Isidoro relativa a que se revisaban las certificaciones matemáticamente aunque añadió que no puede ni suele mediar cada certificación al dedillo porque cuesta mucho tiempo y es suficiente cada cierto número de meses hacerlo o cuando se acaba una partida importante revisarlo de forma que si en alguna se ha certificado de más, en la siguiente se rectifica. En concreto se pone de relieve en la sentencia lo señalado por el Sr Isidoro respecto a que en la certificación 17ª hay partidas certificadas que no se habían hecho aunque ello no obstante la había firmado. En particular se refleja lo destacado por el Sr Isidoro en lo que afecta a que éste, al revisar esta certificación nº 17, constató que habían unas diez partidas que si se mira el acta del notario se ve que no estaban hechas. Aludió como ejemplo de ello a las de los paneles solares que no estaban, la caldera de gas, splits del aire acondicionado que no estaban montados en algunas habitaciones o los cuadros eléctricos.

En su recurso de apelación, Barcelona Smart Invest hace referencia a los retrasos de Avintia y a la previsión del contrato que habilitaba a retener los pagos en el caso de resolución del contrato cuando el retraso por parte de la constructora fuere por periodo superior a 2 meses.

Respecto del documento nº 18 (certificación nº 18), indica que no es una certificación, sino una factura debiendo existir, para poderse emitir una certificación, una medición aprobada por la dirección facultativa.

En relación a este documento nº 18, se destaca en el recurso lo indicado por el Sr Isidoro en el acto de la vista referente a no saber en base a que se ha hecho tal valoración nº 18.

Asimismo hace referencia Barcelona Smart Invest a la manifestación del testigo D. Maximo y lo por él indicado respecto a que la certificación nº 18º no fue aceptada por la dirección facultativa por el retraso y porque no se estaban haciendo las subsanaciones de los errores cometidos previamente y porque esta certificación debía ser la certificación final de obra y no una factura.

De ello deriva el recurso de apelación que se certificaba siempre a cuenta.

Asimismo se somete en el recurso de apelación a debate la cuestión referente a que lo indicado en el acta notarial por el Sr Isidoro referente al porcentaje de ejecución de la obra en un 71%, no era sino una mención a lo que se había certificado por parte de Avintia en las 17 certificaciones aprobadas y no a la obra efectivamente realizada, al indicar ser común en las obras la sobrecertificación para posteriormente ajustar los términos económicos de la obra con lo efectivamente ejecutado.

Junto a lo anterior, se destaca en el recurso de apelación que lo que realmente evidencia lo realmente ejecutado son las fotografías acompañadas a las actas notariales de 30.10.2018 y 7.11.2018, dudando de la valoración del informe pericial adjunto a la demanda (elaborado por 'Ábaco'), al no acompañar el mismo ninguna fotografía de la visita del 12.11.2018 (la parte apelante expresa en su recurso que incluso duda que se hiciera tal inspección y visita pues el Sr Isidoro dijo que las fotografías al mismo incorporadas eran suyas - lo mismo se destaca indicó en cuanto al informe ampliatorio de 'Ábaco' de 14.10.2020).

Destaca asimismo este recurso (y en contra de lo indicado en la sentencia de no constar previa oposición), que además de la indicación en el burofax resolutorio referente a estar pendiente la liquidación, en el acta de 7.11.2018 el propio representante de Avintia en la misma dijo que no existía acuerdo de liquidación entre las partes.

Tras ello procede el recurso de apelación al análisis de detalle del informe de liquidación emitido por el Sr Isidoro, especificando haberse certificado partidas a cuenta para avanzar los pagos al instalador (Marla SL) que ello no obstante no hizo los trabajos por cuenta de Avintia, sino que los ejecutó tras el contrato suscrito posteriormente entre Marla y Barcelona Smart Invest. En concreto se destaca que la instaladora (Marla) finalizó dichos trabajos que había incluído Avintia en la certificación nº 17. A tal efecto se compara la misma con el documento nº 9 de la contestación correspondiente al contrato suscrito entre Barcelona Smart y Marla por importe de 201.735,00 € en cuanto a electricidad, fontanería, clima y PCI; 17.855,00 € por domótica y 930 € por una bomba de achique.

Junto a lo anterior ello se especifican en el recurso las partidas certificadas por Avintia y referentes a obras no ejecutadas y que se señala que se pueden apreciar en las fotografías protocolizadas en las actas de 30.10.2018 y 7.11.2018. Las mismas son las siguientes:

Aislamiento

AIS. TERM. SATE 6cm: no acabado, remitiendo a las fotografías del acta notarial de 7.11.2018. (p. 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12) destacando que en las paredes del patio se aprecia el bloque, en las paredes de acceso a las habitaciones falta el acabado, en la terraza no hay nada (p. 12). La misma se señala consta en la certificación nº 18 - liquidación final obra.

AIS. TERM. SATE MACHONES: no acabado, remitiendo a las fotografías del notario. (p. 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12). La misma se señala consta en la certificación nº 18 - liquidación final obra.

Suma: 32.838,82 €

Fontanería

EQUIPO DESCALCIFICADOR: No estaba el descalcificador, ni el contador de agua ni la acometida (se realizan con la obra acabada). La misma se señala consta en la certificación nº 17 y supone 6.206,22 €

ACOMETIDA 63mm POLIETIL. 2 1/2': No estaba instalada. La acometida se monta por la compañía suministradora. La misma se señala consta en la certificación nº 18 - liquidación final obra y supone 2.190,30 €

CONTADOR ARQUETA: No estaba montado. El contador lo monta la compañía suministradora. La misma se señala consta en la certificación nº 18 - liquidación final obra y supone 803,40 €

Suma: 9.199,92€

CUADROS DE PROTECCION: no están en las fotografías del notario. (p. 6, 7, 8, 9, 10, 11, acta notario). La misma se señala consta en la certificación nº 17 y nº 18 - liquidación final obra y supone 10.255,68 €.

Suma: 10.255,68 €

INST. CALEFACCION (Caldera gas + termostato + contador): No se puso la caldera de gas, ni conexión de gas (p. 12 acta notario). La misma se señala consta en la certificación nº 18 - liquidación final obra.

Suma: 37.102,70 €

CLIMATIZACION (Split + centralización + software): No estaban instalados, o solo colocados sin conexión. Avintia se indica solo realizó la preinstalación, abonándose la instalación a Marla por la propiedad. (p. 6, 7, 8, 9 - sin conexión, 10, 11 - no están, acta notario, central no está p. 6, acta notario). La misma se señala consta en la certificación nº 18 - liquidación final obra.

Suma: 33.209,86 €

INST. PROTECCION (central de incendios + pulsador incendios + sirena electrónica + cuadro incendios): no estaban instalados. (p. 5, acta notarial). La central, pulsador, cuadro y sirena debieron ir en la pared técnica que se ve en la imagen central. La misma se señala consta en la certificación nº 18 - liquidación final obra.

Suma: 5.525,97 €

INST. TELECOMUNICACIONES (Arqueta entrada + RITS + PTR + tomas teléfono + antena terrestre + videoportero + sonido en baños): Los elementos no estaban instalados. (p. 3 + 12 acta notarial). Se detalla en el recurso que no hay mecanismos en las paredes, los baños no están acabados, la fachada de acceso no está acabada para situar el videoportero, el RITS no está en cubierta. Estos elementos se señala constan en la certificación nº 17 y en la 18 - liquidación final obra.

Suma: 21.748,98 €

INST. ENERGIA SOLAR TERMICA (colectores solares): No estaban en la cubierta. (p. 12, acta notarial, no hay paneles solares). La misma se señala consta en la certificación nº 17 y en la 18 - liquidación final obra.

Suma: 13.730,42 €

CERRAJERIA - FACHADA METALICA: No se colocaron los tubos conformados en las ventanas, no están las persianas correderas, persianas fijas o barandillas chapa (p. 3 acta notario). Ello se indica por la recurrente consta en la certificación nº 17 y nº 18 - liquidación final obra.

Suma: 24.035,95 €

APARATOS SANITARIOS (inodoros suspendidos): No estaban instalados, porque estaban todavía alicatando. Los baños están sin acabar de alicatar según acta del 24.10.2018. Se liquidan las cisternas empotradas. Estos aspectos se señala constan en la certificación nº 17 y nº 18.

Suma: 12.257,74 €

SEGURIDAD Y SALUD: Solo se reconoce el % según avance de obra, no el 100%. Se hace en relación a esto referencia a las certificaciones nº 17 y nº 18 - liquidación final obra.

Suma: 11.741,96 €

La suma de las cantidades anteriores implica que a juicio de la parte recurrente Barcelona Smart Invest, está certificada una cantidad no ejecutada por importe de 211.648,00 €

A ello continúa indicando la apelante que se deben añadir las partidas de albañilería, tabique laminado, revestimientos, pavimentos y puntos de luz, que se destaca que se aprecia en el acta notarial que no están acabados. La revisión de las mediciones en cuanto a estos elementos reduce la certificación final en otros 52.951,20 €.

De lo anterior se desprende que a juicio de Barcelona Smart Invest, la última certificación debería tener un importe negativo de -204.731,30 €, siendo por ello la liquidación final de obra en cuanto al importe ejecutado de 682.459,64 € (todos estos cálculos aparecen en el informe del Sr Dettinger con los valores finales apareciendo en la página 103/114 de la 7ª parte del documento aportado al efecto).

La parte apelante también hace referencia en la parte del recurso dedicada al extremo que aquí se analiza, al informe emitido por el perito judicial Sr Abellán y en concreto lo que el mismo indica en torno a cual fuere a fecha 30.10.2018 el porcentaje de obra se había ejecutado por Avintia. A tal efecto se incorpora la parte del texto del informe a ello referente en el que se indica:

'El técnico que suscribe manifiesta la dificultad de valorar objetivamente con precisión el porcentaje de obra ejecutada hasta la fecha de resolución del contrato.

Tal como se ha indicado en el punto anterior, en los informes redactados en las semanas siguientes a la resolución del contrato, por Ábaco - Dª Carolina Hurtado/D. Alberto Santiago (inicial/adicional)Asesores Periciales SLP, y el arquitecto de la obra, Sr. Dettinger, el porcentaje de obra ejecutado hasta la fecha declarado refleja una importante diferencia: por una parte, Ábaco - Dª Carolina Hurtado/D. Alberto Santiago (inicial/adicional)declara que la obra ejecutada está al 74% del presupuesto inicial, mientras que el Sr. Dettinger afirma que se encuentra al 53%.

El que suscribe considera que, aunque los importes de las 17 primeras certificaciones suman el importe de 887.193,31 €, equivalente al 69% del presupuesto del contrato, entiende que existen partidas de obra certificadas como totalmente ejecutadas, pero que no se acabaron de ejecutar del todo, como el capítulo de revestimientos, o que la Dirección Facultativa no consideró correctamente ejecutada.

Así pues, el que suscribe considera que la documentación aportada no le permite definir el porcentaje de obra ejecutada, pero sí puede afirmar que se encuentra ejecutada entre un valor entre el 60% y un 65%'.

El recurso asimismo señala la inidoneidad de la forma como se verificaron los requerimientos de pago por parte de Avintia y lo en ellos indicado, destacando que Avintia no suspendió las obras pese a los impagos que alega, posibilidad que preveía el contrato y en concreto la cláusula 10.7 según la que

'10.7 Asimismo, de no abonarse o tramitarse las certificaciones en la forma prevista contractualmente, la PROPIEDAD quedará incursa en mora, y obligada al abono del interés que legalmente corresponda, quedando la CONTRATISTA facultada para la inmediata paralización de las obras y posible retirada de los medios auxiliares y material útil en acopio, quedando en todo caso la obra ejecutada bajo su custodia hasta el pago y en su caso, hasta la liquidación definitiva y abono de la obra ejecutada'.

Avintia se opone a los términos del recurso que se acaban de exponer, señalando que, en cuanto a las certificaciones firmadas de julio a septiembre por importe de 291.397,56 € y la certificación de octubre de 2018 por 62.577,53 €, han sido acreditadas con la documental nº 6 a 18 del escrito de demanda.

Tales certificaciones se destaca que están firmadas y aprobadas por la dirección de obra (en lo referente a las de julio a septiembre) y en cuanto a la de octubre de 2018, se pone de manifiesto que el hecho de que no hayan sido rechazadas o no se haya emitido reservas sobre las mismas por Barcelona Smart Invest hace entender que ha sido tácitamente aceptada, tal y como se recoge en la sentencia recurrida y ello conforme establece el contrato.

A lo anterior se añade por parte de Avintia que en el hecho quinto de la contestación se hizo constar que 'Desde el comienzo de las obras se han emitido 18 certificaciones sobre el estado de la obra. Las 17 primeras han sido aprobadas por las partes, siendo la última emitida, la decimoctava, la que está pendiente de aprobación'.

Al que considera Avintia este reconocimiento explícito por parte de Barcelona Smart Invest, se añade según Avintia la mención expresa del Sr Dettilnger en el acta notarial de 7.11.2018 en la que da conformidad a las certificaciones que el mismo había aprobado y firmado, máxime cuando afirma que la obra ejecutada es del 71 % no existiendo oposición al pago de dichas certificaciones.

También se destaca por Avintia en su oposición al recurso que la aceptación por parte de Barcelona Smart Invest de lo por ella indicado en las certificaciones deriva a su juicio igualmente del burofax en el que se da respuesta por parte de Barcelona Smart Invest a lo indicado por Avintia respecto de montos pendientes de pago y en concreto a la afirmación contenida en el tercer párrafo donde afirma Barcelona Smart Invest que de la cantidad que se les reclamaba solo estaba vencida 92.727,81 €. De ello deriva Avintia que existe un reconocimiento de que las certificaciones eran liquidas y exigibles.

A ello añade (con referencia a la estipulación 10.1 del contrato), que la dirección facultativa puede en el plazo de diez días de la remisión de la certificación, suscribir, aceptar u oponer reservas a la certificación y en este caso nada se opuso cuando se le remitió la certificación nº 18 en el burofax de fecha 14.11.2018 (documento nº 25 de la demanda), por lo que, no puede ser aceptado en forma alguna el informe liquidatorio del Sr Isidoro.

Finalmente se señala asimismo por Avintia que en el documento nº 9 de la reconvención (contrato suscrito entre Barcelona Smart Invest y Marla), se plasma en su primera hoja que la obra ejecutada es del 71 %. Este contrato se dice que no tiene fecha pero los presupuestos adjuntos son de noviembre de 2018, es decir, 10 días después de la resolución del contrato de obra con Avintia, lo que implica a juicio de Avintia que la propiedad (Bercelona Smart Invest) plasmó en el contrato firmado con Marla que la obra ejecutada era del 71 %.

De ello deriva Avintia que no existe en este caso ninguna sobrecertificación y que los términos de la sentencia en lo referente a este aspecto son correctos, con lo que el recurso de apelación se debe ver desestimado.

Una vez expuestos los términos de la cuestión planteada en este punto del recurso de apelación presentado por parte de Barcelona Smart Invest, de cara a su resolución, se estima idóneo partir de los propios términos del contrato y la previsión que el mismo contiene en relación a la forma de pago.

Ello se contiene en la cláusula 10ª cuyo tenor en lo que afecta a la cuestión aquí controvertida es el siguiente:

'DÉCIMA.- FORMA DE PAGO.

El precio establecido se abonará mediante las pertinentes certificaciones mensuales a origen, las cuales irán desglosadas en los porcentajes correspondientes a Gastos Generales, Beneficio Industrial, Seguridad y Salud y Control de Calidad.

Dichas certificaciones contendrán los trabajos realmente ejecutados, según mediciones también reales, valoradas según precios unitarios que figuran en el Presupuesto o los contradictorios correspondientes a nuevas unidades en su caso.

10.1 LA CONSTRUCTORA emitirá una certificación mensual, en el último día del mes, por la obra realizada en el mismo. Dicha Certificación, a su vez, será suscrita por el Arquitecto-Director y el Arquitecto-Técnico, en un plazo no superior a 10 días hábiles, con la aprobación o comentarios que éstos estimen.

Toda la obra acumulada ejecutada mensualmente y prevista en el calendario de ejecución se abonará mediante pago bancario confirmado a sesenta (60) días de la fecha de la factura presentada. El plazo de pago establecido no será de aplicación en aquellos casos en los que exista una regulación legal o una práctica generalmente aceptada en el mercado.

En ningún caso serán objeto de certificación los acopios de materiales ni las partidas que por su mala ejecución sean rechazadas por la Dirección Facultativa'

De esta cláusula deriva que cada mes la constructora emitiría una certificación con los trabajos realmente ejecutados según mediciones reales y valoradas según precios unitarios que figuran en el presupuesto o los contradictorios correspondientes a nuevas unidades.

Tras la emisión de la certificación por la constructora, y con la finalidad de que la misma no incluyera trabajos no realizados, se verificaba un control por parte del arquitecto-director y arquitecto-técnico que suscribían tales certificaciones en cuanto las considerasen correctas.

Esta actuación del arquitecto-director y arquitecto-técnico implica asimismo un control de cara a la financiación externa en la que la entidad o entidades de financiación van liberando crédito a medida que se emiten las certificaciones.

En este caso, fueron suscritas por la dirección facultativa todas las certificaciones emitidas por Avintia hasta la nº 17 en la que se fijaban unos valores que en relación a lo presupuestado suponían el 69 % de toda la obra.

En cuanto a cómo se llevaba a cabo tal suscripción de las certificaciones, se explicó por el arquitecto Sr Isidoro en el acto de la vista que en realidad se certificaba más de lo ejecutado (se sobrecertificaba), señalando lo gravoso que era verificar mensualmente los cálculos matemáticos que implicaban verificar los trabajos ejecutados y que todo se regularizaría al final.

Junto a ello, consta que el Sr Isidoro en el acta notarial de 7.11.2018 señaló que el porcentaje de ejecución de obra era del 71 %, que se habían emitido 18 certificaciones de las que las 17 primeras habían sido aprobadas, siendo solo la 18ª la que estaba pendiente de aprobación (en tal acta asimismo se refleja la manifestación del representante de Avintia que intervino en tal acta notarial de 7.11.2018 - D. Juan Crisóstomo Areses Vitel - referente a que el porcentaje de obra que faltaba por terminar estaba pendiente de ser valorada).

Finalmente consta que el Sr Isidoro llevó a cabo una medición de la obra a fecha 14.11.2019 (día de la entrega de llaves por Avintia), resultando de la misma (y tras la regularización de los distintos conceptos) un valor para la 18ª certificación de -204.731,30 €, lo que implicaba un porcentaje de ejecución de obra del 53 %.

La certificación 18ª es analizada asimismo en el informe pericial de 'Ábaco' adjunto a la demanda se indica que:

'La certificación del mes de octubre de 2018 ascendió a la cuantía de 52.586,27 € en Ejecución Material, por lo que, añadiendo los Gastos generales y Beneficio Industrial, ascendía a 62.577,63 € de Ejecución por Contrata pendiente de abono por parte de la Propiedad.

Los trabajos que estaban ejecutados al 100 % eran los de movimiento de tierras, estructura, albañilería. Los trabajos de aislamiento e impermeabilización al 96 %, el capítulo de Instalaciones al 89 %, el capítulo de pavimentos al 68 %, quedando pendiente de ejecutar por debajo del 55 % el resto de capítulos. A continuación, les extractamos el resumen de avance del estado de la obra a fecha coincidente con la certificación nº 18 de octubre de 2018'

En el extracto incorporado al informe a que se acaba de hacer referencia, se señala en este informe Ábaco que el porcentaje de obra ejecutado era del 74 %.

En cuanto a como se obtuvo este porcentaje, en el acto de la vista la perito Sra Fermina (de Ábaco) indicó haber partido en la obtención de este porcentaje de estar aprobada y firmada asimismo la certificación nº 18, añadiendo haber fotografiado toda la obra el día en que hizo la visita que fue el 12.11.2018, si bien indicó que estas fotografías no las incorpora a su informe.

Finalmente se cuenta en autos con la pericial de D. Jose Luis que fue designado judicialmente y quien en relación a este aspecto indica que los importes de las 17 primeras certificaciones suman el importe de 887.193,31 €, equivalente al 69% de porcentaje de obra ejecutada, aunque el que estima realmente ejecutado (en un análisis que hizo en base a las fotografías obrantes en autos) es se sitúa a su juicio entre el 60% y 65%.

De esta exposición llevada a cabo por los técnicos a que se ha hecho mención cabe indicar que la valoración efectuada en el informe Ábaco presenta el problema de cuales fueren los elementos de juicio tomados en consideración, ya que se aludió por la Sra Fermina (una de las autoras del informe Ábaco) a haberse tomado unas fotografías de la obra en el día en que se indica se efectuó la visita, si bien estas fotografías no se adjuntan al informe (así lo destacó la Sra Fermina en el acto de la vista). Ello se considera comporta una importante problemática de cara a la valoración de este informe pues no se cuenta en la causa con un elemento importante de análisis a fin de que los restantes peritos pudieren comprobar si los valores obtenidos tuvieren una base objetivada.

Frente a ello, el Sr Isidoro si que tomó unas fotografías (son las que se integran en las actas notariales a que se viene haciendo referencia).

Estas fotografías han servido de análisis en la valoración que ha verificado el perito judicialmente designado Sr Jose Luis (y pese a la dificultad que entraña siempre cuantificar una obra sólo en base a unas fotografías dados los múltimples parámetros a tomar en consideración).

El Sr Jose Luis (a la vista de las valoraciones del Sr Isidoro y las integradas en el informe Ábaco), concluye (con las dificultades que este análisis comporta) que la obra se encontraba ejecutada entre el 60% y un 65%.

Estos valores, pese al carácter aproximado que tienen, si que ponen de manifiesto una realidad, cual es que los mismos son incluso inferiores a los que derivaban de la certificación nº 17ª (se situaban en ese momento en el 69%), lo que corrobora la realidad de la sobrecertificación, hasta el punto de entender el Sr Jose Luis que a fecha 14.11.2018 el porcentaje de obra ejecutado (60-65%) era muy inferior incluso al de la certificación del mes de septiembre de 2018 (69%).

Estos porcentajes que ofrece el perito judicial se considera corroboran los cálculos del Sr Isidoro que presentan las características de ofrecer la fuente en que se basan (las fotografías incorporadas a las actas notariales), hacerse con referencia a la fecha de finalización de la labor de Avintia y contener un nivel de detalle muy elevado.

Los mismos es cierto que contrastan con lo por él validado con anterioridad al suscribir las certificaciones e incluso por lo expuesto en el acta notarial de 7.11.2018, si bien cabe señalar que ello se llevó a cabo en un marco de sobrecertificación (que cabe entender aceptado por constructora y promotora) y en un momento (7.11.2018) en el que aún no se podía haber llevado a cabo una medición final que cabe considerar razonable solo se pudiere llevar a cabo tras la finalización de sus servicios por parte de Avintia (14.11.2018).

En cuanto a si por parte de Barcelona Smart Invest hubo o no una aceptación de los valores que daba Avintia, cabe indicar que el burofax resolutorio de 30.10.2018 no tenía por finalidad el liquidar la obra, sino el resolver la relación contractual entre las partes con lo que del mismo nada cabe derivar en relación a una aceptación de los montos certificados hasta ese momento o los que se certificaren con posterioridad (cuestión distinta es la justificación o no de la resolución contractual que establece este burofax, cuestión antes analizada).

En cuanto a la reacción de Barcelona Smart Invest a los burofax de Avintia de 6.11.2018, en el primero se señalaba que a falta de la cuantificación por daños y perjuicios y lucro cesante el valor ascendía a 1.479.454,82 €.

En el segundo se detallaban una serie de facturas pendientes de pago que ascendían a 291.397,56 € (es el importe de las certificaciones hasta la nº 17 de septiembre de 2018).

Este último burofax se vio respondido el 9.11.2018 por Barcelona Smart Invest, aludiendo a la resolución del contrato por ella verificada y a los efectos de ello derivados.

De estos burofaxes se constata la existencia de una disputa entre las partes, si bien no se considera cabe derivar de las manifestaciones de Barcelona Smart Invest la existencia de una aceptación por su parte de los cálculos e importes reclamados por Avintia, ya que para que se pueda hablar de acto propio en el sentido del art 111-8 CCCat es necesario que los actos tengan una significación inequívoca (el término actos inequívocos es el mismo que se emplea en la jurisprudencia cuando analiza la figura del consentimiento tácito en resoluciones como la STS 1.10.2019 en la que se recoje lo indicado en la STS 257/1986, de 28 de abril).

Ello se estima ser así en este caso, pues la reclamación de Avintia se vio respondida por Barcelona Smart Invest en los términos que eran su posición en ese momento (entender que el contrato estaba resuelto por una causa imputable a Avintia).

Es por lo expuesto que se considera que es idóneo atender a la valoración que hace el arquitecto Sr Isidoro, lo que supone que del total pendiente hasta la certificación nº 17 (291.397,56 €) se debe descontar la cantidad en que consiste la certificación liquidatoria nº 18 (- 204.731,30 €), lo que implica que en relación a este pedimento de la demanda la cantidad exigible por facturas no pagadas deba fijarse en 86.666,26 € (diferencia entre lo pendiente de pago hasta la certificación nº 17 menos lo que es el valor que cabe entender correcto que debe tener la nº 18).

CUARTO.-Resolución del recurso de apelación: Trabajos adicionales - Precios contradictorios

La sentencia apelada acepta la reclamación de Avintia en relación a unidades de obra inicialmente no previstas y por ella ejecutadas.

La reclamación por este concepto fue de 156.357,72 €, partiéndose para su análisis del contenido de la cláusula 4.3 del contrato de ejecución de obra y lo en él dispuesto al efecto:

'En caso de que la PROPIEDAD solicitara de la CONTRATISTA la ejecución de partidas o unidades de obra distintas de las reflejadas en el Presupuesto Provisional, la valoración de éstas se fijará contradictoriamente, utilizando los precios de las unidades de obra que se hayan aplicado en mérito del presente contrato y del presupuesto provisional anexo'.

La sentencia analiza el contenido de la pericial adjunta a la demanda (elaborada por 'Ábaco' y con concreto por Dª Fermina) y la verificación que hace de cada uno de los importes, constatando que los mismos se ajustan a la media de mercado para una obra de edificación con las características y localización como la que nos ocupa. Incluso, se destaca en la sentencia haberse constatado que estos importes resultan más ajustados que los recogidos en el ITEc (de posible aplicación según el contrato suscrito entre las partes).

En cuanto al perito judicial D. Jose Luis, indica la sentencia que llega a las mismas conclusiones que las expuestas por el perito Sr. Dionisio quien los cifra en la cantidad de 23.285,49 €.

La sentencia opta por la valoración de 'Ábaco' en base a que fue la única perito que visitó la obra en noviembre de 2018, a que se trataba de trabajos no previstos inicialmente en el contrato, que no constan en el presupuesto, que los mismos han sido encargados por Barcelona Smart Invest y que han sido ejecutados por parte de Avintia.

Además, toma en consideración la sentencia el que incluso Barcelona Smart Invest se allanó a una cantidad de 13.912,83 € por precios contradictorios.

Barcelona Smart Invest interpone recurso de apelación en relación al aspecto aquí considerado al entender que existe un error en la valoración de prueba.

Para ello parte del tenor de las cláusulas del contrato a ello referentes, que se estima idóneo reflejar en esta sentencia de forma íntegra pues se trata del punto de partida del análisis de lo debatido.

A tal efecto, la cláusula 4.1 del contrato es la referente a la determinación del precio y en él (en relación a los elementos no incluidos en el proyecto técnico) se indica lo siguiente:

'... En el supuesto de que una orden dada por la Dirección Facultativa, a juicio de la empresa CONTRATISTA, no estuviese contemplada en el proyecto técnico y por ende en su Presupuesto Provisional conforme a lo dicho anteriormente, deberá ser advertido por la CONTRATISTA de forma inmediata haciéndolo constar en un acta. En caso contrario, dicha orden deberá ser ejecutada por entenderse comprendida en el presupuesto.

Cualquier trabajo nuevo o modificación de ejecución de partidas a realizar en obra, que suponga un contenido económico deberá ser aprobada, firmándola por escrito la PROPIEDAD...'.

Por su parte la cláusula 4.3 es la referente a los precios contradictorios y en ella se dispone:

'4.3 De los precios contradictorios.

En caso de que la PROPIEDAD solicitara de la CONTRATISTA la ejecución de partidas o unidades de obra distintas de las reflejadas en el Presupuesto Provisional, la valoración de éstas se fijará contradictoriamente, utilizando los precios de las unidades de obra que se hayan aplicado en mérito del presente contrato y del presupuesto provisional anexo.

Todas estas modificaciones deberán ser comunicadas a la CONSTRUCTORA con una antelación mínima de UN (1) mes al momento de su ejecución, salvo en aquellos casos en los que la ejecución de dicha unidad de obra requiera un suministro cuyo tiempo de encargo y entrega haga prever razonablemente que no pueda cumplirse dicho plazo. En este caso la comunicación deberá tener una antelación de 2 meses.

Si no hubiese referencia aplicable, se tomará como base de aplicación los precios establecido por el Instituto de tecnología de la Construcción (ITeC), a los que se aplicará el porcentaje de Costes Generales (16%) y Beneficio Industrial (3%) que establecen en el presupuesto ofertado por el Constructor. Como referente se aplicarán los precios de Cataluña a fecha del enero de 2016, para obras de 4,004MÉ.

El contratista no iniciará ninguna unidad nueva sin que se haya aprobado el correspondiente precio contradictorio y su plazo de ejecución, bien entendido que el retraso en la aprobación, podrá llevar consigo aumento de plazo de finalización, siempre que aquel repercuta en el Plan de Trabajo.

De no existir acuerdo en la determinación de tales precios, la CONTRATISTA quedará relevada de ejecutar dicha unidad, pudiendo la PROPIEDAD, encargársela a un tercero, sin que por ello la CONTRATISTA pueda suspender o paralizar la ejecución del resto de la obra.

Cualquier modificación en la obra que suponga una modificación económica deberá estar aprobada por escrito por la PROPIEDAD.

En caso de que, por aplicación de precios contradictorios, el precio final de ejecución de las obras sea superior al Presupuesto provisional, el CONTRATISTA únicamente podrá aplicar a los mismos un coeficiente del 8% en concepto de Gastos Generales y Beneficio Industrial'.

De ello se deriva que cualquier actuación nueva requería del acuerdo de las partes utilizando los precios de las unidades de obra que se hubieran aplicado en el propio contrato y el presupuesto provisional anexo al mismo, si bien si no hubiese referencia aplicable, se tomaría como base de aplicación los precios establecido por el Instituto de Tecnología de la Construcción (ITeC).

Tras esta precisión, se procede al análisis de cada uno de los elementos planteados (el arquitecto Sr Isidoro los fijó en 13.912,83 €, de los que indicaba quedaban 11.268,50 € pendientes de liquidación).

Este análisis se verifica comparando en particular los informes aportados por Avintia y Barcelona Smart Invest con sus escritos de alegaciones, señalando que el perito judicial D. Jose Luis asume las conclusiones del informe elaborado por D. Dionisio después de analizar minuciosamente toda la documentación aportada, reflejando como resultado un cuadro que es mismo que elaboró el Sr Dionisio.

Los precios contradictorios que dan lugar a la cantidad fijada en la sentencia son los que se exponen en el informe de 'Ábaco' y son los siguientes:

PC01 50% restante retirada volumen de runa/escombros de rampa: 2.222,13 €

PC02 Acondicionamiento medianeras: 3.436,00 €

PC06 Legalización grupo para grúa torre (Anexo 2): 1.094,60 €

PC07 Plataforma de trabajos (Anexo 2): 1.524,90 €

PC10 Incremento de áridos y aditivos (Anexo 2): 135,01 €

PC11 Repicar para mover tubos de agua c/ Marina 200 (Anexo 2): 213,50 €

Expediente 001 - a Cambio en la cimentación de losa a bataches, incremento coste (Anexo 1): 7.541,43 €

PC11.01 Cargas incompletas (Anexo 2): 744,70 €

PC11.02 Realización de burlete (Anexo 2): 1.777,08 €

PC11.02 Realización de berenjeno (Anexo 2): 2.546,64 €

PC11.03 Moldes de plakabeton (Anexo 2): 17.996,81 €

PC25 Repicado, realización de revoco irregular e impermeabilización ps: 5.359,65 €

PC33 WIFI Instalación cable: 1.328,13 €

PC41 Indicador visual alarma habitación minusválido (% colocación del tubo): 141,79 €

PC42 Instalación domótica. Rev. 02: 12.582,00 €

PC49 Tratamiento junta edificio colindante: 773,35 €

PC54 Tabica de pladur para Split: 2.210,32 €

PC55 Reparación te de doble vecinos c/ Diputación: 519,80 €

PC64 Plataforma elevadora tijera de 22m, estructura metálica fachada, alquiler entre el 21/03/18 y el 16/05/18: 6.364,74 €

PC65 Andamio patio interior lateral c/ Marina: 3.022,50 €

PC66 Suplemento de remonta de andamio patio interior lateral c/ Marina: 1.424,80 €

PC67 Andamio de cubierta: 2.854,63 €

PC70 Modificar baranda P8 y añadirle balcón: 1.558,22 €

PC71 Incremento fratasado pavimento de hormigón: 4.483,39 €

PC72 Consumos octubre 2018 gasoil y generador: 2.094,10 €

PC73 Recrecido de las pilastras medianeras exteriores: 1.980,56 €

PC74 Apeo planta sótano 1.799,07 €

PC75 Relleno de rasilla y mortero y yeso en pilares interiores, retacados: 2.203,74 €

PC76 Refuerzos estructurales de pladur y varilla métrica para Geberit: 1.504,63 €

PC77 Retirada de puerta, picado de pared para depósito de cubierta: 484,81 €

PC78 Repicado de fachada P2 a P5 de medianera saliente del derribo: 892,50 €

PC79 Repicado de pared de sótano y realización de regleado y revoco inclinado: 1.270,00 €

PC80 Incremento por cambio de instalación común a aerotermia integrada: 37.307,40 €

La suma anterior asciende a 131.393,04 € que con el 19% de GG (gastos Generales) y el BI (Beneficio Industrial) que suponen 24.964,68 €, hace un total de 156.357,72 € que es lo que se refleja en el informe pericial de 'Ábaco' y asume la sentencia de instancia.

Dado el debate plateado entre las partes y las diferencias en sus posiciones, se hace necesario proceder al estudio separado de todos y cada uno de los conceptos antes expuestos analizando la prueba existente en cuanto a ellos.

PC01-50% restante retirada volumen runa/escombros de rampa

En el informe de 'Ábaco' se valora este concepto en 2.222,13 € y se corresponden al monto restante de pago por escombros que habían en la parcela y que procedían de una labor previa de derribo que no había ejecutado Avintia.

En relación a este elemento, el recurso de apelación parte de lo que indica la Memoria Constructiva del Proyecto de Ejecución y en concreto en su apartado 1:

'Treballs previs, replanteig general i adequació del terreny que: Prèviament a lÂ?inici de lÂ?obra sÂ?ahurà realitzat lÂ?enderroc de lÂ?edifició existent, executat segons el corresponent Projecte dÂ?Enderroc, que contempla lÂ?enderroc total de lÂ?edificació existent, inclós fonamentació dels pilars interiors i de la solera de planta soterrani, conservant úniament els murs perimetrals... Així doncs la parcel·la estarà lliure de cap mena de construcción ni instal*lació que calgui enderrocar o retirar si es preveu lÂ?existencia dÂ?elements enterrats...'.

Del tenor de esta cláusula se deriva por la apelante que estaba prevista la retirada de escombros entre los trabajos encomendados a la constructora con lo que ningún importe adicional entiende puede reclamar por este concepto.

Tras ello se indica por la apelante que en el Libro de Órdenes se señala por el arquitecto Sr. Isidoro que en relación a lo aquí reclamado 'el coste de la retirada de las runas se costeará al 50%'y que de conformidad con el contrato, cualquier partida adicional (suponiendo que efectivamente así lo fuera) que supusiera coste económico debía ser firmado por la propiedad que en este caso indica asumió el 50%.

Es por ello que la apelante entiende que solo le corresponde abonar lo aceptado que era el pago del 50% del coste de retirada de estos escombros generados antes de su entrada en la obra. Dado que ello ya se ha abonado, estima que nada adiocional se le puede exigir.

Partiendo de los términos del recurso que se acaban de exponer, y en relación al concepto aquí reclamado, el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) señala en relación a esta reclamación del 50% adicional por escombros, que antes del inicio del movimiento de tierras se comprobó que existían 155 m3 de escombros en la parcela, procedentes del derribo previo, ajeno a Avintia y realizado por la propiedad a través de otra empresa, acordando Avintia con la propiedad la retirada de las estos escombros.

Tras hacer referencia al libro de órdenes, se señala en este informe que la dirección de obra decidió que se atendiera el 50% del importe por Avintia, algo con lo que se destaca que Avintia discrepa pues se trata de una actuación no prevista en proyecto ni presupuesto, estimando la perito que el importe expuesto que se corresponde con el 50% restante de abonar, lo que entiende resulta ajustado a la entidad de la intervención, así como a precios medios de mercado para este tipo de intervenciones afectadas por las circunstancias propias de la parcela, las características de la obra y el no estar contempladas en las actuaciones inicialmente contratadas a Avintia.

En el informe elaborado por D. Dionisio se refleja el antes indicado contenido del libro de órdenes en el que constan como asistentes y firmantes la dirección de obra y el jefe de obra, Sr Carlos José, indicándose en el mismo que 'el coste de la retirada de las runas se costeará al 50%'.

La propiedad se destaca que liquidó la factura NUM000 del 31 de Marzo de 2017 en que abonó el importe de 2.644,33 € que tanto Avintia como Barcelona Smart Invest reconocen como el 50% del importe total. Es por ello que considera no es un concepto exigible.

Partiendo de lo anterior y en relación a este concepto y su exigibilidad, se considera que lo esencial es el análisis en torno a si se puede entender existe un acuerdo entre las partes respecto de cómo afrontar el coste de retirada de los escombros que estaban ya en la parcela por una labor previa de derribo ejecutada por otra empresa y que es reconocido por ellas que no estaba previsto en el contrato.

La dirección de obra consta que indicó que se costeara este coste al 50 %, reflejándose en el libro de órdenes bajo la fórmula de una 'assabentat/enterado'.

Dado que quien suscribe este libro de órdenes era el jefe de obra de Avintia en aquel momento, al no ser una persona que tuviere facultades de disposición por parte de esta empresa, cabe entender que desde el punto de vista civil ningún consentimiento contractual se dio al respecto.

No obstante lo anterior, tal consentimiento de Avintia si se estima que se dio pues solo facturó el 50% de este coste y no el 100 % (factura nº NUM000 del 31 de Marzo de 2017).

Esta emisión de la factura por este importe se considera supuso una aceptación de la distribución de este coste al 50 % (caso contrario se habría emitido una factura por el 100% lo que consta no se hizo).

Ello implica que todo este concepto adicional consta abonado por Barcelona Smart Invest en los términos acordados (el 50%), lo que implica que no sea exigible lo reclamado por Avintia, de forma que el recurso de apelación se debe ver estimado en lo que afecta a este elemento.

PC02 - Acondicionamiento de Medianeras.

El informe 'Ábaco' valora este elemento en 3.436,00 €, cuestión ésta en la que existe conformidad en el dictamen de D. Dionisio con lo que no es objeto de recurso.

Ello hace que procede el pago íntegro que además consta que fue aceptado por la dirección facultativa.

PC06- Legalización de grupo para grúa torre.

El informe 'Ábaco' valora este elemento en 1.094,60 € cuestión en la que asimimo existe asimismo conformidad en el dictamen de D. Dionisio con lo que no es objeto de recurso.

PC07- Plataforma de trabajos.

El informe 'Ábaco' valora este elemento en 1.524,90 €.

Respecto del mismo se señala en el recurso de apelación de Barcelona Smart Invest que de igual forma que sí se especifica en el contrato que la grúa torre será a cargo de la propiedad, no existe ninguna otra excepción, por lo que, a juicio de la apelante, dado que el contrato de ejecución especifica que la contratista debe poner por su cuenta todo tipo de materiales y medios auxiliares, considera que debe ser de su cuenta el cargo por el alquiler de una plataforma de trabajos. A ello se añade la alegación referente a que esta plataforma no se llegó a utilizar.

Respecto de esta plataforma y el coste de ello derivado, el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) indica que la pantalla del ascensor, denominada PS7, era uno de los elementos más significativos del proyecto. Sus dimensiones se señala son de 1,96 x 3,15 m y 1,85 x 3,15 m, lo que para un elemento visto genera el tener que pedir un fenólico a medida y tenerlo que adaptar a unas chapas de encofrado, que son las que existen en el mercado y que no son a medida. Dicha pantalla se señala que tiene otra peculiaridad y es que una cara es sobre una medianera. Para este trabajo se señala que la dirección de obra pidió a Avintia que se realizara el montaje de una plataforma especial de trabajo y en concreto para ejecutar la pantalla del ascensor, algo que estima necesario por haberse reducido sus dimensiones y ante el tamaño del árido para su hormigonado.

Por su parte, y respecto de este elemento, el informe D. Dionisio indica que la constructora solicitó una plataforma de acero para poder encofrar la pantalla de hormigón del patio triangular, si bien en cuanto a la exigibilidad de este elemento destaca que en el apartado 1.1 del contrato, se especifica que la constructora debía poner por su cuenta todo tipo de materiales y medios auxiliares para la realización de la obra, así como la maquinaria, herramienta, descarga y manipulación de todos los materiales, y así mismo el transporte al vertedero correspondiente.

Ante esta previsión contractual considera el Sr Dionisio que, independientemente del uso final que se le diera a dicha plataforma, el coste de ello derivado corresponde a la constructora con lo que a su juicio no lo puede repercutir.

Partiendo de esta exposición y en cuanto a este elemento, cabe indicar que es cierto (y así resulta de la documentación obrante en autos) que la dirección facultativa propuso emplear una plataforma de trabajo para ejecutar la pantalla en el lado del vecino (patio triangular).

En cuanto a si este coste es exigible de forma adicional, es necesario transcribir el contenido de la cláusula 1.1 del contrato en la que se indica:

'PRIMERA.- OBJETO DEL CONTRATO. DOCUMENTACIÓN.

1.1. La PROPIEDAD concede la ejecución de la obra descrita en el Exponiendo Segundo anterior y en el Presupuesto Provisional adjunto a este documento a la CONSTRUCTORA, quien se obliga a ejecutarla poniendo por su cuenta no sólo la mano de obra necesaria, sino también todo tipo de materiales y medios auxiliares para su realización, así como la maquinaria, herramientas, descarga y manipulación de todos los materiales, y así mismo el transporte al vertedero correspondiente (de conformidad con la normativa vigente) de cuantos materiales lo precisen'.

De los términos de esta cláusula cabe derivar que todo lo que son medios auxiliares y maquinaria formaba parte de lo contratado, con lo que la petición del arquitecto referente a una plataforma (figura que cabe incluir en los conceptos antes señalados) no podía dar lugar a una facturación adicional, ya que la contratista asumía todos los costes referentes a este tipo de elementos.

Ello implica la necesidad de estimar asimismo este aspecto del recurso de apelación presentado de forma que el monmto reclamado por este concepto noo se considera puede ser exigido.

P010- Incremento de áridos y aditivos

Este concepto es valorado en el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) en 135,01 €.

Respecto del mismo, se señala en el recurso de apelación de Barcelona Smart Invest que la modificación en la dosificación fue una propuesta de la dirección facultativa ante la falta de correcta ejecución de los pilares por parte de Avintia y para dar una solución constructiva. Ello implica a juicio de la apelante que este concepto no era una partida adicional, pues Avintia no se estaba ajustando a la ejecución de los pilares tal como estaba especificado en el proyecto.

Igualmente señala la apelante que la importancia de la correcta ejecución de los pilares derivaba del hecho de ser elementos vistos, no aceptándose por parte de la dirección facultativa imperfecciones del encofrado. Estos defectos destaca se aprecian en las páginas 82 a 90 del informe del Sr. Isidoro arquitecto director de la obra y proyectista (doc. nº 6 de la contestación a la demanda) en el que se incluyen las fotografías de obra en las que se detectan todos los defectos constructivos de los pilares.

En cuanto a este elemento, el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) señala que en planta sótano se hormigonaron los pilares con encofrado metálico de chapas (sin tablero fenólico), según el proyecto. A la vista del acabado de los mismos la dirección de obra se indica que solicitó un maquillaje de su superficie. Ante este hecho y debido a las exigencias por el acabado visto de los soportes verticales, la dirección de obra pidió a Avintia que modificara la dosificación del hormigón con el fin de mejorar el acabado lo que permitió mejorar el acabado de los pilares, suponiendo todo ello un sobrecoste que es el que se reclama.

Por su parte el informe de D. Dionisio señala que ante la falta de buenos acabados en los elementos de hormigón ejecutados, se hicieron cambios de dosificación, como pruebas para conseguir un acabado mejor. Al ser una problemática de los acabados, concluye este perito que es obligación de la constructora ejecutar los elementos de obra tal y como están descritos en proyecto utilizando los métodos que considere oportunos, por lo que no se considera procedente reclamación adicional.

Partiendo de lo que se acaba de exponer, en relación a esta cuestión y de cara a resolver sobre lo planteado, se cuenta en autos con las fotografías que la dirección facultativa hizo y en las que se constatan lo que se identifican como: 'Defectos por oquedades, coqueras y lechada en las losas aligeradas y pilares de hormigón visto en planta sótano'.

En el acto de la vista el Sr Isidoro precisó que desde el proyecto estaba previsto quedaren en formato hormigón/encofrado visto y la ejecución fue incorrecta, si bien ésta mejoró a medida que subía en altura la obra.

Tales defectos si se aprecian en tales fotografías y en todos los pilares en los que se constatan irregularidades que cabe entender denotan que el hormigonado de los pilares (que están a la vista) no obtuvo el resultado de quedar éstos uniformes.

Esta realidad cabe considerar que deriva de un proceso de hormigonado no llevado a cabo de forma idónea, con lo que el coste del incremento de áridos y aditivos que ello comportare no se estima puede repercutirse a la propiedad al tener por causa una actuación de la constructora no adecuada.

Ello motiva que este concepto no se estime exigible y con ello se acepte este aspecto del recurso de apelación.

PC11 - Repicar para mover tubos de agua c/ Marina 200.

El Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) valora este concepto en 213,50 €.

Respecto de ello, Barcelona Smart Invest señala en su recurso de apelación que no existe presupuesto realizado por Avintia de esta partida, lo que motiva que no haya sido aprobado por la propiedad tal como exige el contrato, con lo que entiende no procede el pago de esta partida.

A ello se añade que, de conformidad con el dictamen del Sr. Dionisio no ha quedado acreditado tampoco el alcance de los trabajos, habiéndose además contratado por la propiedad la ejecucíon de los mismos a una tercera empresa (Noves Idees).

En cuanto a este elemento objeto de reclamación por parte de Avintia, el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) fundamenta este concepto en que la dirección de obra pidió a Avintia que realizara la modificación de los tubos del agua que se ubican en la finca colindante, calle Marina 200, siendo una partida que no existe en el presupuesto.

Partiendo de esta exposición de los términos del debate en lo referente a esta partida, cabe señalar que como antes se ha indicado, cualquier actuación nueva requería del acuerdo de las partes.

En este caso en el libro de órdenes (2.08.2017) se deja constancia de la orden del arquitecto de:

'Se picará el paso de los tubos desde el local Marina 200. Se forzarán los tubos de agua para colocar encofrado. Se desmontará salida de humos. Se solicita presupuesto para reconducción de tubos de agua'.

Este reflejo en el libro de órdenes constata la necesidad de una actuación no prevista que afectaba a los tubos de agua del nº 200 de la C Marina, siendo la clara constatación de ello el que el arquitecto indicare la necesidad de obtener un presupuesto.

Tal presupuesto no consta elaborado que es lo que interesaba el arquitecto y que serviría para constatar la conformidad o no con el mismo por parte de la propiedad.

Ante la ausencia del mismo (cuya elaboración correspondía a Avintia), el coste generado por estos trabajos no se considera puede verse reclamado 'a posteriori' (debería haberse elaborado un presupuesto previo a la ejecución de estos trabajos que había señalado la dirección facultativa ser necesarios).

Ello implica que el monto derivado de estos trabajos no se considera se puede exigir, lo que comporta que este aspecto del recurso de apelación se deba ver estimado.

Expediente 001 - Cambio en la cimentación de losa a bataches.

Este elemento es valorado en el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) en una cantidad de 7.541,43 €, no estando conforme la apelante con su incorporación (tal y como hace la sentencia de instancia).

A tal efecto indica por Barcelona Smart Invest en su recurso de apelación que en la memoria del proyecto visado capítulo 2.1.1. 'Sistema Estructural-Fonamentació'se establece:

'Com es va indicar anteriormente es realitzará la llosa de fonamentació per dames (bataches) de 3,0m, per asegurar lÂ?estabilitat del murs laterals existents'.

El proyecto se indica que fue visado el 23.01.2017, constando en el acta de replanteo y en su apartado 1º que ' Se dispone de proyecto de ejecución visado con fecha 23.01.17, correspondiente a la licencia de obra'.

De ello deriva la apelante que a la firma del acta de replanteo Avintia conocía que la cimentación era de losa por bataches, no pudiendo solicitar un sobrecoste por esta partida.

Asimismo, se hace referencia por la apelante a que mediante correos electrónicos de 2.10.2016, el Sr. Isidoro remitió a Avintia las mediciones finalmente consideradas en el presupuesto incluido en el contrato firmado por las partes, siendo que ya estaba contemplada la cimentación.

Ello supone a juicio de la apelante que no se trata de una partida adicional ni una modificación del proyecto de ejecución, con lo que ninguna cantidad adicional estima se puede reclamar por ello.

En cuanto a este aspecto de la reclamación de Avintia, el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) detalla los motivos en base a los que se funda la reclamación de este concepto, señalando que durante la fase de obra, la dirección facultativa modificó la cimentación, pasando de un sistema mediante losa a otro de zapatas.

Este cambio de cimentación detalla el informe que supone que, de realizar un vaciado completo de la parcela y la posterior ejecución de la losa, se ordenó ejecutar la cimentación mediante bataches, lo que destaca requiere de disponer de maquinaria especial y pequeña para poder abrir zanjas sin descalzar los edificios colindantes, y tener que extraer las tierras mediante contenedores y no dumpers, lo que dilata y hace mas complejos los trabajos.

El informe de D. Dionisio asimismo analiza este aspecto y expone que tal y como se recoge en el del Arquitecto Sr. Isidoro, en la fase de redacción del proyecto ejecutivo no resultaba posible la realización del estudio geotécnico correspondiente, dado que el derribo del edificio existente aún no se había producido.

En el plano de estructura E02 FONAMENTS del proyecto visado, detalla este informe pericial que se indica esta particularidad, dejando una nota que muestra su carácter provisional.

Asimismo destaca el perito Sr Dionisio que en la propia memoria del mismo proyecto visado capítulo 2.1.1 (Sistema Estructural-Fonamentació), se indica también que la losa de cimentación se realizará en bataches de 3,0m para asegurar la estabilidad de los muros laterales existentes, habiendo enviado el domingo 2.10.2016, el Arquitecto Sr. Isidoro 2 correos a Avintia, adjuntando las mediciones finalmente consideradas en el presupuesto incluido en el contrato firmado por ambas partes.

Ello implica a juicio del perito Sr Dionisio, que la constructora era conocedora de la situación y modificación producida antes de la firma del contrato, y que dispusieron de tiempo suficiente para actualizar e incluir, en su propuesta final, todo lo que consideraran oportuno, por lo que no se considera válida la petición de este precio contradictorio.

En relación a este elemento referente a la ejecución de la cimentación de losa a bataches, consta que el proyecto en que ello se reflejaba fue visado el 23.01.2017, habiendo existido un cambio en relación a la cimentación inicialmente prevista.

El contrato suscrito entre las partes aparece fechado el 20.12.2016 y en el presupuesto adjunto al mismo en lo que se refiere a soleras y cimentación aparecen los siguientes conceptos (ninguna referencia contiene el mismo a bataches):

'... m3 HORMIGÓN LIMPIEZA: Hormigón en masa HM-5/B/20, de 5 N/mmz2., consisténcia blanda, elaborado en planta, para limpieza y nivelado de fondos de cimentación, incluso vertido con camión-bomba, según EHE-08 y DB-SE-C...

... m3 HORMIGÓN LOSA CIMENTACION: Hormigón LOSA CIMENTACIÓN para armar HA-25/B/20/Ila, de 25 N/mm2., consistencia blanda, para ambiente humedad alta, incluyendo lámina polletlleno, elaborado en central, incluso vertido par medio de camión-bomba, vibrado, curado, encofrado y desencofrado, según EHE-08 y DB-SE-C...

... ACERO CORRUGADO LOSA Armadura para LOSAS de cimentación AP500 S de barras corrugadas de acero y/o malla electrosoldada ME 20x20cm, D:16-20 mm B500T según UNE-EN 10080, incluyendo separadores de PVC de 70mm...

...HORMIGÓN SOLER: Hormigón para solera de 15cm de canto, HA-25/F/16/lla, lámina de polietileno, de central, i/vertido por camión-bomba, encofrado y desencofrado, colocado y p.p. de vibrado regleado y curado en soleras, según EHE-08 y DB-sE-C. ...

... HORMIGÓN RAMPA: Hormigón para armar HA-25/P/10/1, elaborado en central, en RAMPA, incluso vertido con cubilote, encofrado lateral, vibrado curado y colocado, Según EHE-08 y DB-SE-AE...

... ACERO CORRUGADO SOLERA: Malla electrosoldada en cuadrícula 15x15cm. con acero corrugado de Y) 8 mm. B 500 T, de dimensiones 6x2,2 m, separadores, totalmente colocado en obra, i/p.p. de alambre de atar, según normas EHE - 08 y DB-SE-A.'

Dados estos términos del presupuesto a que se acaba de hacer referencia y que se integra en el contrato formando parte del mismo (y suscrito por ambas partes lo que se estima de especial importancia por ser una realidad constructiva expresamente detallada), cabe considerar que la previsión de la solución final adoptada en cuanto a la cimentación (los bataches) no estaba en él expresamente prevista, lo que motiva que al haberse esta cimentación realizado sin oposición y siguiendo las órdenes de la dirección facultativa, si existió un acuerdo en cuanto a este cambio que precisamente por éste carácter de ser algo inicialmente no previsto si da derecho a la exigibilidad del coste adicional que ello comporta.

Dado que ninguna objeción se verifica en cuanto a la valoración que se hace, se considera que en lo que es este aspecto debe estarse a lo resuelto en la sentencia de instancia, desestimándose este aspecto de la apelación formulada.

PC 11.01 - Cargas incompletas

Este aspecto se valora en 744,70 €.

El recurso de apelación de Barcelona Smart Invest vincula este concepto al anterior, de ahí que entienda la apelante no procede su exigencia.

Esta vinculación con el elemento antes considerado es expuesta en el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) en el que se detalla que debido a instrucciones de ejecución de la dirección de obra, la cimentación por losa resultó modificada a zapatas, lo que supuso que Avintia debiere pedir a central suministros parciales de hormigón armado, inferiores que cuando se hormigona de una sola vez toda la losa. A ello añade la necesidad de interesar el suministro de generadores de cargas incompletas.

El informe de D. Dionisio atribuye por su parte el origen de este elemento a deficientes acabados de algunos elementos de hormigón, lo que motivó a su juicio que la dirección de obra no aceptare el criterio de hormigonado de la constructora y adoptó el fijado por la normativa de ejecución de estructuras de hormigón armado, EHE 08. Es por ello que señala que, de haberse ejecutado desde un principio con acabados aceptables, no hubieran sido necesarias ni pruebas, ni modificaciones, ni nuevos criterios durante el hormigonado.

Respecto del elemento aquí analizado, cabe señalar que tal y como deriva del libro de órdenes (transcrito en el elemento anterior), lo aquí interesado eran los medios necesarios en relación a la ejecución de la nueva cimentación que requería de medios adicionales a los previstos, con lo que no se estima se trata de un elemento cuya necesidad derivase de una ejecución defectuosa, sino del sistema de cimentación por el que al final se optó, respecto del que en el apartado anterior se ha entendido que su sobrecoste si es exigible, lo que comporta que si deba incorporarse a lo reclamado con lo que este aspecto del recurso de apelación presentado se debe ver desestimado.

PC011.02- Realización de burlete.

Este elemento es valorado en el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) en 1.777,08 €.

La recurrente Barcelona Smart Invest entiende que no puede ser exigido a la propiedad pues se trata de un sobrecoste cuyo origen está en la defectuosa ejecución de determinadas partidas.

A tal efecto hace remisión al informe del Sr. Dionisio y la instrucción de hormigón estructural (EHE-08) que establece en su capítulo 68.3 que los encofrados y moldes deberán presentar estanqueidad de las juntas entre los paneles de encofrado o en moldes, previendo fugas de agua o lechada. Ello implica que a juicio de la apelante, al tratarse de la solución de un problema de ejecución, no puede incluirse en partidas no previstas del proyecto.

Respecto de ello, el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) que es en el que se fundamenta este aspecdo de la demanda que luego asume la sentencia de instancia, justifica la exigencia de este coste en el hecho de haber pedido la dirección de obra a Avintia el suministro y la colocación de burlete o junta de silicona para evitar rebabas de hormigón en la junta de hormigonado entre un elemento prefabricado (losa pretensada) y la viga ejecutada in situ.

El informe de D. Dionisio destaca en relación a esta cuestión que en el libro de órdenes a fecha 20/07/2017, la dirección de obra indicó la necesidad de sellar las juntas de las prelosas con silicona (así consta). Esta junta detalla el Sr Dionisio que se refiere a las juntas entre elementos prefabricados (losa pretensada) y la viga ejecutada in situ.

En cuanto a la exigencia de ello, si fuere conocido desde un inicio o que motivare la necesidad de aplicar este elemento, el informe elaborado por el Sr Dionisio transcribe el contenido del Real Decreto 1247/2008 por el que se aprueba la instrucción de hormigón estructural (EHE-08) y lo en él establecido en su capítulo 68.3 referente a que los encofrados y moldes deben presentar estanqueidad de las juntas entre los paneles de encofrado o en los moldes, previendo posibles fugas de agua o lechada por las mismas.

Esta exposición se considera que constata que el elemento aquí reclamado era algo que se conocía era necesario desde un primer momento pues afecta a materiales y formas de ejecución exigidas por la normativa que regula esta cuestión, con lo que podía ya debía haberse considerado su coste desde un inicio.

Ante ello (y al derivar además su necesidad de problemas de eejcución), se estima que no es posible la facturación como sobrecoste de algo no previsto, lo que implica que el importe de ello derivado no se entienda exigible lo que comporta que este aspecto del recurso de apelación debe verse estimado.

PC011.02- Realización de Berenjeno

Por este concepto el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) realiza una valoración de 2.546,64 €, aspecto que es aceptado y no objeto de apelación pues la parte apelante indica que el Sr. Dionisio señala que se detecta la realización de berenjenos en las indicaciones del libro de órdenes, por lo que sí procede su abono, lo que hace que en esta sentencia no quepa sino reflejar esta manifestación y con ello conformar este aspecto de la dictada en instancia al no haber sido objeto de la apelación.

PC11.3 - Moldes de plakabeton

Respecto de este elemento el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) hace una valoración en 17.996,81 €.

Con este elemento no está conforme la parte apelante Barcelona Smart Invest que indica que el fundamento de la reclamación deriva de haber empleado Avintia moldes de plakabeton para ejecutar los pilares de hormigón visto. Ello estima la apelante que ya estaba previsto en el proyecto (y con referencia al informe del Sr Isidoro) pues en el mismo constaba el uso del encofrado fenólico en los pilares u otro tipo de hormigón visto, no habiendo sido el uso de Plakabeton ni solicitado por la dirección facultativa ni consta en el proyecto.

El Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) que es el que sirve de fundamento a la reclamación (como se ha expuesto), vincula este aspecto con lo expuesto en relación al P010 (Incremento de áridos y aditivos), señalando que su necesidad deriva de haberse empleado como encofrados perdidos, para ejecutar los pilares de hormigón visto.

D. Dionisio estima por su parte en su informe que no es un concepto exigible, detallando que este elemento se corresponde con las dificultades de ejecución de la estructura y en concreto con la existencia de acabados deficientes en algunos de los elementos de hormigón que incluso señaló haberlos apreciado en la visita realizada el 6 de febrero de 2020.

Muchos de ellos, detalla que dan síntoma de haber sido reparados, especialmente en las entregas entre las losas y jácenas del edificio y en los capiteles y bases de los pilares.

De la exposición anterior se constata que este elemento se vincula con el de incremento de áridos y aditivos cuya necesidad derivaba de una incorrecta ejecución de los pilares por parte de la constructora. Este origen es el que motivó que en esta sentencia no se aceptare la reclamación por la constructora del coste adicional de ello derivado, ya que tiene su origen en una incorrecta ejecución de tales pilares.

Tal argumentación cabe extrapolarla asimismo al elemento aquí considerado, con lo que no se puede exigir el importe de ello derivado, lo que motiva que esta alegación contenida en el recurso de apelación se deba ver estimada.

PC25.- Repicado, realización e revoco irregular e impermeabilización planta sótano.

Esta partida de trabajos adicionales se valora en el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) en 5.359,65 €, no siendo objeto de impugnación ni de recurso con lo que no cabe sino reflejarla.

PC33 - WIFI Instalación cable

Este elemento es valorado en el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) en 1.328,13 €-

En relación al mismo, se formula recurso de apelación por parte de Barcelona Smart invest que señala que, si bien mediante correo electrónico del Sr. Isidoro remitido al Sr. Rodolfo se aceptó la partida adicional, la misma no fue ejecutada por Avintia, sino por Marla SL cono indica la apelante que se deduce del presupuesto acompañado como documento nº 9 de la contestación y elaborado por Marla SL, de ahí que entienda no pueda exigir su abono Avintia.

La partida aquí analizada es justificada en el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) que es el que fundamenta la demanda, en base a que la dirección de obra pidió a Avintia que la realizare.

A tal efecto, se adjunta un correo electrónico de 27.06.2018 en el que el Sr Isidoro acepta la que se identifica como partida de cableado RJ 45, si bien proponía un precio de 2,96 €/m y para el tubo corrugado 1,54 €/m2, señalando que en caso de aceptación pasaría la confirmación.

El informe del Si Dionisio analiza asimismo este correo, destacando que no se dispone de la confirmación a que se refiere el propio correo.

A lo anterior añade que consta que esta partida fue ejecutada por la empresa Marla SL.

Esta manifestación del Sr Dionisio se considera corroborada por el tenor del correo (de fecha próxima al cese de actividad en la obra por parte de Avintia) y en el que se estaba pendiente de una confirmación que no consta acreditada se diere.

Además, consta este elemento (identificado como preinstalación cables Wifi) en el presupuesto de Marla SL nº NUM001, adjunto al contrato suscrito por parte de Barcelona Smart Invest con esta mercantil y que es posterior a la resolución del que se tenía con Avintia (así se expresa en el mismo).

Este encargo a otra empresa se considera constata que la instalación de cable Wifi no se llegó ni a confirmar ni a llevar a cabo por parte de Avintia, con lo que se estima que nada tiene derecho a reclamar con ello, lo que implica que este aspecto del recurso de apelación se deba ver aceptado.

PC41 - Indicador visual alarma habitación minusválido

Este elemento es valorado en el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) en 141,79 € y aceptado en la sentencia impugnada.

En el recurso de apelación de Barcelona Smart Invest se señala que, si bien en relación a tal partida existe un correo del Sr Isidoro de 26 de junio de 2018 en el que solicita una partida adicional aceptándose si el 'precio del montaje no deberá superar los 250 €', tal partida quien la ejecutó fue Marla SL conforme a la factura NUM002 con lo que estima no es exigible por Avintia.

El Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) fundamenta este punto de la reclamación en tal correo electrónico (de fecha no demasiado alejada en el tiempo de la resolución del contrato) y en el que el Sr Isidoro indica la corrección del sistema pero no del precio y en concreto el del montaje que a su juicio no debería superar los 250 €.

Esta realidad es la que se expone en el informe de D. Dionisio quien indica que no se dispone por escrito de la aceptación por parte de la constructora de los precios indicados por la dirección de obra y en cambio si se cuenta con la factura NUM002 emitida por Marla SL como encargada de instalar dicha instalación.

Esta última manifestación del Sr Dionisio se considera es conforme a aquello con lo que se cuenta en autos, ya que en primer lugar no consta la confirmación de lo indicado por el Sr Isidoro.

Además obra en autos la facturación de Marla SL en la que consta la instalación de luminaria de emergencia.

Ante esta doble consideración (y en especial que la ejecución la hiciere directamente Marla SL para Barcelona Smart Invest), se considera que este elemento tampoco se puede entender exigible por parte de Avintia, lo que motiva que deba estimarse este aspecto del recurso de apelación.

PC42 - Instalación domótica.

La misma es valorada en el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) en 12.582,00 €.

Respecto de esta instalación considera la parte apelante Barcelona Smart Invest que no consta en relación a ello la solicitud de partidas adicionales, señalando además (y con fundamento en el informe del Sr. Isidoro) que estas partidas no fueron ejecutadas por Avintia, con lo que nada considera procede abonar por ello.

El Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) fundamenta la incorporación de esta partida en que la dirección de obra pidió a Avintia que realizare el suministro e instalación de equipos y terminales de domótica, con referencia a un correo electrónico de 28.06.2018.

Este correo es analizado por el perito D. Dionisio con su contenido. En el mismo el Sr Isidoro se dirige al jefe de obraindicando detalles sobre la revisión por parte de la dirección de obra del presupuesto presentado por Avintia y su disconformidad con el mismo, no constando su aceptación.

En lo que es la posible exigibilidad del coste de domótica por parte de Avintia, el Sr Dionisio señala en su informe que estos trabajos los hizo Marla SL.

Partiendo de estos elementos de prueba, cabe señalar que no consta acreditado que el presupuesto que elaboró Avintia referente a domótica se aceptare por la propiedad pues el correo electrónico aportado precisamente pone de manifiesto tal disconformidad.

Además, en el presupuesto acordado con Marla SL con posterioridad a la finalización de la actividad en la obra por parte de Avintia, se acordó con tal empresa (Marla SL) un capítulo específico denominado domótica con un importe de 17.855 € que consta además detallado en cuanto a los elementos de que se integra, de donde cabe derivar que no se ha acreditado lo realizare Avintia (máxime si luego se encargó a un tercero).

Es por ello que este elemento integrado en la reclamación de Avintia tampoco se considera puede ser objeto de reclamación, con lo que este aspecto del recurso de apelación presentado asimismo se debe ver estimado.

PC49- Tratamiento junta edificio colindante.

Este elemento es valorado en el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) en 773,35 €.

En relación al mismo, en el recurso de apelación de Barcelona Smart Invest se considera son sólo procedentes 255 € porque dicha partida se indica solicitada por Avintia a la propiedad y, si bien no fue aceptada, ello no obstante, dado que la dirección facultativa la valida por tal importe, la apelante lo asume.

El Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) fundamenta este elemento en que la dirección de obra pidió a Avintia que realizare un fuelle con tratamiento de junta en la zona de cubierta, en la vertical de la medianera con el vecino, constando en las fotografías incorporadas en este informe que si se llevó a cabo.

No obstante lo anterior (y como detalla el informe de D. Dionisio), no consta aceptación por la promotora Barcelona Smart Invest de ningún importe concreto, si bien dado que se ejecutó si estima procedente su liquidación.

De la exposición que se acaba de hacer deriva que lo que es objeto de debate en relación a este elemento no es sino la concreción de la cuantía a abonar por este trabajo (733,35 € que indica Avintia o 255 € que señala la dirección facultativa).

De cara a elegir entre una y otra, se considera que ante la ausencia de prueba de aceptación de la más elevada (nada hay en autos al respecto), solo es posible optar por aquella en la que existe coincidencia (la de 255 €), con lo que este monto es el que se refleja en esta sentencia, lo que supone la estimación de esta alegación del recurso de apelación.

PC54-Tabica de pladur para Split.

El Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) considera que el valor de ello es de 2.210,32 € y se corresponde con la petición de reubicación de los splits de climatización en las habitaciones, siendo la zona de la nueva ubicación encima de las puertas de entrada, para lo que se hubo de realizar una tabica de pladur.

Barcelona Smart Invest opone que, si bien es cierto que dichas partidas fueron realizadas, señala que no hubo consenso en cuanto a los precios.

En cuanto a este aspecto de la reclamación, el perito D. Dionisio reconoce la realidad de este trabajo, si bien lo vincula al problema de la no realización de la habitación técnica en el momento fijado para ello, motivo por el que no ofrece valoración alternativa.

Ante la realidad de haberse hecho el trabajo, no poder ser objeto de reproche la no realización de la habitación técnica en su momento (según se ha sostenido en esta sentencia), y dado que no constan valores alternativos, se considera procedente lo señalado en el informe Ábaco (es la única valoración que obra en autos), con lo que este aspecto de la reclamación de Avintia (asumido en la sentencia de instancia), se debe ver confirmado.

PC55 - Reparación de 'Té' vecinos C/ Diputación.

El Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) valora este punto en 519,80 €, señalando que la dirección de obra pidió a Avintia que reparase un bajante y una 'Té' doble de saneamiento del bloque colindante (C/ Diputación), fracturada por otra empresa mientras realizaba los trabajos de desplazamiento de unos tubos. Ello motivó una actuación por horas de la que se deriva el PC55 por el importe antes señalando, constando la reparación del bajante roto en el correo de 4.05.2018 enviado por la administración de la comunidad colindante al Sr Isidoro.

Barcelona Smart Invest en su recurso de apelación señala que esta actuación de Avintia se debió a la reparación de daños provocados por sus propios trabajadores o por los de empresas subcontratadas en la obra, señalando que conforme a la cláusula 4.1 del contrato debía asumir este coste la contratista.

Ésto mismo es señalado por D. Dionisio destacando que en relación a ello consta que se trató de un arreglo de un bajante roto, arreglo que solo cabe considerar se llevare a cabo por parte de Avintia por haber sido personal suyo o subcontratado por ella el que lo rompiere (caso contrario carecería de sentido haber asumido tal reparación).

La exposición que se acaba de verificar pone de manifiesto que el coste aquí reclamado deriva de una rotura producida en el proceso de la obra.

Tal coste se considera lo debe asumir la contratista al ser un riesgo inherente al proceso constructivo (que incluye responder por las empresas que se subcontratan), existiendo en el contrato una previsión al respecto dentro de la cláusula 4.1 y en concreto donde dice:

'... El precio incluye también los gastos de Seguridad Social y Seguro de Accidentes para el personal laboral, licencias administrativas para obras menores e instalación de maquinaria, limpieza y vigilancia de las obras, reparación de los posibles desperfectos originados en la urbanización existente por parte de la Contratista o Subcontratistas, la limpieza total del edificio (paredes, suelos, techos, cristales, aparatos sanitarios, carpinterías, etc.) así como de los elementos comunes, escaleras, portales y urbanización...'

Ante esta previsión contractual y dadas las circunstancias que motivaron la rearación (una rotura previa), se considera que no se trata de un concepto exigible por parte de Avintia a la propiedad (el origen deriva de una actuación previa de sus trabajadores o de las empresas que tenía subcontratadas), con lo que este aspecto del recurso de apelación presentado se debe ver estimado.

PC64 - Tijera extensible de 22m estructura metálica fachada.

El Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) valora este concepto referente al alquiler de la misma entre el 21/03/18 y el 16/05/18 en 6.364,74 €.

Barcelona Smart Invest indica en su recurso de apelación que esta partida se corresponde a la plataforma empleada por Avintia para la colocación de las vigas de acero en la fachada, siendo un medio auxiliar que por ello está contemplada en el precio de la partida, pues el contrato prevé que son de cuenta de la contratista todos los materiales y medios, salvo la grúa torre, por lo que no procede a juicio de la apelante la reclamación de esta partida adicional.

El Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) fundamenta la exigencia de este coste en que el montaje de la celosía de la fachada estaba previsto desde el interior pero resultó imposible porque no entraba el material, debiéndose emplear por ello una cesta elevadora con brazo telescopio, alquilada entre el 21/03/2018 y el 16/05/2018.

D. Dionisio por su parte destaca en relación a este elemento que el Informe Ábaco incluye dos referencias al libro de órdenes. La primera con fecha 21/03/2018 en la que se alude a 'replanteo fachada'y la segunda con fecha 07/05/2018 que señala: 'se retirará el elevador de la fachada en 2 semanas'.

Respecto de estas indicaciones del libro de órdenes, cabe señalar que las mismas ponen de manifiesto que fue cierto el empleo del elemento aquí considerado (se aprecia además en la fotografías integradas en el informe Ábaco), si bien nada se indica en el informe del Sr Dionisio en cuanto al cambio en la operativa de la forma de instalación de la celosía de la fachada y la necesidad de tenerse que recurrir a un medio no previsto en un inicio.

Partiendo de esta realidad, se estima necesario reflejar el contenido del contrato en lo referente a los medios auxiliaresrespecto de los que la cláusula 1.1 del contrato indica:

'PRIMERA.- OBJETO DEL CONTRATO. DOCUMENTACIÓN.

1.1. La PROPIEDAD concede la ejecución de la obra descrita en el Exponendo Segundo anterior y en el Presupuesto Provisional adjunto a este documento a la CONSTRUCTORA, quien se obliga a ejecutarla poniendo por su cuenta no sólo la mano de obra necesaria, sino también todo tipo de materiales y medios auxiliares para su realización, así como la maquinaria, herramientas, descarga y manipulación de todos los materiales, y así mismo el transporte al vertedero correspondiente (de conformidad con la normativa vigente) de cuantos materiales lo precisen'.

De los términos de esta cláusula cabe derivar que todo lo que son medios auxiliares y maquinaria formaba parte de lo contratado, con lo que el empleo de la tijera extensible aquí objeto de análisis al no constar no estuviere previsto (no se ha aportado prueba al respecto y solo cabe resolver en base a aquello con lo que se cuenta en autos), no se considera puede ser exigible por separado y por un monto adicional, lo que implica la necesidad de estimar asimismo este aspecto del recurso de apelación presentado.

PC65 - Andamio patio interior lateral C/ Marina.

El Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) lo valora en 3.022,50 € señalando que la dirección de obra pidió a Avintia que realizara los trabajos de instalación de un andamio en el patio interior lateral a Calle Marina, para la ejecución de la fachada interior. Este andamio se destaca que no estaba previsto en el proyecto ni en el presupuesto de contrato, habiéndose apoyado finalmente en el patio del vecino (se adjunta fotografía en la que se ve este andamio).

La apelante Barcelona Smart Invest indica que esta partida se corresponde con la colocación de un andamio en el patio interior lateral a Calle Marina para la ejecución de la fachada interior. Tal andamio entiende es un medio auxiliar y está contemplado en el precio de la partida de ejecución.

A ello añade que de la indicación de la dirección facultativa referente a este andamio no hay prueba alguna.

La misma argumntación de la apelante la señala el informe D. Dionisio, en una posición que cabe considerar procedente por los mismos argumentos expuestos en el análisis del anterior, esto es, que los elementos auxiliares están previstos en el contrato, que no consta que este elemento fuere objeto de una petición adicional y específica ni que se acordare su precio.

Ello motiva asimismo la necesidad de estimar este aspecto del recurso de apelación presentado, de forma que se excluye este monto de la reclamación de Avintia a Barcelona Smart Invest.

PC66- Suplemento de remonta de andamio patio interior lateral C/ Marina.

Esta partida de trabajos adicionales se valora en el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) en 1.424,80 €, no siendo objeto de impugnación ni de recurso, con lo que no cabe sino reflejarla (no se considera ello incoherente con lo anterior pues fue una actuación adicional referente a tal remonta para apoyo de unos trabajos en la comunidad colindante que por su naturaleza y descripción cabe entender no previstos en un inicio).

PC67- Andamio de cubierta

La sentencia apelada incorpora asimismo este concepto que en el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) es valorado en 2.854,63 €, encontrándose el origen del mismo (según el informe) en que el edificio en construcción resultaba, en altura, unos 7m por debajo de la medianera con C/ Marina 198-200, habiendo solicitado la dirección de obra a Avintia el montaje de un andamio para revestir las medianeras mediante proyección con mortero (así se aprecia claramente en la fotografía incorporada en el informe).

Barcelona Smart Invest en su recurso considera que este coste no es exigible de forma separada, ya que la actuación estaba prevista en el proyecto, siendo el andamio un medio auxiliar contemplado en el precio de la partida de ejecución del enfoscado fratasado de las medianeras. Dicha partida indica 'incluso, p.p. de guardavivos y colocación de andamiaje'

Ello mismo es destacado en el informe de D. Dionisio quien destaca que en el contrato se indicaba quela constructora debía poner por su cuenta todo tipo de materiales y medios auxiliares para la realización de la obra, así como la maquinaria, herramienta, descarga y manipulación de todos los materiales, y así mismo el transporte al vertedero correspondiente.

Partiendo de lo expuesto, en relación con esta cuestión, y enlazando con los argumentos expuestos en apartados anteriores, cabe señalar que la actuación que motivó la necesidad de instalar el andamio (el revestimiento de la medianera con el edificio colindante) no consta fuere algo no previsto desde un inicio (no se podía dejar la medianera al descubierto), con lo que el recurso a un andamio para llevarla a cabo era algo que se conocía desde un inicio que se debía hacer y que se incluía por ello entre los medios auxiliares que debía aportar la constructora conforme a la cláusula 1.1 del contrato a que se viene haciendo referencia.

Ello hace que no se considere exigible su importe por separado lo que implica que este motivo del recurso de apelación presentado se deba ver estimado.

PC70- Modificar baranda P8 y añadirle balcón

Esta partida de trabajos adicionales se valora en el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano en 1.558,22 €, no siendo objeto de impugnación ni de recurso, con lo que no cabe sino reflejarla (de hecho se trata de una modificación de lo proyectado reclamándose el coste de ello derivado).

PC71- Incremento fratasado pavimento de hormigón.

Este concepto es valorado en el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) en 4.483,39 €, detallando que el origen de su exigibilidad se encuentra en que la dirección de obra pidió a Avintia que realizara trabajos de fratasado con cuarzo y mortero de alta resistencia sobre el pavimento de las habitaciones. Se destaca en este informe que se trataba de una partida no existía en el presupuesto, al tratarse de una modificación de obra con respecto al pavimento original.

La apelante considera ser cierto que se realizaron algunos cambios en el pavimento, si bien entiende que el precio solicitado por Avintia es a su juicio excesivo, pues el pavimento fue certificado como acabado de hormigón autonivelante a precio de contrato 24,90 €, que es un importe superior a los precios iTEC, con lo que ni Avintia ni Ábaco (Dª Fermina/D. Severiano) justifican el precio reclamado.

El informe de D. Dionisio destaca asimimo ser cierta la modificación de algunas zonas de pavimento de acabado previsto de hormigón autonivelante a mortero fratasado, si bien pone de manifiesto que no hay constancia del presupuesto presentado por la constructora ni de la validación por parte de la dirección de obra, de ahí que entienda que el criterio de valoración debe ser el de partir de precios ITeC tal y como especifica la cláusula 4.3 del contrato.

El perito indica haber realizado una consulta a la base de precios del ITeC, en la que se establece un importe de 12,58 €/ m2 (el reclamado es 24,90 €/m2) y referido al concepto 'E9G2C164 - P9GC-ADUL Pavimento de hormigón de 10 cm de espesor acabado con 3 kg/m2 de polvo de cuarzo color gris, con hormigón HM-30/B/20/I+E de consistencia blanda, tamaño máximo del árido 20 mm, con >= 275 kg/m3 de cemento, apto para clase de exposición I+E, colocado mediante bombeo, extendido y vibrado mecánico y fratasado mecánico'.

Esta exposición pone de manifiesto que no es debatido entre las partes que se trató de un cambio aceptado por las partes, debatiéndose únicamente lo referente al precio a aplicar.

Dado que no consta acuerdo específico al respecto, se considera debe operar la cláusula 4.3 del contrato referente a los precios contradictorios (antes transcrita) que prevé la utilización de los precios de las unidades de obra que se hayan aplicado en el contrato y solo en el caso en el que no hubiese referencia aplicable, se aplicaría como base de aplicación los precios establecidos por el Instituto de tecnología de la Construcción (ITeC).

En este caso, en el correo del Sr Isidoro (dirección facultativa) al Sr Rodolfo (jefe de obra) de 20.04.2018 se señala que el suelo de hormigón visto de las habitaciones se debería realizar con el mismo hormigón del suelo radiante, señalando que el acabado sería fratasado con helicóptero manual, lijándose a mano las esquinas si fuere necesario, destacando que se deseaba un acabado industrial, con un dibujo irregular pero liso.

Repasado el presupuesto adjunto al contrato, (y de cara a la concreción del precio a aplicar) no consta en él previsto de forma específica un concepto como el aquí reclamado (de ser así se aplicaría el importe que se indicare), con lo que se considera deben operar en base a la cláusula antes indicada los precios del ITeC que no consta no fueren diferentes a los indicados por el Sr Dionisio en su informe.

El monto que resulta de ello no es indicado por la apelante, si bien se considera exigible por Avintia este concepto aunque a un precio de 12,58 €/ m2 y no de 24,90 €/m2.

Ello obliga a realizar el correspondiente cálculo proporcional aplicando una regla de tres, obteniéndose por este concepto (seuo) una cantidad de 2.265,10 € que es la que se considera exigible, lo que implica que el recurso de apelación se estime en los términos que se acaban de exponer.

PC72- Consumos octubre 2018 gasoil y generador

Esta partida de trabajos adicionales se valora en el Informe Ábaco (Dª Fermina/D. Severiano) en 2.094,10 €, no siendo objeto de impugnación ni de recurso con lo que no cabe sino reflejarla en esta sentencia.

PC73 - Recrecido de Pilastras medianeras exteriores.

La valoración de este elemento en el Informe Ábaco (Dª Fermina/D. Severiano - inicial/adicional) es por una cantidad de 1.980,56 €, señalándose en él que la causa de su reclamación está en que la dirección de obra pidió a Avintia que realizare los trabajos de recrecido de pilastras medianeras exteriores para rellenar los huecos por el desplazamiento de los pilares 15cm hacia adentro. Ello se destaca fue una modificación durante la ejecución de la obra, con lo que su importe lo considera exigible.

La apelante Barcelona Smart Invest difiere de esta valoración pues considera que conforme con la liquidación del Sr. Isidoro dichos trabajos se certificaron en el capítulo 'Albañilería Muro Ladrillo Perforado Gero 29X13X9cm', que es la partida correspondiente a este trabajo.

A ello se añade el que no se acompaña por Avintia ni por Ábaco un presupuesto aceptado por la propiedad tal como exige el contrato de ejecución de obra.

D. Dionisio en su informe señala que no es un concepto que le quede claro, de ahí que no se pronuncie al respecto.

Partiendo de lo anterior, de cara a la resolución de la cuestión planteada con la complejidad a ello inherente (de hecho el Sr Dionisio que es un profesional experto en la materia indica no se puede pronunciar), se considera que sólo es posible resolver con la prueba obrante en autos y en este caso (a diferencia de los anteriores), no consta una petición específica de la dirección facultativa de donde cupiera derivar que se trata de un elemento no contemplado en el presupuesto inicial.

A tal efecto, en la liquidación del Sr Isidoro se parte (es lo que resulta del presupuesto) y en relación al muro ladrillo perforado gero 29x13x9cm de 1.019,54 unidades.

Lo ejecutado (es la prueba con que se cuenta en cuanto a este elemento), es una cantidad que el Sr Isidoro indica como inferior, de ahí que, aún cuando pudiere tratarse de un concepto adicional (algo de lo que como se ha dicho no hay prueba), estaría incluido en este mismo concepto tal y como se preveía en el presupuesto adjunto al contrato respecto del que incluso se fijaba un mayor número de unidades a ejecutar que las que se llevaron a cabo.

Ante esta realidad se considera que este concepto no es exigible de forma separada, lo que comporta que este aspecto del recurso de apelación se deba ver estimado.

PC74- Apeo planta sótano.

Se valora en el Informe Ábaco (Dª Fermina/D. Severiano) en 1.799,07 €, señalándose en él que la dirección de obra pidió a Avintia que realizare los trabajos de apeo en planta sótano para refuerzo estructural (con perfiles metálicos) del paramento de fábrica de ladrillo entre escaleras, según detalle de la dirección de obra recogido en correo del 16 de marzo de 2018:

La parte apelante indica en relación a este elemento que de conformidad con el informe de liquidación del Sr. Isidoro no se recibió ningún presupuesto por parte de Avintia que por ello no fue aceptado por la propiedad ni por la dirección facultativa. Ello motiva a su juicio que nada se pueda exigir al respecto.

D. Dionisio por su parte en su informe precisa que la propiedad reconoce la ejecución de un apeo en la sala de máquinas de la planta sótano, pero alega que se hizo con los perfiles metálicos de los apeos de las medianeras y que ya se certificó en el capítulo cerrajería, siendo por tanto un precio unitario de contrato.

De las alegaciones que se acaban de detallar cabe derivar que en relación a este elemento la actuación si se llevó a cabo por Avintia y que fue una innovación introducida por la dirección facultativa en el curso de las obras (la prueba de ello es el esquema de este elemento que incorpora el informe Ábacus), con lo que en principio exige un derecho a reclamar su importe.

El valor que se da (como cabe inducir deriva del informe del Sr Dionisio) es el correspondiente a cerrajería (de hecho lo incluye en el mismo), lo que hace necesario acudir al concepto de cerrajería en el presupuesto adjunto al contrato a fin de ver como se contemplaba el mismo y si era por unidades o un tanto global.

Revisado el mismo, consta que la cuantificación de la cerrajería se hace a tanto alzado, con lo que no se estima posible una facturación por separado de un elemento que si bien se estimó necesario, ello no obstante la cuantificación del mismo aceptada por las partes era global, con lo que su egibilidad aparte no se considera procedente, máxime cuando esta labor se pudo haber llevado a cabo (como indica el Sr Dionisio) con los perfiles metálicos de los apeos de las medianeras.

Ello implica que en base a la prueba con la que se cuenta, no se entienda posible una reclamación separada y adicional de este concepto, lo que comporta que el recurso deba verse estimado en lo que al mismo respecta.

PC75-Relleno de rasilla y mortero y yeso en pilares interiores, retacados.

Este elemento es valorado en el Informe Ábaco (Dª Fermina/D. Severiano) en 2.203,74 €, indicándose en el mismo en cuanto a la causa que le da lugar que ésta es el que fue la dirección de obra la que pidió a Avintia que realizare el retacado de los pilares desplazados en medianera, mediante relleno con rasilla, mortero y yeso, algo no previsto en el presupuesto.

La parte apelante Barcelona Smart Invest está conforme con la realización de este trabajo adicional, si bien considera que se deben aplicar los precios del ITeC fundamentando tal alegación en el informe del Sr Dionisio.

Este informe de D. Dionisio, en lo referente a este elemento, indica que la propiedad reconoce el retacado efectuado en la entrega de los pilares contra las medianeras en las habitaciones, a razón de 3 juntas por habitación de unos 2,85 m de altura.

No obstante lo anterior, se detalla en este informe que la facturación de este concepto no es correcta pues no se emplearon rasillas ni morteros, sino únicamente yeso, con lo que estima no adecuado el importe presentado en el PC75 de 2.203,74 € antes señalado.

El Sr Dionisio continúa en su informe señalando haber consultado el índice de precios del ITeC para confirmar el precio de 18 €/h descrito por el arquitecto Sr Isidoro y lo actualiza a 19,62€/h.

Dado que existen 188,10 m de junta total a retacar, y estableciendo un tiempo de 20 min por junta, de ello se obtienen 22 horas de trabajo, con lo que el importe que estima el Sr Dionisio como procedente es el de 431,64 €.

De lo que se acaba de exponer se constata que el elemento debatido afecta a lo que es la forma del relleno y si se emplearon rasillas y morteros además de yeso.

En relación a ello, se considera debe estarse a lo indicado por la dirección facultativa que es a quien según contrato corresponde certificar lo hecho y los materiales empleados.

En este caso la certificación se hace en los términos que luego se reflejan en el informe del Sr Dionisio, de ahí que se considere que debe estarse a los mismos, con lo que cabe asumir la valoración que el Sr Dionisio lleva a cabo (no consta que en el presupuesto acordado por las partes - y tras la revisión del mismo - este concepto tuviere un valor específico en él, con lo que el empleo de los valores del ITeC se estima correcto).

Lo anterior implica que este elemento del recurso de apelación se debe ver estimado de forma que la cantidad exigible por el mismo sea la de 431,64 €.

PC76.- Refuerzos estructurales de pladur y varilla metálica para Geberit

El Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) fija para ello un valor de 1.504,63 € con el que no está conforme la parte apelante (Barcelona Smart Invest) que considera no procede el pago de esta partida pues no se realizó de conformidad con el proyecto en el que estaba previsto que los elementos verticales en los que se apoyan los inodoros debían ser provistos de placas de yeso laminado con un refuerzo de madera.

Frente a ello el Informe Ábaco (que es en el que se fundamenta la reclamación de Avintia y asume la sentencia apelada), indica que tras incrementarse en obra el tamaño de un hueco de instalaciones, y en orden a evitar reducir la superficie de un baño, la dirección de obra decidió sustituir un paramento vertical de bloque por otro de pladur, solicitando de Avintia que realizare los trabajos con pladur y fijare la cisterna empotrada mediante varilla de métrica 8.

Respecto del elemento aquí planteado, D. Dionisio señala en su informe que en la documentación gráfica del proyecto se aprecian que los elementos verticales en los que se apoyan los inodoros están previstos de placas de yeso laminado con un refuerzo de madera, estando ello incluido en el presupuesto de contrato.

La exposición que se acaba de hacer en cuanto a lo aquí reclamado pone de manifiesto que lo realizado es diferente a lo proyectado (y por ello presupuestado), de ahí que de cara a la exigibilidad de una cantidad adicional por este elemento, quepa considerar que se debería haber hecho una comparativa de costes, sólo pudiéndose reclamar (en caso de que ello fuere debido a un cambio interesado por la dirección facultativa y no derivado de una incorrecta ejecución por la contratista), la diferencia (y de existir la misma).

Este criterio de cálculo no se ha seguido por la parte que reclama este concepto, con lo que no se considera se ha verificado por Avintia una actividad probatoria suficiente de cara a tal reclamación separada, lo que motiva que no se entiendan concurrentes elementos de prueba suficientes que justifiquen la reclamación separada que se interesa, de ahí que se entienda no procedente este concepto, estimándose en consecuencia el recurso de apelación presentado.

PC77- Retirada de puerta, picado de pared para depósito de cubierta.

Por este concepto el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) lleva a cabo una valoración de 484,81 € que luego es asumida por la sentencia.

La razón de ser de este concepto se indica encontrarse en que la dirección de obra pidió a Avintia que realizare los trabajos de retirada de puerta y picado de pared para facilitar el acceso a la cubierta de un depósito. Se trata según este informe de una partida que no existe en el presupuesto.

Dado que es una modificación durante la ejecución de la obra, esta actuación de demolición y desmontaje de parte de la obra ya ejecutada se señala en este informe que no se contempla en el presupuesto, con lo que se entiende exigible.

En el recurso de apelación Barcelona Smart Invest manifiesta la disconformidad con esta valoración, indicando que Avintia debió haber revisado las dimensiones del depósito que se tenía que ubicar en la sala de máquinas de la cubierta, habiendo cerrado el espacio en el que debía ir situado sin haber hecho primero las correspondientes mediciones. Ello entiende que es un error de Avintia que debe por ello asumir el coste generado.

También este aspecto es objeto de análisis en el informe de D. Dionisio quien detalla que en elpresupuesto del contrato revisado y aceptado por Avintia se incluye un depósito de 2.000 litros ubicado en la sala de máquinas de planta cubierta.

Ante esta realidad, y sabiéndose de la existencia de este depósito de capacidad considerable, estima el perito Sr Dionisio que parece razonable revisar sus dimensiones antes de cerrar el espacio en que debe ir situado, con lo que las modificaciones en los cerramientos ejecutados por falta de previsión, son a su juicio responsabilidad de la constructora.

La exposición anterior referente a la puerta de la cubierta y la problemática que el hueco de la misma pudo dar en lo que es el proceso de instalación del depósito que en ella iba, pone de manifiesto que el trabajo que aquí se reclama (dado que la presente obra implicaba la realización de toda una edificación de nueva construcción y no la rehabilitación de la existente), derivó de una realización inadecuada del hueco de una puerta y con ello el cerramiento de una pared y colocación de una puerta antes de saber las dimensiones de la máquina que debía hacerse pasar por ella y cuyas características ya fijaba el proyecto.

Tal problema de ejecución es el que motivó que luego fuere necesario deshacer el hueco ya cerrado de la puerta al no pasar por ella el depósito que se debía colocar.

Esta actuación se ha concluido que derivaba de un error en el desarrollo de los trabajos (no se debían haber iniciado hasta saber las condiciones del depósito).

Es por ello que se considera que tal coste lo debe asumir quien lo tuvo que es la contratista (haber colocado una puerta antes de saber las exactas condiciones del depósito), de forma que por ello nada puede reclamar a la propiedad, lo que implica que este aspecto del recurso de apelación asimismo se debe estimar.

PC78- Repicado de medianera saliente del derribo en planta 2 a planta 5.

Por este concepto se solicita (y establece la sentencia apelada) una cantidad de 892,50 € que es la que fija el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional).

En el mismo se indica que la dirección de obra pidió a Avintia que realizare los trabajos de picado de la pared medianera, al presentar salientes que invadían la parcela y dificultaban la ubicación de los encofrados de los pilares (retranqueados 15cm).

Barcelona Smart Invest en su recurso de apelación indica que no hay constancia ni de la solicitud ni de la aceptación por la propiedad o por la dirección facultativa de tal actuación, alegación que es la que se contiene en el informe de D. Dionisio

Tras esta exposición y de cara a dar respuesta a esta cuestión, cabe indicar que las alegaciones que hace la parte apelante son las que derivan de aquello con que se cuenta en autos, ya que en ellos nada hay respecto de la solicitud de esta actuación (máxime teniendo en cuenta las constantes comunicaciones entre dirección de obra y jefatura de obra a que se viene haciendo referencia constante en esta sentencia).

Ante esta ausencia de prueba (cuya carga incumbe a quien verifica la reclamación en base a las previsiones del art 217 LEC), no se considera es un concepto que puede ser contemplado en esta sentencia, lo que supone que el recurso de apelación presentado debe verse estimado en lo que afecta a este extremo.

PC79- Repicado de medianera en sótano y realización de regleado y revoco inclinado.

Por este concepto se reclaman (y la sentencia fija) 1.270,00 € que es el monto indicado en el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) que detalla que el repicado de medianera en sótano y realización de regleado y revoco inclinado fue interesado por la dirección de obra a Avintia.

La apelante se opone a su abono por separado, detallando que el repicado se incluye en el presupuesto y en concreto en el PC25. A lo anterior añade que se trata de precios unitarios con lo que a su juicio no corresponde certificarlo como precio contradictorio (ello es lo que se expone en el informe de D. Dionisio).

En referencia a esta cuestión, y partiendo de lo expuesto, cabe señalar que en el PC25 antes señalado se contiene una previsión específica referente al repicado, realización e revoco irregular e impermeabilización planta sótano. Tal elemento se admitió se podía facturar (de hecho no se formuló oposición) en una cantidad de 5.359,65 €, de donde cabe derivar que lo planteado es si la solicitud de un monto adicional pudiere comportar una duplicidad en la reclamación.

Para constatar si la misma se dá o no, se considera de interés reflejar lo que se indica en cuanto a este concepto en en el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano y en concreto en cuanto a dos elementos (PC 25 y PC 79) que son los que pueden dar respuesta a lo planteado.

En cuanto al PC 25 indica el informe Ábaco:

'La medianera se pica para ejecutar las pantallas y los pilares medianeros. Posteriormente, la Dirección de Obra pide a AVINTIA que actúe sobre las medianeras de la planta sótano, dejando una superficie completamente aplomada y lisa a 1,5 metros de altura. Así, se genera el PC25 por importe de 6.377,99€ (GG y BI incluidos)'.

Por su parte en lo referente al que ahora se analiza (PC 79) señala el informe Ábaco:

'La Dirección de Obra pide a AVINTIA que realice los trabajos de repicado de pared medianera en planta sótano, se revoque y aplique pintura'.

De la lectura de estos dos conceptos parece derivarse que existe una identidad entre lo reclamado y lo que describe el presupuesto.

Ante lo que cabe de indicar, y al no haberse especificado con mas detalle donde pudiere estar la diferencia (algo que se considera incumbe a quien reclama este concepto al amparo de las normas que en materia de carga de la prueba se contienen en el art 217 LEC), ello supone que este elemento no se considera puede verse exigido con lo que se estima esta alegación del recurso de apelación.

PC80- Incremento por cambio de instalación común a aerotermia integrada.

Por este concepto se reclaman en base al Informe Ábaco (inicial/adicional) y se fija en la sentencia una cantidad de 37.307,40 €.

Barcelona Smart Invest no está conforme con ello, señalando que lo que se están reclamando son partidas que no ha ejecutado Avintia.

A tal efecto en el informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) se señala que la dirección de obra pidió a Avintia que modificara la instalación inicialmente prevista por otra de aerotermia integrada. Se alude a diversos correos (por ejemplo el de 20.09.2018) donde se recogen conversaciones sobre la ubicación de los recuperadores entálpicos asociados a esta instalación e incluso se hace referencia a actas de obra donde se mencionan (se integra en el informe una de 7.05.2018 en la que se detalla que se enviarían las marcas del intercambiador de calor).

Respecto de este elemento, el informe de D. Dionisio señala que a su juicio en el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) se mezclan conceptos asociados a distintas instalaciones.

Así, se indica en este informe del Sr Dionisio que por un lado está la instalación encargada de producir el frío y el calor del edificio, destinada al agua caliente sanitaria y a las unidades de calefacción o refrigeración; y, por otro lado, el sistema de ventilación del edificio.

En relación a la ventilación, detalla el informe del Sr Dionisio que el proyecto inicial consideraba una serie de ventiladores de extracción ubicados en los baños y cocinas, asociados a conductos verticales.

Frente a ello la aportación de aire nuevo, se producía por sistemas de microventilación integrados en la carpintería de las ventanas.

El cambio que se precisa por el Sr Dionisio que eñ cambio que se produjo durante la fase de obra, fue el de añadir los recuperadores de calor, como elementos que sustituyen a los ventiladores de proyecto, si bien (y según el informe del arquitecto Sr. Isidoro), se mantuvieron los conductos verticales.

El Sr Dionisio precisa asimismo que a su juicio sobre el proyecto de ventilación (en el que ya se consideraban las aportaciones y extracciones de aire según normativa), se hicieron cambios para reducir la demanda energética del edificio, mejorando las condiciones higrotérmicas del aire de ventilación antes de introducirlo en el interior de los diferentes locales, mediante el uso de los recuperadores de calor. Así, el aire nuevo y el aire viciado intercambian energéticamente lo que les interesa en el interior de los recuperadores de calor y se eliminan los sistemas de microventilación de las habitaciones.

Para la llegada del aire nuevo precisa el Sr Dionisio que se aprovechan los conductos inicialmente previstos como extracción de las habitaciones, dejando únicamente como extracción la producida en los baños.

De esta forma (continúa detallando el Sr Dionisio en su informe), el aire de expulsión y el de aportación se encuentran en el recuperador, intercambian energía y se efectúa su posterior distribución.

En lo que se refiere a costes, el de los conductos de ventilación estima el Sr Dionisio que son precios unitarios de proyecto y no precios contradictorios (éstos son los aquí analizados y que derivan de actuaciones adicionales).

En cuanto a los recuperadores de calor, se señala por el Sr Dionisio que se dispone de la factura NUM002 del 31.05.2019 del instalador Marla SL en la que se indica la colocación de 3 recuperadores de calor modelos LGH-85RVX-E, que coincide con el comentario del arquitecto Sr. Isidoro en su informe, página 59, en el que indica que una vez el contrato entre la propiedad y Avintia fue rescindido, fue Marla SL la que ejecutó la instalación.

También detalla el Sr Dionisio que en relación a la instalación de producción de frío y calor, la propiedad reconoce el cambio de sistema previsto y que con fecha 29.03.2017 ya se informó a la constructora de tal situación, interesándose por la dirección de obra en diversos correos la valoración de dicha modificación, el último con fecha 25.11.2018 a escasos días de la resolución del contrato.

Igualmente indica el Sr Dionisio que según describe el arquitecto Sr. Isidoro en su informe, en la certificación nº 17, la constructora ya incluyo parte de las instalaciones de aire acondicionado del contrato original. Tal certificación fue firmada por la dirección facultativa, si bien Avintia no liquidó esta instalación con el instalador Marla SL, llegándose al acuerdo en base al que la propietaria establecía un contrato directo con el instalador Marla SL que incluiría todos los gastos pendientes de cobro.

De la exposición que se acaba de detallar cabe derivar ser cierto que en el curso de la obra hubo una modificación importante que afectaba a la instalación y ubicación de los recuperadores entálpicos.

Parte de la instalación cabe considerar (nada se indica en contrario) que coincidía con la inicialmente prevista ya certificada por Avintia, siendo lo que comportaba una actuación novedosa la referente a la instalación de tales recuperadores entálpicos que es lo que aparece en el plano y correos integrados en el informe Ábaco.

En cuanto a si ello fue facturado por Marla SL a Barcelona Smart Invest directamente, en la factura de esta mercantil de 31.05.2019 (2019/01), se incluye dentro del subcapítulo dedicado a ventilación, lo que son los tres recuperadores entálpicos, constando en esta factura que asimismo cabe entender se incorporaron labores de instalación (dados los conceptos facturados que incluyen mano de obra y materiales adicionales que cabe entender se refieren a la actuación de instalación).

Este documento (posterior a la marcha de la obra por parte de Avintia), se considera corrobora lo indicado por el perito Sr Dionisio.

Dado que no constan exposición ni detalles adicionales, se considera no existen elementos en base a los que se pueda exigir por parte de Avintia el abono de lo aquí reclamado de forma separada y como concepto adicional al de lo ya certificado.

Ante esta realidad se considera que asimismo este aspecto del recurso de apelación se debe ver estimado.

De lo que se acaba de exponer, se considera que como precios contradictorios son reclamables los siguientes conceptos:

PC01 50% restante retirada volumen de runa de rampa: 0 €

PC02 Acondicionamiento medianeras: 3.436,00 €

PC06 Legalización grupo para grúa torre (Anexo 2): 1.094,60 €

PC07 Plataforma de trabajos (Anexo 2): 0 €

PC10 Incremento de áridos y aditivos (Anexo 2): 0 €

PC11 Repicar para mover tubos de agua C/ Marina 200 (Anexo 2): 0 €

Expediente 001 - a Cambio en la cimentación de losa a bataches, incremento coste (Anexo 1): 7.541,43 €

PC11.01 Cargas incompletas (Anexo 2): 744,70 €

PC11.02 Realización de burlete (Anexo 2): 0 €

PC11.02 Realización de berenjeno (Anexo 2): 2.546,64 €

PC11.03 Moldes de plakabeton (Anexo 2): 0 €

PC25 Repicado, realización de revoco irregular e impermeabilización ps: 5.359,65 €

PC33 WIFI Instalación cable: 0 €

PC41 Indicador visual alarma habitación minusválido (% colocación del tubo): 0 €

PC42 Instalación domótica. Rev. 02: 0 €

PC49 Tratamiento junta edificio colindante: 255 €

PC54 Tabica de pladur para Split: 2.210,32 €

PC55 Reparación 'Te' de doble vecinos C/ Diputación: 0 €

PC64 Plataforma elevadora tijera de 22m, estructura metálica fachada, alquiler entre el 21/03/18 y el 16/05/18: 0 €

PC65 Andamio patio interior lateral C/ Marina: 0 €

PC66 Suplemento de remonta de andamio patio interior lateral c/ Marina: 1.424,80 €

PC67 Andamio de cubierta: 0 €

PC70 Modificar baranda P8 y añadirle balcón: 1.558,22 €

PC71 Incremento fratasado pavimento de hormigón: 2.265,10 €

PC72 Consumos octubre 2018 gasoil y generador: 2.094,10 €

PC73 Recrecido de las pilastras medianeras exteriores: 0 €

PC74 Apeo planta sótano 0 €

PC75 Relleno de rasilla y mortero y yeso en pilares interiores, retacados: 431,64 €

PC76 Refuerzos estructurales de pladur y varilla métrica para Geberit: 0 €

PC77 Retirada de puerta, picado de pared para depósito de cubierta: 0 €

PC78 Repicado de fachada P2 a P5 de medianera saliente del derribo: 0 €

PC79 Repicado de pared de sótano y realización de regleado y revoco inclinado: 0 €

PC80 Incremento por cambio de instalación común a aerotermia integrada: 0 €

Ello hace un total (seuo) de 30.962,20 €

Si a este importe se añade el 19% de gastos generales y beneficio industrial (5.882,82 €) se obtiene un total de 36.845,02 €, de ahí que se estime el recurso de apelación fijando como valor de los precios contradictorios el que se acaba de reseñar.

QUINTO.-Resolución del recurso de apelación: Material de obra dejado en ella

Este elemento se valora en la sentencia en 11.657,11 €, no habiendo sido debatido entre las partes, limitándose este fundamento a su reflejo que se estima idóneo verificar aunque no es un aspecto debatido en apelación y con la finalidad de contar con una visión de conjunto de todos los elementos planteados en esta causa.

SEXTO.-Resolución del recurso de apelación: Costes indirectos

Por este concepto la sentencia apelada establece una cantidad de 82.937,58 €.

Este monto es el mismo solicitado por Avintia que entiende por tales los gastos de ejecución material que no pueden ser directamente imputables a unidades de obra concretas, sino al conjunto o una parte significativa de la obra e incluyen los conceptos siguientes: mano de obra indirecta, maquinaria, útiles y herramientas, instalaciones provisionales, construcciones provisionales y equipamientos.

Respecto de los mismos, Avintia indica que el contrato inicial de obra de 20.12.2016, establecía un plazo de ejecución de la obra de 12 meses: desde el 17.03.2017 al 17.03.2018, firmándose una adenda el 28.05.2018 por la que de mutuo acuerdo, las partes decidieron aumentar en 4 meses el plazo establecido, pasando el plazo de ejecución de 12 meses a 16 meses, por tanto modificando la fecha de finalización de obra según contrato para el 17.07.2018.

Avintia señala que a consecuencia de las que califica como indefiniciones de proyecto por parte de la dirección facultativa, se produjo un retraso adicional de 4 meses hasta la resolución del contrato por parte de la propiedad, por lo que se reclaman los costes indirectos asociados a los 4 meses de retraso adicionales a los previstos, desde el 18.07.2018 hasta que se produce la suspensión del contrato por parte de la propiedad con salida de Avintia dentro del plazo de 15 días establecidos por contrato en fecha 14.11.2018.

El desglose de dichos costes lo verifica Avintia agrupándolos de la siguiente manera:

a) Mano de obra indirecta: coste de personal y gastos asociados al personal

b) Construcciones provisionales y equipamientos: alquileres de oficinas/casetas y gastos asociados.

En el cálculo que verifica Avintia se indica que:

* No se han considerado aquellos costes que no dependen del plazo de la obra o que no pueden considerarse como costes indirectos.

* No se han considerado aquellos importes que, aunque aparezcan recogidos en el desglose de contabilidad, no se ha facilitado o localizado la correspondiente factura acreditativa del gasto incurrido.

* Se ha verificado en la descripción de las facturas que los gastos corresponden a la obra o a personal que intervenía en la obra y que la fecha señalada se corresponde con la de las obras.

Con estas consideraciones parte Avintia de una reclamación de costes indirectos (sin incluir mano de obra) por importe de 31.254,19 €, añadiendo que se ha obtenido una tasación por importe total de 20.790,58 € correspondientes a gastos indirectos acreditados mediante facturas.

En cuanto a los gastos de mano de obra de personal propio de la constructora Avintia, se señala haberse contado con:

* Listados mensuales acreditativos de personal de Avintia existente en la obra;

* Documentos oficiales de la AEAT y Seguridad Social

* Documentos de contabilidad de AVINTIA con la imputación del gasto de mano de obra a esta obra en concreto.

En base a ello se hace por Avintia una tabla de personal, con el desglose de coste para la empresa de cada empleado de la obra, considerando las nóminas, seguros sociales, gratificaciones recibidas durante su estancia en ella, ascendiendo el resultado total a la cantidad de 62.147 €.

Es en virtud de lo expuesto que se obtiene el importe total de 82.937,58 €, correspondiente de sumar los gastos de obra (20.790,58 €) y los gastos de mano de obra (62.147 €).

Barcelona Smart Invest no está conforme con la valoración que se contiene en la sentencia (que asume lo interesado por Avintia) e interpone recurso de apelación en relación a este aspecto.

A tal efecto, indica que los costes indirectos se producen como consecuencia de una prórroga del plazo del contrato provocada por las causas previstas en la cláusula 3.2 del mismo, que requiere del levantamiento de un acta referente a tales circunstancias. Tal acta no existe en este caso con lo que a juicio de la apelante no existe derecho a reclamar costes indirectos.

A lo anterior se añade por Barcelona Smart Invest la previsión contenida en la cláusula 3.6 conforme a la que:

'3.6 La CONSTRUCTORA tendrá derecho a la ampliación del plazo correspondiente si se produjeran suspensiones de las obras por causas que no le sean imputables, tales como aumentos o modificaciones a las mismas, falta de planos de detalle o de las correspondientes instrucciones de la Dirección Facultativa. En definitiva, de todos aquellos supuestos ajenos a la voluntad de LA CONSTRUCTORA. En caso de suspensión, la CONTRATISTA tendrá derecho a percibir los gastos que se devenguen durante dicha suspensión, que serán los siguientes: gastos de seguridad y vigilancia, casetas, gastos de mantenimiento del equipo de obra (jefe de obra, jefe de producción, encargado y administrativo), gastos de agua, luz, teléfono y demás suministros, gastos derivados de la utilización de vallas y andamios (incluidas las tasas municipales que se devenguen durante la suspensión)'.

De esta cláusula deriva la apelante que para la ampliación del plazo será necesario que se produzcan 'suspensiones de las obras'.

Ello estima Barcelona Smart Invest que no se produce en este caso porque el retraso señala ser imputable a Avintia.

Asimimo indica Barcelona Smart Invest que en el contrato solo están previstos los costes indirectos en caso de ampliación del plazo si se produjeran suspensiones por causas que no les fueran imputables, tales como aumentos o modificaciones de la obra, falta de planos de detalles o de las correspondientes instrucciones de la dirección facultativa (lo que no se da en el caso analizado).

En este caso entiende Barcelona Smart Invest que el retraso fue debido principalmente a Avintia pues había en ella una falta de organización, sustituciones constantes del equipo de obra, etc, destacando en concreto que el principal problema se produjo en fase de estructura.

Finalmente indica la apelante que a su juicio el plazo final que indica Avintia está mal calculado, puesto que en cualquier caso se debería computar hasta el día de la resolución del contrato y no el de la entrega de la obra, ya que en realidad durante ese periodo no hay ejecución de obra propiamente dicha.

Avintia está disconforme con estas alegaciones de la apelante, debido a que a su juicio los costes indirectos son exigibles no solo en base a la previsión de la cláusula 3ª del contrato, sino al amparo del art 1.101 CC, destacando que la causa del retraso se encuentra en no haber estado el proyecto completamente definido al seguir en el mes de septiembre concretándolo la dirección facultativa.

Igualmente pone de manifiesto que los costes indirectos dependen de la duración de la obra, al constituir costes mensuales, por lo que, éstos a su juicio deben ser calculados hasta la fecha en que Avintia dejó la obra por causa que entiende imputable a la Barcelona Smart Invest y por tanto, ante la imposibilidad de finalizar la obra el 17.07.2018.

Tras ello detalla en qué consisten estos costes indirectos que se integran por los siguientes conceptos:

- Nóminas y seguros sociales (62.147,00 €)

- Gastos de alquiler de oficina (3.412,13 €)

- Gasto limpieza casetas (150,00)

- Gastos fotocopiadora (63,85 €)

- Gastos alquiler HILTI (379,02 €)

- Gastos suministro de agua (123,55 €)

- Gastos suministro de luz (227,08 €)

- Gastos alquiler de herramienta (grupo electrógenos, martillo, etc..) (2.276,20 €).

- Gastos teléfono (180,49)

- Gastos vigilancia obra (7.250,00 €)

- Gastos alquiler andamio tubular (6.364,86 €)

- Gastos alquiler instalaciones cabina sanitaria (315,70 €)

- Gasto teléfonos móviles (42,72 €)

De ello resultan los 82.937,58 €, que se exponen en el informe pericial de Ábaco.

Tras esta exposición del planteamiento de las partes, y de cara al análisis de este elemento del recurso de apelación, cabe indicar que en lo que son los valores numéricos de los costes no existe debate (lo hay en cuanto al tiempo a considerar y la fecha final a tener en cuenta), si bien con carácter previo se debe analizar si es o no procedente la exigencia de estos gastos indirectos que se corresponden al periodo posterior al 17.07.2018 que es aquel en el que se debería haber terminado la obra, siendo el fundamento de la reclamación de Avintia el que el retraso era imputable a Barcelona Smart Invest.

En relación a esta cuestión, se estima necesario destacar dos cuestiones previas que cabe entender esenciales para la resolución de lo que ahora se plantea.

La primera es la referente a que en virtud de la adenda y su contenido (al que se viene haciendo constante referencia en esta sentencia), no es posible atribuir a ninguna de las partes retrasos anteriores al 28.05.2018.

Junto a ello cabe destacar que en cuanto a los posteriores, ya se ha señalado anteriormente en esta sentencia que la resolución verificada por Barcelona Smart Invest al amparo del art 1.124 CC no se ha estimado correcta ante los incumplimientos contractuales por su parte, tanto en lo referente a impagos, como a la indeterminación de determinados aspectos de la obra.

No obstante lo anterior, en este caso se considera que también existen incumplimientos atribuibles a Avintia, siendo la más clara exposición de ello el estado de la obra al tiempo de la resolución y que se aprecia en las fotografías incorporadas al acta notarial de 30.10.2018.

En cuanto a lo que aparece en tales fotografías, ello es objeto de análisis por parte del perito D. Dionisio quien visitó la obra el 6.02.2020, lo que le permitió localizar las mismas.

Así, y en lo referente al estado de la obra en ese momento, detalla el Sr Dionisio que constan muchas partes inacabadas (y no por actuaciones derivadas de los cambios de la dirección facultativa dados los elementos a los que se referían). Así se detallan los siguientes:

'Página 2 (Fachadas Calle - Patio):

- No se han colocado los vidrios de la planta baja y altillo de la fachada de la

c/Diputación

- Se aprecia óxido en las barandillas de los balcones de la fachada posterior

- Manchas en la acera próxima al edificio dentro del ámbito de la obra

Página 3 (Planta Sótano):

- Gran cantidad de material inservible en la planta sótano del edificio

Página 4 (Planta Sótano):

- Paredes sin revestimiento, instalaciones por acabar

- Foso del ascensor lleno de agua y de suciedad

Página 5 (Planta Altillo):

- Faltan todas las barandillas

- Faltan todos los armarios de las zonas comunes

- Baño: paredes sin acabar. Sin aparatos sanitarios y sin pintar

Página 6 (Planta Primera):

- Faltan todas las barandillas en zonas comunes

- Faltan los armarios de las zonas comunes

- Baño: paredes sin acabar y sin aparatos sanitarios

- Barandillas de lado patio con defectos de acabados

- Paredes de escalera con marcas

Página 7 (Planta Segunda):

- Manchas de humedades en la escalera

- Defectos de acabad en la entrega entre losas y jácenas

- Paredes sin revestimientos

- Baño: faltan alicatados, aparatos sanitarios y paredes por pintar

Página 8 (Planta Tercera):

- Faltan puertas y revestimientos de paredes

- Carpintería en mal estado

- Baños inacabados sin aparatos sanitarios

Página 9 (Planta Cuarta):

- Baños incompletos

- Paredes sin revestimientos y machones de ladrillo no acabados

- Lechadas de hormigón sin limpiar

- Página 10 (Planta Quinta):

- Gran acopio de restos de materiales

- Escalera sin barandilla

- Baños sin alicatar y sin aparatos sanitarios

- Pavimentos sin acabar

Página 11 y 12 (Planta Cubierta)

- Tendido de instalaciones sin protección

- Sin pavimento colocado

- Patinejos de instalaciones inacabados

- Recintos de instalaciones sin cerramientos

- Cerramientos exteriores sin acabar'

Esta exposición pone de manifiesto que Avintia no consta tampoco haber atendido en forma adecuada aquello que le incumbía (y sin perjuicio de los defectos en la labor por ella ejecutada que se analizan posteriormente y que asimismo refuerza la conclusión anterior), con lo que el retraso en la ejecución de la obra más allá del plazo acordado en la adenda (el 17.07.2018), se estima deriva de causas imputables a ambas partes (y no solo a Barcelona Smart Invest, sino también a Avintia).

Esta realidad implica que el presupuesto del concepto que aquí se reclama no exista, no siendo procedente la reclamación de Avintia tanto desde el punto de vista de lo pactado en la cláusula 3.6 (el retraso también se considera imputable a Avintia y esta cláusula solo alude a suspensiones no imputables a la constructora) como desde el del art 1.101 CC (hay incumplimiento también derivado del obrar de Avintia).

Ello motiva que se entienda que por este concepto nada cabe reclamar, con lo que este aspecto del recurso de apelación se debe ver estimado.

SÉPTIMO.-Resolución del recurso de apelación: Gastos generales y beneficio industrial

La sentencia condena a Barcelona Smart Invest a abonar a Avintia la cantidad de 57.834,18 €, en concepto de gastos generales y beneficio industrial por la resolución del contrato por causas no imputables a Avintia.

A tal efecto, en la sentencia se hace referencia a la cláusula 13ª del contrato, conforme a la que la resolución del contrato a instancia de la propiedad sin causa justificada ( artículo 1.594 CC) dará derecho a la constructora a percibir el importe de las obras ejecutadas, según medición y valoración aprobada por la dirección facultativa, el de los materiales acopiados y contratados a esa fecha, así como el porcentaje correspondiente a gastos generales y beneficio industrial de la producción prevista que quede pendiente de realizar.

En base a esta cláusula (y entendiendo como se hace en la sentencia de instancia que la resolución fue debida a un incumplimiento por parte de Barcelona Smart Invest), se parte por Avintia del presupuesto de ejecución por contrata, deduciendo la partida de Seguridad Social y salud que no incluye gastos generales ni beneficio industrial. Teniendo asimimo en consideración la certificación nº 18 (la sentencia de instancia considera exigible su importe), ello supone un valor total de lo ejecutado por Avintia de por un total de 776.045,78 € con lo que los gastos generales y beneficio industrial reclamados ascenderían a 57.834,18 €.

Barcelona Smart Invest interpone recurso apelación pues entiende que sí estuvo a su juicio justificada resolución del contrato con lo que a su juicio no procede aplicar la cláusula 13, y por ende, entiende no procedente el pago de 57.834,18 € que se reclaman por este concepto.

Avintia manifiesta su disconformidad con la apelación, indicando que en cuanto a lucro cesante y gastos generales, su exigibilidad tiene su origen en la resolución injustificada del contrato, con lo que a su juicio tiene derecho al monto reclamado y que fija la sentencia, al habérsele impedido terminar la obra. Todo ello en virtud de la cláusula 13ª del contrato entendiendo por ello que no existe a su juicio error en la valoración de la prueba que hace la juzgadora de instancia.

Partiendo de estas manifestaciones de las partes y en relación a la cuestión que aquí se plantea, la cláusula 13ª regula la resolución del contrato y en lo que son los efectos contiene previsiones diferentes según que ello fuere imputable al contratista o a la propiedad disponiendo:

'... La resolución del contrato a instancia de LA PROPIEDAD sin causa justificada, ( art. 1.594 CC ), dará derecho a LA CONSTRUCTORA a percibir el importe de las obras ejecutadas, según medición y valoración aprobada por la Dirección Facultativa, el de los materiales acopiados y contratados a esa fecha, así como el porcentaje correspondiente a Gastos Generales y Beneficio Industrial de la producción prevista que quede pendiente de realizar.

La resolución del contrato a instancia de LA CONSTRUCTORA sin causa justificada, dará derecho a LA PROPIEDAD a ejecutar el correspondiente aval de garantía del cumplimiento del presente contrato

Si se produce la resolución del contrato por causas imputables a la contratista, ésta deberá dejar la obra libre y a disposición de la PROPIEDAD en un plazo máximo de quince días, contado desde la comunicación por escrito de la resolución del presente contrato...'.

En este caso, ya se ha señalado que en virtud de la adenda y su contenido (al que se viene haciendo constante referencia en esta sentencia), no es posible atribuir a ninguna de las partes retrasos anteriores al 28.05.2018.

En cuanto a los posteriores, asimismo se ha expuesto anteriormente (y ahora se estima idóneo reiterarlo al afectar al elemento ahora analizado) que la resolución verificada por Barcelona Smart Invest al amparo del art 1.124 CC no se ha entendido correcta ante los incumplimientos contractuales por su parte, tanto en lo referente a impagos, como a la indeterminación de determinados aspectos de la obra.

No obstante lo anterior, en este caso se considera (y así se ha señalado en el fundamento de derecho anterior de esta sentencia) que también existen incumplimientos atribuibles a Avintia, siendo la más clara exposición de ello el estado de la obra al tiempo de la resolución y que se aprecia en las fotografías incorporadas al acta notarial de 30.10.2018.

Todo ello pone de manifiesto que Avintia no consta tampoco haber atendido en forma adecuada aquello que le incumbía, con lo que al existir incumplimientos por ambas partes (y no habiendo elementos en las actuaciones de los que se pudiere derivar que son más graves en una que otra parte), los efectos derivados del incumplimiento de una y otra parte se neutralizan.

En este caso ello afecta al elemento aquí analizado que viene referido a gastos y beneficio industrial por la parte de obra no ejecutada por Avintia (es lo aquí reclamado) dado que por su parte se considera existe asimismo un incumplimiento.

Lo anterior implica que asimismo este aspecto del recurso de apelación se deba ver estimado y que por ello nada se considere tenga derecho a reclamar Avintia.

OCTAVO.-Resolución del recurso de apelación: Desperfectos

Por parte de Avintia se formula recurso de apelación en cuanto a la reconvención frente a ella planteada por Barcelona Smart Invest, comenzando en primer término por la condena al pago de 129.366,25 € que es en lo que se valoran los desperfectos derivados de la obra, siendo el monto señalado en la reconvención y tras las precisiones formuladas en sede de conclusiones (en la reclamación inicial se habían fijado en 130.817,79 €).

En el recurso de apelación se plantea en primer lugar la cuestión referente a si Barcelona Smart Invest tiene acción para repercutir a Avintia los tales desperfectos.

Ello se indica ser así (a juicio de Avintia), por haber resuelto Barcelona Smart Invest a su juicio el contrato injustificadamente y no haberse requerido previamente a Avintia para realizar las reparaciones.

A tal efecto, se indica por Avintia que la reparaciones deben ser asumidas por la demandada/reconviniente, en cuanto que es una consecuencia de una injustificada resolución contractual únicamente imputable a ella, instada sin respetar los derechos de la constructora, quien se señala fue expulsada de la obra en un plazo mínimo de 15 días, por lo que de ninguna de las formas se le puede exigir que asuma unos desperfectos de los que nunca tuvo conocimiento, que no fueron recogidos en el acta notarial de fecha 7 de noviembre de 2018 y sobre los que nunca se le requirió para reparar.

Tal requerimiento se señala es un requisito que establece el contrato en sus cláusulas 11.1.1, 11.1.3, 11.2.1, y en la estipulación 13.4, extendiéndose el mismo al listado de repasos.

El mismo se indica por Avintia que debe llevarse a cabo mediante comunicación fehaciente en la que se concretasen las deficiencias y el importe de las mismas.

Con ello se señala por Avintia que se trata de evitar la indefensión que le supondría que la propiedad reclamase en cualquier momento por este concepto con la aportación de facturas o un informe 'ad hoc', como entiende Avintia que ha ocurrido en el presente caso, habiendo esperado Barcelona Smart Invest a contestar a la demanda para reclamar unas facturas que considera le son totalmente ajenas, desconocidas y que dice han sido preparadas para el pleito.

Es por ello que precisa que al no habérsele requerido para reparar, no se le ha permitido justificar si le corresponde o no realizar esa reparación, generándosele indefensión, impidiéndole oponerse a las reparaciones reclamadas en esta demanda, o ejecutarlas, de ser imputables a ella, y minimizar así el coste, incluso requiriendo al propio subcontratista que ejecutó los trabajos.

Así pues, Barcelona Smart Invest se continúa detallando en el recurso de apelación de Avintia, ha podido requerir directamente a los subcontratistas que, contratados por Avintia, realizaron la obra, y a fin de que acudiesen a reparar sus propios trabajos, ya que las retenciones en sus facturas tienen como finalidad la de garantizar sus propios trabajos, estando obligados por contrato a reparar los mismos. Los subcontratistas se destaca por ello por parte de Avintia que están obligados a garantizar sus trabajos, y por tanto a la reparación de éstos sin coste alguno, al entrar dentro del precio por el que fueron contratados.

A ello añade Avintia que lo que califica en su recurso de apelación como 'supuestas' reparaciones o trabajos defectuosos, no se hicieron constar nunca por parte de Barcelona Smart Invest en el acta notarial que las partes firmaron y que tenía por objeto dejar plasmado el estado de la obra y liquidar la misma, no emitiéndose un listado de deficiencias en el momento en que fue resuelta la obra, ni tampoco en los meses posteriores, no habiéndose tenido conocimiento hasta la recepción de la contestación a la demanda.

A juicio de Avintia, el momento en que se levantó el acta notarial era aquel en el que Barcelona Smart Invest debió haber elaborado el listado de deficiencias, de ser ciertas que estas existían, y considerarlas imputables a Avintia.

Este hecho de no haber elaborado y no aportado al levantarse el acta notarial el listado de deficiencias en los trabajos ejecutados por Avintia y haberlo aportado con la demanda reconvencional, señala Avintia que le resta credibilidad al listado y a su responsabilidad, ya que han sido elaborados ad hoc.

Barcelona Smart Invest se opone al recurso de apelación presentado, indicando que suscribe todos y cada uno de dichos defectos, existiendo una diferencia entre los reflejados en el Informe del Sr. Isidoro y los de los peritos Sr Dionisio y Sr Jose Luis aunque mínimo (129.366,35 € que es el monto que asumió en sede de conclusiones).

En cuanto a las alegaciones antes expuestas de Avintia, indica que ésta tiene el deber de ejecutar la obra de conformidad con las especificaciones del proyecto, el pliego general de condiciones varias en la edificación y cualesquiera otras normas técnicas de edificación conforme a la buena práctica de la misma.

En cuanto a la acción de Barcelona Smart Invest SL, destaca ésta que cuanto se comunicó la resolución, Avintia negó los motivos de resolución alegados, pero no se opuso en ningún momento al desalojo, siendo que únicamente lo condicionaba al total pago de las facturas. Esta realidad considera Barcelona Smart Invest que le impidió requerir a Avintia para realizar reparaciones, de donde deriva la necesidad de aplicar la doctrina de los actos propios y con ello el que Avintia no pueda negar que desalojó voluntariamente la obra.

También detalla el reflejo en el libro de órdenes de varios de los defectos reclamados.

En cuanto al hecho de no contener el acta notarial un detalle de los defectos, destaca Barcelona Smart Invest que el objeto de este acta era el de dejar constancia del estado de la obra y la liquidación, no el de dejar constancia de defectos, pues para ello era necesario realizar una revisión de toda la obra una vez fue entregada por Avintia.

En lo referente a las cláusulas invocadas por Avintia (cláusulas 11.1.1, 11.1.3, 11.2.1), éstas considera Barcelona Smart Invest que no son de aplicación, pues se refieren a la recepción provisional de la obra.

En lo que afecta a la invocación de la cláusula 13.4, destaca que la misma debe tratarse de un error pues no existe en el contrato.

Por su parte, en lo relativo a la forma como se ha llevado a cabo la actuación reparadora, Barcelona Smart Invest, precisa que la promotora ostenta la facultad de contratar la subsanación de los defectos a terceros, sin que tenga obligación de contratar a los mismos industriales contratados por Avintia, para reparar a su costa.

A ello añade que en lo referente a la subsidiariedad del resarcimiento por equivalente respecto de la reparación 'in natura', ha habido un cambio jurisprudencial, en el sentido de que en la reclamación de daños y perjuicios no es preceptivo el requerimiento previo para la reparación 'in natura'.

Partiendo de lo que se acaba de exponer, de cara a dar respuesta en esta sentencia a las cuestiones planteadas, se estima necesario en primer lugar analizar las alegaciones de la parte recurrente Avintia que entiende no existe siquiera acción para reclamar por parte de Barcelona Smart Invest por los defectos que se exponen.

A tal efecto, cabe indicar que la pretensión referente a los defectos se enmarca en el ejercicio de una reclamación por incumplimiento del contrato suscrito entre las partes al amparo del art 1.101 CC, régimen que es el mismo que ha motivado la estimación de parte de las pretensiones ejercitadas por Avintia frente a Barcelona Smart Invest y que se han detallado en fundamentos anteriores de esta sentencia.

De ello deriva el deber de cumplir cada parte sus obligaciones y en este caso en lo que respecta a las de la constructora implican que está obligada a la ejecución de la obra que le ha sido encargada de forma correcta y cumplimendo dotas las exigencias técnicas.

Tal obligación de cumplimiento (y las responsabilidades del mismo derivadas) es diferente del régimen de recepción de la obra (es el que se contiene en la cláusula 11 del contrato) y también del pactado de resolución (es el contenido en la cláusula 13), ya que en relación a éste último se considera que no puede ser invocado por ninguna de las partes pues al haber incumplimientos por ambas, el presupuesto para el ejercicio de la resolución que es el de haber atendido quien lo verifica a sus obligaciones no se da, de forma que los efectos derivados del incumplimiento de una y otra parte se neutralizan con lo que nada se considera tienen derecho a reclamarse en lo que respecta a la resolución (algo que es distinto a la de las responsabilidades inherentes al cumplimiento del contrato que es lo que ahora se analiza).

Finalmente cabe señalar que el no reflejo en el acta notarial de los desperfectos no se considera por si mismo que comporta su ausencia, ya que la finalidad del acta no fue sino dejar constancia del estado de la obra en el momento en que se levantó (prueba de ello son las fotografías que la integran).

De ello deriva que la concreción de los defectos solo se pudiere hacer cuando Avintia ya no estaba en la obra, con lo que el no reflejo en el acta notarial no se considera implica que los defectos no existan, si bien en relación a los mismos debe operar el régimen que en materia de carga de la prueba se contiene en el art 217 LEC conforme al que es la parte que señala haber existido el defecto (en este caso Barcelona Smart Invest) a quien le incumbe la prueba de existir, la relación de causalidad con el obrar de la constructora y el monto necesario para su reparación (no consta acto propio de aceptación de los defectos por parte de Avintia y al amparo de la previsión contenida en el art. 111-8 CCCat).

Tras estas precisiones, ya procede el análisis de todos y cada uno de los defectos que se indican en la sentencia y que son impugnados por la recurrente (Avintia).

Defecto 1: Limpieza de obra.

La sentencia señala (con referencia al reportaje fotográfico del acta notarial de fecha 7 de noviembre de 2018) que especialmente en planta sótano, planta quinta y planta cubierta, se apreciaba gran acopio de materiales inservibles como cajas de cartón, retales de placas de yeso laminado, aislamiento de tuberías, maderas y plásticos que deben ser eliminados para continuar con la ejecución de las tareas pendientes.

Asimismo se indica que la propiedad adjuntaba factura emitida por Suport Cooperative por un importe de 1.695,77 €, entendiendo que el defecto se corresponde con el trabajo encomendado a terceros y que es procedente su indemnización por parte de Avintia al haber recogido el director de obra en varias ocasiones la falta de limpieza en actas de obra (se citan como ejemplo el acta nº 15 de 24 de julio de 2017 o el acta nº 5 de 7 de agosto de 2018).

Avintia en su recurso de apelación señala que la actora reclama por primera vez la falta de limpieza en la obra, no haciéndose alusión a ello en el acta notarial de fecha 7 de noviembre de 2018.

Junto a ello se indica que la fecha de dicha factura es de enero de 2018, esto es de 11 meses antes de la resolución del contrato, con lo que considera que el coste de limpieza fue asumido por Barcelona Smart Invest, por lo que a juicio de Avintia carece de sentido que ésta sea reclamada 2 años y medio después, no habiéndose acreditado que dichos trabajos de limpieza sean además imputables a Avintia. Es por ello que entiende no procede le sea repercutido dicho coste.

Barcelona Smart Invest opone a ello que la limpieza de obra fue mencionada en el libro de órdenes (actas de 24 de julio de 2017 y 7 de agosto de 2018). A lo anterior añade que el contrato dispone en la Cláusula 4.1 que:

'El precio incluye también los gastos de Seguridad Social y Seguro de Accidentes para el personal laboral, licencias administrativas para obras menores e instalación de maquinaria, limpieza y vigilancia de las obras, reparación de los posibles desperfectos originados en la urbanización existente por parte de la Contratista o Subcontratistas, la limpieza total del edificio (paredes, suelos, techos, cristales, aparatos sanitarios, carpinterías, etc.) así como de los elementos comunes, escaleras, portales y urbanización'.

A la anterior argumentación se alude además por parte de Barcelona Smart Invest a que en este caso el trabajo fue encomendado a la mercantil Suport Cooperative, por importe de 1.695,77 € si bien pone de manifiesto que existe un error en cuanto a la fecha de la factura (1.01.2018 fecha en la que Avintia aún estaba en la obra), pues Avintia nunca contrató a Suport Cooperative, ya que el único industrial que fue contratado por Avintia y posteriormente por Barcelona Smart Invest una vez resuelto el contrato fue Marla SL.

Partiendo de lo indicado por las partes, y en relación a esta cuestión, cabe indicar que en lo que es el estado de limpieza de la obra, y asumiendo plenamente las manifestaciones de la sentencia apelada, las fotografías que se integran en el acta notarial de 7.11.2018 y en el informe de arquitecto Sr Isidoro ponen de manifiesto un nivel de falta de limpieza que excede del ordinario dentro del desarrollo de todo proceso constructivo e inherente a los diversos materiales y restos que éste deja y que periódicamente se deben ir retirando.

Tal limpieza se considera genera una responsabilidad de Avintia en tanto en cuanto debiere atenderse al coste de ello derivado con posterioridad a que marchare de la obra, pues mientras estuvo en ella debía atender a tales funciones.

Esta última precisión se hace en relación a lo que es la fecha de la factura de Suport Cooperative que efectivamente es de 1.01.2018, si bien (y como señala Barcelona Smart Invest) se considera que la misma es errónea por elementos que derivan de las propias facturas de esta empresa.

Así, consta que tal factura es la nº NUM003, lo que implicaría que el 1.01.2018 se habrían emitido además de la factura aquí considerada, otras 48 (la aquí considerada es como se ha indicado la nº 49).

Junto a lo anterior (y como elemento que se considera constataría tal error en la fecha de la factura), obra en autos otra factura asimismo de Suport Cooperative de 1.08.2019 que tiene el mismo código ( C11/18), siendo su número el NUM004 (a fecha 1.08.2019) con lo que no cabe entender razonable que el año anterior (2018) en solo un día (el 1 de enero) se emitieran 49 facturas.

A lo anterior se añade el que nada se indica por parte de Avintia en cuanto a que la empresa que emite esta factura (Suport Cooperative) trabajare en la obra cuando Avintia estaba en ella (algo imposible que se hiciere sin su consentimiento pues era la contratista).

Es por ello que cabe considerar que la factura de Suport Cooperativa no cabe sino entender que es posterior a la marcha de Avintia de la obra, con lo que su importe (derivado de un exceso de suciedad en la obra ejecutada por Avintia) si se estima exigible (algo en lo que manifiestan además su conformidad los tres peritos intervinientes en esta causa).

Defecto 2: Ausencia de puerta PM3.

La sentencia indica que en el reportaje fotográfico del acta notarial se visualiza una especie de lona que tapa el agujero realizado por la constructora para hacer entrar el acumulador de 2000 litros en el espacio previsto, una vez se comprobó que el depósito no pasa por la puerta prevista.

En la visita del 6 de febrero de 2020 realizada por el perito Sr. Dionisio se confirma la no existencia de dicha puerta MP3.

En base a ello considera la sentencia de instancia correcto el que la propiedad proceda a descontar el coste de dicha puerta en la certificación final.

Avintia indica en su recurso de apelación que se ha acreditado que el hecho de que no haya una puerta se debe a un error de proyecto y no de ejecución, y prueba de ello señala lo era que el modelo del acumulador era más grande que la puerta que venía en el proyecto y conforme a la cual fue ejecutado, por lo que Avintia destaca que no puede ser responsable de los errores de diseño ni tampoco de las labores adscritas al director de ejecución.

La puerta se señala que se instaló y era la prescrita en el proyecto, y si el proyecto no tuvo en cuenta que el acumulador debía pasar por ahí, no se le puede reclamar a la constructora que asuma una segunda unidad por haber tenido que ser retirada la primera a causa de un defecto del proyecto y de una falta de control de la dirección facultativa, de ahí que su importe no considere le puede ser imputable.

Barcelona Smart Invest se opone a esta valoración de la apelante y destaca en relación a este punto (y al amparo del informe del Sr Dionisio), que se trata de un error de ejecución, pues el ancho del depósito conexionado debe ser de 1,3 m, mientras que el del espacio previsto para que pasare era de 1,28 m.

A lo anterior añade que a su juicio son de cuenta de la constructora, los materiales y equipos que se deben colocar en la obra y de conformidad con el contrato, lo que supone que la constructora colocó la puerta sin verificar las dimensiones del depósito por lo que tuvo que desmontarla, constatándose en la visita girada por el Sr. Dionisio en fecha 6.02.2020 que faltaba dicha puerta con lo que considera se debe indemnizar a Barcelona Smart Invest por el monto de tal puerta.

En relación a lo aquí planteado, cabe señalar en primer lugar que la puerta no consta esté en la obra. Así lo indica el Sr Dionisio en su informe, realidad no negada en el informe de Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) en el que se indica que la primera unidad (aquella cuyo coste aquí se reclama por haberse abonado y no constar instalada) fue derivada.

Pero junto a lo anterior (y de cara a garantizar la coherencia de esta sentencia), se estima de interés reflejar lo señalado en cuanto a las pretensiones contenidas en la demanda y en concreto lo referente al punto PC77- Retirada de puerta, picado de pared para depósito de cubierta.

En relación al mismo se ha indicado que la razón de ser de este concepto se indicó por Avintia derivar de habérsele pedido por la dirección de obra que realizare los trabajos de retirada de puerta y picado de pared para facilitar el acceso a la cubierta de un depósito. Se trata según se señala en Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano de una partida que no existía en el presupuesto y que dado que era una modificación durante la ejecución de la obra, esta actuación de demolición y desmontaje de parte de la obra ya ejecutada no se contemplaba en el presupuesto con lo que la entendía exigible.

Barcelona Smart Invest señaló su disconformidad con la asunción del coste de retirada de la puerta, indicando que Avintia debió haber revisado las dimensiones del depósito que se tenía que ubicar en la sala de máquinas de la cubierta, habiendo cerrado el espacio en el que debía ir situado sin haber hecho primero las correspondientes mediciones. Ello entiende que es un error de Avintia que día por ello asumir el coste generado.

En el fundamento de derecho a ello dedicado en esta sentencia, se ha indicado que en el informe de D. Dionisio se detallaba que en elpresupuesto del contrato revisado y aceptado por Avintia se incluyó un depósito de 2.000 litros ubicado en la sala de máquinas de planta cubierta.

Ante esta realidad y sabiéndose de la existencia de este depósito de capacidad considerable, estimó el perito que parece razonable revisar sus dimensiones antes de cerrar el espacio en que debe ir situado, con lo que las modificaciones en los cerramientos ejecutados por falta de previsión, son a su juicio responsabilidad de la constructora.

En el fundamento de derecho dedicado a este aspecto a que se viene haciendo referencia, se ha precisado que la exposición hecha ponía de manifiesto que el trabajo que en él se reclamaba por parte de Avintia como coste adicional y referente a la necesidad de rehacer el hueco de la puerta, derivaba de una ejecución inadecuada del cerramiento de una pared y colocación de una puerta antes de saber las dimensiones de la máquina cuyas características ya fijaba el proyecto y que luego fue necesario deshacer al no pasar por ella el depósito que se debía colocar.

Esta actuación se concluyó que derivaba de un error en el desarrollo de los trabajos de Avintia (que no se debían haber iniciado hasta saber las condiciones del depósito).

En base a ello se ha considerado en esta sentencia que quien debe asumir el coste de la necesidad de rehacer el hueco de la puerta ha de ser la contratista (colocó una puerta antes de saber las exactas condiciones del depósito que tenía que pasar por ella). En base a ello se estimó que nada podía reclamar a la propiedad.

Dado que por lo antes indicado se indica que hubo un error en la contratista pues eligió y colocó una puerta que luego no permitía la colocación del depósito cuyas características ya fijaba el proyecto, ello debe comportar asimismo que no sea exigible el coste de tal puerta (es lo aquí reclamado), máxime cuando la misma no consta permaneciere en la obra (ni con ello se pudiere emplear en otro lugar), lo que implica que si se pueda descontar el importe de la puerta (ya abonado).

Ello implica que se deba desestimar este punto del recurso de apelación que formula Avintia.

Defecto 3: Ausencia de maneta puerta PF2.

La sentencia señala en relación a la misma (y el descuento de su importe), que en el reportaje fotográfico del acta notarial, se visualiza como la doble puerta de acceso al espacio de instalaciones de la planta cubierta carece de las dos manetas, si bien en la visita del 6 de febrero de 2020 realizada por el perito Sr. Jose Luis se confirmó que ya se había procedido a su colocación.

Avintia se indica en la sentencia que reconoció que según fotografías adjuntas en el acta notarial de 7 de noviembre de 2018 existía una maneta de PVC pero no de aluminio, de modo que a su juicio procedería valorar el importe correspondiente sólo a una maneta de aluminio.

Avintia en su recurso de apelación indica que se ha acreditado que la maneta colocada fue aprobada y tenía el visto bueno de la dirección facultativa, estimando que prueba de ello es que se recogen en las certificaciones aprobadas y firmadas por la dirección facultativa, y el hecho de que no aparezca no es responsabilidad Avintia, debiendo la propiedad haberlo hecho constar en el acta presencial que se realizó a estos efectos, por lo que entiende no ser procedente le sea repercutido dicho coste a Avintia, debiendo asumirlo la propiedad.

Barcelona Smart Invest se opone a este recurso y estima procedente la confirmación de la sentencia asimismo en lo referente a este aspecto, señalando al efecto que en el reportaje fotográfico del acta notarial se visualiza que la doble puerta de acceso al espacio de instalaciones de planta cubierta carece de las correspondientes manetas, habiendo acreditado el perito Sr Dionisio que se colocó una maneta de PVC en lugar de aluminio, por lo que procedería su reclamación.

En relación a esta deficiencia, el informe emitido por el arquitecto director Sr Isidoro detalla lo que es este problema y se refiere a las puertas del armario de instalaciones ubicado en la planta cubierta del edificio, indicando que no disponen de la maneta correspondiente que debería estar colocada para su correcto funcionamiento, descontándose su importe de la certificación.

Este descuento de la maneta es lo que propone asimismo el Sr Dionisio al haber constatado que no estaba en la fotografía integrada en el acta notarial.

La exposición que se acaba de verificar pone de manifiesto que lo que se trata ahora de analizar no es sino la procedencia de descontar el importe de un elemento (maneta de armario de instalaciones certificado y cobrado) cuya presencia en la obra no estaba al tiempo del acta notarial.

Tal realidad se aprecia en las fotografías (y con toda claridad en la del informe del Sr Isidoro), con lo que el descuento de su importe se estima procedente, lo que comporta que este motivo del recurso de apelación de Avintia se deba ver desestimado, ya que la sentencia apelada si estima la idoneidad de tal descuento.

Defecto 4: Maneta puerta PM1 y PM2.

La sentencia señala en relación a ello que en el reportaje fotográfico del acta notarial, no se visualizan las manetas de las puertas PM1 y PM2, constando en el informe del arquitecto Sr. Isidoro una fotografía de la puerta PM2 que evidencia la colocación de una maneta plástica.

En el presupuesto de obra elaborado por Avintia se especifica que para la puerta PM2, la cerradura debe llevar maneta de aluminio, pero en la PM1 no hay tal indicación, reconociendo Avintia que no procede reclamación por manetas de puertas PM1 pero sí por la maneta de la puerta PM2 ubicada en cubierta, de donde deriva que procede descontar el coste de dicha maneta de la puerta PM2.

Avintia señala en su recurso de apelación que se ha acreditado que la maneta colocada fue aprobada y tenía el visto bueno de la dirección facultativa, prueba de ello es a su juicio que se recogen en las certificaciones aprobadas y firmadas por la dirección facultativa, y el hecho de que no aparezca no es responsabilidad de ella, debiendo la propiedad haberlo hecho constar en el acta presencial que se realizó a estos efectos, por lo que, no procede le sea repercutido dicho coste a Avintia, debiendo asumirlo la propiedad.

Barcelona Smart Invest manifiesta su conformidad con la sentencia, señalando que se ha podido constatar que respecto de la maneta PM2, se ha colocado de PVC cuando debiera ser de aluminio, lo que indican se ve corroborado en el informe del Sr Dionisio.

En relación a este elemento, el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) (tras analizar las puertas PF2, PM1, PM2, PM3 y PM4.) destaca que en cuanto a las manetas y si en todas las puertas antes señaladas estaba previsto que tuvieran manetas de aluminio, según el presupuesto no se especifica material de maneta para las 17 unidades, con lo que entiende que en base al contrato firmado entre las partes, y dados los términos del presupuesto, las manetas de PVC instaladas en las puertas PM1 serían adecuadas y procedentes.

En cuanto a las puertas PM2 señala que se disponen dos en planta baja y una en cubierta, y al igual que en cuadro de carpinterías, se especifica en presupuesto que deberán instalarse con manetas de aluminio.

Tras ello detalla el informe Ábano haber comprobando que según fotografías adjuntas en acta notarial de 7 de noviembre de 2018, existe maneta de PVC y no de aluminio, de modo que procedería el importe correspondiente a una maneta de aluminio que valora en 18,28 €/ud.

En relación a esta cuestión D. Isidoro (arquitecto de la obra), indica en su informe que la cerradura de las manetas de las puertas PM1 y PM2 son incorrectas, pues las instaladas son de PVC y según las mediciones de proyecto de ejecución del contrato de obra, la cerradura debería ser de acero inoxidable, lo que motiva que se deba proceder a la sustitución de las manetas, descontando el importe de las de PVC en la certificación.

En cuanto al informe del Sr Jose Manuel (y en lo referente al elemento aquí considerado), éste indica que en el reportaje fotográfico del acta notarial no se visualizan las manetas de las puertas PM1 y PM2, si bien en el del arquitecto Sr. Isidoro, se aprecia una fotografía de la puerta PM2 que evidencia la colocación de una maneta plástica.

Dado que en el presupuesto se especifica para la puerta PM2 que la cerradura debe llevar maneta de aluminio, sin hacer indicación en cuanto a las la PM1, considera correcto el descuento de la maneta de la PM2.

De la exposición que se acaba de hacer deriva que el debate entre las partes se centra en torno a cómo deberían ser la manetas (si de aluminio o no) entendiendo que, partiendo de lo que son las condiciones del proyecto y pese a la ausencia de detalle en el presupuesto en cuanto a las características de todas ellas, cabe entender razonable que todas fueren de las mismas características al afectar a elementos semejantes (las PM1, PM2, PM3 y PM4).

Ello permite llegar a la conclusión de que la indicación de la dirección facultativa de deber ser todas de aluminio se estime justificada con lo que el descuento de las manetas que no son de aluminio cabe entenderlo razonable, lo que comporta la desestimación de este aspecto del recurso de apelación.

Defecto 5: Reparación pavimento y peldaño schlüter escalera.

La sentencia indica que tal y como pudo observar in situ el perito Sr. Dionisio, un número considerable de los perfiles metálicos colocados en la entrega entre la huella y la contrahuella de cada escalón de la escalera hacen ruido al ser pisados, síntoma de que no fueron macizados correctamente.

Para la reparación de ello se señala que se adjunta por la propiedad una factura emitida por Suport Cooperative por un importe de 2.491,20 € que se considera exigible en la sentencia al corresponder a un trabajo encomendado a terceros para la reparación del desperfecto que entiende concurrente.

Avintia formula recurso de apelación en cuanto a este elemento señalando que:

1) En primer lugar, que el citado importe no corresponde con el presente defecto.

A tal efecto se indica que para acreditar el coste, Barcelona Smart Invest aporta la factura emitida por Support Cooperative, factura Nº NUM004 de 1 de agosto de 2019 por importe de 36.449,43 €, en la que solo aparece un concepto por el referido importe, totalmente distinto a la reparación que se reclama: '(UD) Certificaciones adicionales ADD de la obra de la C/ Diputacio nº 453 de Barcelona'

Este concepto indica Avintia desconocer a que corresponde pues no se sabe si se refiere a reparaciones, trabajos nuevos o suministro de material contratado por la propiedad.

Ello implica que nada se le pueda exigir a Avintia, ya que no se ha acreditado que trabajo contempla tal factura y en concreto que dichos trabajos tengan su causa en los mal ejecutados por Avintia.

2) A lo anterior se añade que la factura aportada, es de fecha 1 de agosto de 2019, esto es, un año después de resuelto el contrato con Avintia, lo que estima la recurrente que hace imposible que se corresponda a trabajos mal ejecutados por ella.

Barcelona Smart Invest destaca en su oposición al recurso de apelación que el Sr. Dionisio pudo constatar 'in situ' la incorrecta fabricación de la escalera, destacando que de la fotografía del informe del Sr. Isidoro pg. 77 se colige que efectivamente: 'puede apreciarse que no existe relleno del perfil y que incluso el encuentro con la pieza de tabica se encuentra sin macizar...'.De ello deriva la procedencia del resarcimiento de dicho defecto.

En cuanto a su importe, precisa Barcelona Smart Invest que en la factura de Support Cooperative nº NUM004 de 1 de agosto por importe de 36.449,43 € aparece un concepto por el importe de 2.491,20 € referente a la siguiente partida 'Reparación capa mortero autonivelante', que se había fisurado en su colocación y que fue reparado por Support Cooperative.

De ello deriva Barcelona Smart Invest que si bien en esta factura existe un error de transcripción del texto del informe, ello no afecta a los trabajos ejecutados, su realidad, su coste (se reclama en diversos apartados del análisis que se hace de defectos) y el total de 36.449,27 € que está correctamente sumado.

Una vez expuesto lo anterior, y de cara a resolver sobre lo planteado, cabe indicar que el informe del arquitecto de la obra Sr Isidoro pone de manifiesto en primer lugar la realidad del defecto, algo no contradicho en el recurso de apelación.

En lo que es el coste de reparación, el informe del Sr Isidoro indica que ha comportado este defecto y la reparación de todas las huellas afectadas, algo que precisa se pudo realizar sin retirar todo el pavimento, mediante el picado del yeso y el ladrillo perforado de los paramentos laterales, y el posterior inyectado de mortero líquido.

No obstante lo anterior, precisa que quedó un 20% de los perfiles sin un rellenado completo. Para mejorar estos escalones, se señala por el Sr Isidoro que se debía levantar todo el pavimento, si bien debido al coste y tiempo que suponía, la dirección facultativa y la propiedad desistieron de realizar esta actuación. El coste de la reparación efectuada ascendió a una cantidad de 2.491,20 €.

Estas manifestaciones del Sr Isidoro son estimadas como procedentes por el Sr Dionisio quien señala en su informe que tal y como pudo comprobar in situ, un número considerable de los perfiles metálicos colocados en la entrega entre la huella y la contrahuella de cada escalón de la escalera, hacen ruido al ser pisados, síntoma de que no fueron macizados correctamente, estimando correcto el monto de 2.491,20 € que se corresponde con el trabajo encomendado a terceros.

En cuanto a la valoración que se reclama, y analizando la factura de Suport Cooperative de 1.08.2019, la misma tiene un concepto genérico de 'Certificaciones adicionales ADD de la obra de la C Diputación nº 453 de Barcelona)', apareciendo en tales certificaciones y como uno de sus conceptos (que asciende exactamente a 2.491,20 €) el de: ' Reparación de mortero autonivelante fisurado, realizando desangrado de fisuras, mediante utensilios con desbrabadora manual y picado de mortero, incluye el posterior rellenado de mortero M80 y un acabado remolinado'.

Este concepto de la reparación se estima está en correlación con el defecto apreciado (y aquí analizado) que es el de haberse colocado el perfil metálico Trepp E de Schluter sin macizarlo con mortero, lo que hace que la realidad del coste de reparación del defecto se estime está acreditada y que el monto reclamado sí obedece a la reparación del defecto considerado, con lo que es exigible, lo que comporta que este aspecto del recurso de apelación de Avintia se deba ver desestimado.

Defecto 6: Reparación hormigón visto.

En relación al mismo, la sentencia de instancia indica que en el informe redactado por la dirección de obra se aprecian multitud de fotografías que se corresponden con diferentes elementos estructurales de la obra en las que se aprecian las oquedades, coqueras y lechadas impropias de una correcta ejecución de hormigón armado visto y no visto.

Asimismo expone la sentencia que en la visita que el perito Sr. Dionisio realizó a la obra, pudo comprobar como muchos de estos elementos habían sido saneados, limpiados, perfilados, para dejarlos en un estado mejor al inicial. En concreto se destaca que las imperfecciones de mayor importancia se situaban especialmente en las plantas sótano, baja y altillo, pero continúan apareciendo en las plantas superiores. En concreto se alude a pilares desalineados imposibles de reparar, marcas de las rebabas ya eliminadas pero que continúan dejando huella en las losas, oquedades y coqueras minimizadas pero todavía visibles, berenjenos mal ejecutados, pilares deformados.

Lo reclamado por ello fue el monto abonado a la empresa Jam Tectalia, S.L por un importe de 28.514,40 € que es el que estima procedente la sentencia de instancia por corresponder al trabajo encomendado a terceros.

Avintia señala en su recurso de apelación que lo que se reclama deriva de un cambio decidido por la propiedad, habiendo señalado el jefe de obra que en el proyecto no aparece que debiera ejecutarse un hormigón visto liso, si bien luego la propiedad cambio de opinión y decidió que éste fuera 'liso', por lo que dicha modificación estima debe ser asumida por la propiedad.

Esta alegación del recurso de apelación enlaza con lo ya dicho en cuanto a esta cuestión en la contestación a la reconvención en la que se señaló que la calidad del acabado de los pilares realizados por Avintia era el que se le había contratado, y que era el Sr Isidoro quien exigía un acabado más 'pulido' que lo previsto en presupuesto.

En concreto se precisó que la partida de pilares en el presupuesto de Avintia se específica encofrado y desencofrado visto en todas las partidas con la salvedad de que en la losa y las jácenas hace uso del fenólico para poder conseguir el acabado visto.

De ello deriva Avintia que en los pilares no puede pedir ni exigir un acabado mejor haciéndolo con chapas, ya que la chapa no proporciona a su juicio un acabado visto.

El rechazo de estos pilares estima Avintia que se basa única y exclusivamente en sensaciones subjetivas del Sr. Isidoro, el cual consideraba que el acabado no era correcto, pero esa sensación subjetiva entiende no puede imponerse a lo establecido en el contrato y en el presupuesto.

Barcelona Smart Invest está disconforme con este motivo de apelación, indicando que este defecto ha sido uno de los más denunciados por la dirección facultativa en sus actas de visita de obra, habiéndolo constatado el perito Sr Dionisio quien se indica ha podido constatar la deficiente ejecución de los elementos de hormigón visto y que se sitúan principalmente en las plantas Sótano, Baja y Altillo (Vid. pg. 13 Informe).

La corrección de este defecto se señala por Barcelona Smart Invest que se encomendó a Jam Tectalia, SL y se corresponde con trabajos incluidos en el presupuesto de Avintia, habiendo constatado el perito judicialmente designado Sr. Jose Luis que efectivamente las facturas emitidas por Jam Tectalia SL se corresponden con trabajos encomendados a Avintia.

En relación a la cuestión planteada, y de cara a su valoración, el primer elemento de análisis con el que se cuenta es con el informe elaborado por el arquitecto de la obra Sr Isidoro quien indica que en el proyecto de ejecución se diseñaron elementos estructurales de hormigón visto tales como pilares, pantallas del ascensor y las prelosas de los forjados. Estos elementos destaca el Sr Isidoro que presentan distintos defectos que califica como de inaceptables, debido al deficiente estado de las chapas de encofrado utilizadas por parte de la constructora.

Ello indica se detectó en los inicios de la obra, cuando se realizaron los primeros elementos estructurales de hormigón visto realizados en la planta sótano, dónde es muchos casos se podía observar que el hormigón presentaba oquedades como nidos de abeja, manchas por el mal uso del desencofrante, saltos en la unión de encofrados, coqueras, burbujas, etc. Todos estos defectos derivan de problemas en las ejecuciones de dichos elementos estructurales.

Por otro lado, destaca el Sr Isidoro que otro elemento estructural que debe quedar visto según el proyecto de ejecución son las prelosas y su presentación destaca es también deficiente, ya que presentan manchas no aptas.

Por lo tanto, concluye el Sr Isidoro que la calidad de estos elementos no es aceptable y se deben repararar para conseguir el resultado esperado e idóneo que reclama la dirección facultativa.

La reparación de los defectos descritos ascendió a una cantidad de 28.514,40 € realizados por la empresa Jam Tectalia, S.L.

El informe del perito Sr Dionisio es coincidente con el anterior del Sr Isidoro, señalando que en el elaborado por la dirección de obra (el del Sr Isidoro a que se acaba de hacer referencia) se aprecian multitud de fotografías que se corresponden con diferentes elementos estructurales de la obra, en las que se aprecian las oquedades, coqueras y lechadas impropias de una correcta ejecución de hormigón armado visto y no visto.

En la visita que dijo haber realizado a la obra, destaca haber podido comprobar como muchos de estos elementos habían sido saneados, limpiados, perfilados, para dejarlos en un estado mejor al inicial.

En cuanto a las imperfecciones de mayor importancia, dice que se sitúan especialmente en las plantas sótano, baja y altillo, pero continúan apareciendo en las plantas superiores. Así menciona las de pilares desalineados imposibles de reparar, marcas de las rebabas ya eliminadas pero que continúan dejando huella en las losas, oquedades y coqueras minimizadas pero todavía visibles, berenjenos mal ejecutados, pilares deformados.

En cuanto a la factura de 28.514,40 € la estima correcta, al señalar que el defecto se corresponde con el trabajo encomendado a terceros.

Por su parte el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) analiza los diversos aspectos incluidos en la factura de las reparaciones llevadas a cabo y que son los siguientes:

+ Rellenado de coqueras con mortero PAC Cosmetic y veladuras de silicato en toda la altura del muro pantalla de hueco de ascensor (PS7 según planos de proyecto). 3.450,00 €.

+ Limpieza superficial y eliminación de manchas de escorrentías con aplicación de veladuras de silicato en toda la altura del muro pantalla de hueco de ascensor (PS7 según planos de proyecto). 3.980,00 €.

+ Reparación de desperfectos mediante aplicación de mortero PAC Cosmetic y veladuras de silicato en pilares de planta sótano. No se incluye aplomado de pilar a doble altura con movimiento de encofrado (P13 entre planta baja y planta altillo, según planos de proyecto). 810,00 €.

+ Reparación de golpes, desperfectos y coqueras mediante mortero PAC Cosmetic y veladuras de silicato en encuentro entre pilares y techos, y eliminación de rebabas en juntas entre jácenas y prelosas. Reparación de taladros en techos de hormigón. Precio por planta. 980,00 €/planta. 7.840,00 €.

+ Cubrición de cara inferior de prelosas mediante veladuras de silicato aplicadas con diferentes intensidades en función de las manchas y destonificaciones a cubrir. 690,80 m2 por 18 €/m2. 12.434,40 €.

El Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) hace una exposición de lo reflejado en el libro de órdenes y precisa que en relación a la pantalla del hueco de ascensor, PS7, el director de obra recoge en acta nº NUM005 de 9 de septiembre de 2017 (al poco tiempo de su desencofrado en planta sótano), que se ha de mejorar el acabado de la misma puesto que aparecen coqueras y también arrugas en los cantos.

Derivado de problemas en pilares P7 y P8, recoge en acta nº NUM006 de 7 de septiembre de 2017 que no se aceptan sus acabados y solicita solución para los ya realizados y los futuros.

En acta siguiente, a 12 de septiembre de 2017, paraliza, incluso, el hormigonado de las pantallas hasta que no se aporte una solución y se realicen muestras de maquillaje para el visto bueno de la Dirección facultativa.

Realizadas estas, en acta siguiente nº 22 de 14 de septiembre de 2017, no son aceptadas y se presenta a Jam Tectalia, S.L. para realizar las mismas.

En acta posterior, de 18 de septiembre de 2017, se acepta la propuesta de maquillaje de Jam Tectalia, S.L., y se acepta que el contratista buscará soluciones para reducir la aparición de coqueras en las superficies de hormigón visto. Así, se reanuda el hormigonado de las pantallas.

En actas posteriores, nº NUM007, NUM008 y NUM009 de libro de órdenes nº y nº NUM010 y NUM011 de libro de órdenes nº 2, se recuerda la realización del maquillaje.

De lo que se acaba de exponer que refleja este Informe Ábaco (Dª Fermina/D. Severiano), cabe entender que el mismo entiende, por tanto, que el importe correspondiente a la reparación cosmética del muro pantalla PS7 procedería en la medida en que fuere ordenada por la dirección facultativa y que quedó pendiente. Ascendería a un montante total de 7.430,00 €.

En relación a la reparación de los pilares de la planta sótano, se entiende asimismo, por las mismas razones previas, que procedería el importe de su reparación igual a 810,00 €.

Respecto del punto referido a la reparación de juntas entre jácenas y prelosas, y el encuentro entre pilares y vigas, se indica en el informe Ábacus (que se viene reflejando) que el director de obra recoge en acta nº NUM012 de 3 de octubre de 2018, que han de sellarse los pasos de los encofrados y se usarán tiras de gomaespuma entre los tableros fenólicos y las prelosas, adjuntando, incluso, un detalle del encuentro. Continúa el informe Ábacus exponiendo que tal y como se puede observar en las imágenes tomadas durante las actas de obra, éstas fueron efectivamente colocadas, al menos, en el forjado de planta cubierta, si bien en su cara inferior aparecieron los citados desperfectos.

De ello deriva el informe Ábaco que no queda claro si la solución aportada por el director de obra, podía cubrir sus propias exigencias.

Así, se entiende que, al menos por lo que respecta al último forjado, si el contratista siguió las indicaciones de la dirección facultativa y éstas no tuvieron el resultado deseado, no se le podría exigir a la contratista (Avintia) el importe de unos trabajos que califica como de refinamiento, más que de desperfectos.

El importe de la reparación de dicho concepto, entiende el informe Ábaco que debería aplicar, en todo caso, y ante la falta de documentación que acredite este aspecto en el resto de forjados, a los 7 restantes. Ello supondrían 980 €/planta por 7 plantas. 6.860,00 €.

Finalmente, para el último de los puntos, relacionado con las veladuras ejecutadas en las caras inferiores de las prelosas, se destaca que se tomaron fotografías donde se puede apreciar que las manchas objeto de la reclamación ya existían cuando fueron suministradas.

De hecho, se indica en relación a ello que el propio director de obra, presente en el momento, recoge en acta del mismo día, nº 14 de 20 de julio de 2017, que no se acepta el acabado de dichas prelosas destacando el informe Ábano que aún siendo consciente el director de obra, permitió su instalación en obra.

Dichas manchas, estima el informe Ábaco que son ajenas al contratista que no puede ser responsable de unos defectos no provocados por él mismo pues deberían haberse devuelto al fabricante en su momento, o reclamarle al mismo el citado importe.

Por tanto, señala este informe Ábacus que el importe reclamado en concepto de cubrición y veladuras para ocultar las manchas de las caras inferiores de las prelosas, no procedería, al haber sido suministradas ya con ellas, y ser la dirección facultativa consciente de ello.

Es por ello que por todo lo expuesto considera el informe Ábaco que el importe total procedente y correspondiente al presente defecto ascendería a la cifra de 15.100,00 €.

Por su parte, el perito judicialmente designado Sr Jose Luis refleja en su informe las anotaciones en el libro de órdenes referentes a la calidad de los acabados y en concreto la anotación de 12.07.2017 que informa sobre las calidades estéticas exigidas a los elementos del hormigón visto.

Partiendo de lo que se acaba de detallar, y en relación a la reparación del hormigón visto, se constata que la divergencia entre las partes hace referencia a aquello que se hubiere contratado, pues pese a que al arquitecto director es a quien corresponde verificar la calidad de la obra, nunca puede exigirse a un contratista aquello a lo que no se hubiere comprometido.

A tal efecto, y repasado el presupuesto integrado en el contrato, en él la mención que aparece es la de hormigón visto (no precisa que debiere ser liso como tampoco que debiere ser de otra forma).

Partiendo de estos términos de lo convenido y poniéndolo en correlación con lo interesado por la dirección facultativa y aquello que se reclamaba a Avintia, lo que aparece en el libro de órdenes no consta fuere una cosa distinta al hormigón visto, correspondiendo a la dirección facultativa ( art 12 LOE) la determinación acerca de si ello se verificaba o no en forma adecuada.

En cuanto al origen de los desperfectos que detalla el informe Ábaco (antes detallado), al nada señalarse de forma específica en el recurso de apelación (que se centra en lo que son las calidades contratadas, cuestión a la que se acaba de dar respuesta), nada cabe señalar en esta sentencia, ante la limitación de conocimiento que existe en sede de apelación y que se debe limitar a aquello que se haya alegado e interesado (incluso cabría señalar además que se trata o bien de materiales que en caso de haber llegado defectuosos a la obra nunca debió colocarlos la contratista o bien se trataría por lo descrito de un problema de mala ejecución material).

Además, si se analizan las diversas facturas de Jam Tectalia SL, los conceptos que en ellas constan afectan a reparaciones de golpes y desperfectos en entregas de pilares, desperfectos en pilares, de manchas y humedades en techos vistos de hormigón, conceptos todos ellos que derivan de la problemática de terminado en los pilares a que se viene haciendo referencia.

Esta exposición permite llegar a la conclusión conforme a la que se considera que lo reclamado por este concepto por vía reconvencional está justificado con lo que el recurso de apelación presentado por Avintia se debe ver desestimado asimismo en lo que afecta a este elemento.

Defecto 7: Barandilla balcones fachada posterior.

En relación a este defecto, la sentencia indica que en el reportaje fotográfico del acta notarial, página 2 y 6, se aprecian gruesos de pintura y oxidación en las barandillas de los balcones de la fachada posterior, incluyendo el informe del Arquitecto Sr. Isidoro fotografías donde se vuelven a apreciar los mismos defectos de donde determina la sentencia que el coste de ello derivado (la reparación se señala llevada a cabo por Support Cooperative) si es exigible.

Avintia indica en su recurso de apelación que desconoce el coste de la reparación que se reclama, ya que no se valora por la demandada el precio pagado, algo que en el recurso de apelación se califica de 'supuesto' que no acreditado, lijado y limpiado de la superficie de las barandillas, para su posterior imprimación y pintado.

En la factura emitida por empresa Support Cooperative se destaca por la apelante que no aparece el trabajo que se reclama, no se especifica en los conceptos, de lo que se deduce por la apelante que esta factura no corresponde con los trabajos reclamados de lijado y limpiado la superficie de las barandillas, por lo que, no se ha acreditado a su juicio por Barcelona Smart Invest que haya efectuado dichos trabajos, ni cuál ha sido el coste.

Barcelona Smart Invest considera que este defecto si está acreditado al apreciarse en el acta notarial de 7 de noviembre de 2018.

A ello añade que, de conformidad con lo especificado en la pg. 14 del informe del Sr. Dionisio, se constatan las manchas de pintura y oxidación de las barandillas de los balcones de la fachada posterior. Este concepto entiende si es exigible pues se indica por Barcelona Smart Invest que está incluido en la certificación adicional de Suport Cooperative.

Tras esta esposición del planteamiento de la cuestión, y en relación a este defecto, el informe elaborado por el director de la obra (Sr Isidoro) al que se adjuntan fotografías concordantes con las que aparecen en el acta notarial y donde se aprecia lo que describe, indica que el acabado de la barandilla es defectuoso, dado que existen cáscaras y gruesos de la pintura de acabado. Para corregir este defecto en las barandillas de los balcones de la fachada posterior (tal reparación se dice fue hecha por Suport Cooperative), se señala por el Sr Isidoro haberse lijado y limpiado la superficie de la barandilla y posteriormente aplicado dos manos de imprimación y dos manos de pintura, de color según las mediciones del proyecto de ejecución.

El informe emitido por el perito Sr Ana es concordante con lo que la realidad del defecto de ejecución que por estas manifestaciones y las fotografías a que se ha hecho referencia se estima acreditada.

En lo que afecta al coste de reparación, Avintia y el informe Ábaco indican que no aparece ningún trabajo certificado al respecto, algo que tras la lectura reiterada de la certificación así consta (nada se ha encontrado en relación a lo que es objeto de esta actuación).

Dada esta problemática probatoria, ante el hecho de basarse la reclamación (en lo que es la cuantificación de las reparaciones) en la factura y certificación de Suport Cooperativa y nada constatarse en ella, se considera que los argumentos expuestos por la parte apelante en lo referente a este elemento deben ser tomados en consideración y aceptados en esta sentencia al tener que asumir la parte que reclama los efectos que una problemática de prueba comportan dadas las reglas que en materia de carga de la prueba se contienen en el art 217 LEC.

Ello motivaría la necesidad de rebajar lo que supone este concepto, si bien dada la no constancia de este elemento en la factura de Suport Cooperative y fundamentarse la reclamación en ella, nada cabe rebajar del monto total pues no consta que se haya tomado en cuenta en la cuantificación del aspecto aquí consioderado en la reclamación que hace la parte reconviniente.

Ello implica que este motivo de apelación se ve estimado, si bien sin que ello se considere tiene efectos en lo que se refiere a la cuantificación del monto de los perjuicios.

Defecto 8: Inundaciones.

Respecto de las mismas, la sentencia objeto de recurso indica que según informe del arquitecto Sr. Isidoro, las fuertes lluvias de noviembre de 2018 provocaron dos inundaciones en la planta sótano por la entrada de agua en sentido contrario a la de evacuación, es decir, el agua de la red urbana entraba hacia el interior del edificio debido al estado provisional de la red de evacuación del edificio y ante la falta de una válvula antirretorno que impidiera ese reflujo.

En relación a esta red de evacuación, expone la sentencia que en la memoria del proyecto ejecutivo se señala (Capítulo 6.4) que 'previamente a la conexión a la red pública de saneamiento, se colocará una válvula antirretorno de seguridad para evitar posibles inundaciones en caso de redes de saneamiento sobrecargadas y estará situada en lugar accesible para registro y mantenimiento'.

Esta válvula se destaca que no se ha encontrado en el presupuesto de contrato.

Tras ello la sentencia alude al Código Técnico de la Edificación, que establece en el Documento Básico HS5, apartado 3.3.2.2 Válvulas Antirretorno de Seguridad, que deben instalarse válvulas antirretorno de seguridad para prevenir las posibles inundaciones cuando la red exterior de alcantarillado se sobrecargue, particularmente en sistemas mixtos. Se recuerda que el proyecto plantea un colector final del tipo mixto, previo a la conexión con la red de saneamiento urbano.

La sentencia destaca que como se aprecia en las fotografías de la página 92 del informe del Arquitecto Sr. Isidoro, el foso del ascensor se llenó de agua en dos ocasiones, rebosando hasta ocupar parte de la planta sótano.

También la sentencia se fundamenta en lo destacado por el perito Sr. Dionisio quien considera que la constructora debió asegurarse que la instalación ejecutada, provisional o definitiva, no permitiría la inundación de la misma por una entrada de agua exterior, ya que tal y como especifica la Cláusula 1.2 del Contrato de Ejecución de Obra 'la guarda y custodia, tanto de los materiales como de la obra en sí misma, será de cuenta y cargo de la constructora'.

De cara a la cuantificación de los perjuicios derivados de este problema se hace referencia en la sentencia a las facturas aportadas por la propiedad emitidas por Netpress Desatascos y Limpieza, S.L por un importe de 1.197,90 €, cuya reclamación se estima procedente.

Avintia señala en su recurso de apelación que no se adjunta a la demanda, ni a los informes técnicos, la factura referida, y supuestamente emitida por Netpress Desatascos y Limpieza, S.L.

Además se señala que las inundaciones no constan acreditadas, habiéndose producido los días 16 y 29 de noviembre de 2018 cuando Avintia ya había sido salido de la obra.

Finalmente se añade el que, como señala el perito D. Severiano, la válvula no aparece ni en el presupuesto, ni en los planos de instalaciones de saneamiento, siendo el único responsable de su control a juicio de Avintia el director de la obra y proyectista, en cuanto responsable de redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente, por lo que, de ninguna de las formas se le puede exigir a la constructora asuma dicho defecto de proyecto.

Barcelona Smart Invest por su parte señala en su oposición al recurso de apelación que el Sr Dionisio en su informe indica que a la fecha de las inundaciones (16 y 29 de noviembre) ya no habría responsabilidad contractual respecto de Barcelona Smart por haberse resuelto el contrato, valoración del perito que Barcelona Smart Invest no estima correcta la haga un perito por el carácter jurídico que comporta.

Además indica que la entrega de llaves se realizó en fecha 14 de noviembre de 2018, siendo en aplicación del Código Técnico de la Edificación exigible la colocación de válvulas antirretorno de seguridad para prevenir posibles inundaciones cuando la red exterior de alcantarillado se sobrecargue, de donde deriva la procedencia de la reclamación de los trabajos de limpieza ejecutados por Netpress Desatascos y Limpieza, SL por importe de 1.197,90 €.

En relación a este aspecto objeto de recurso, cabe señalar que el informe del Sr Isidoro tiene el contenido antes reseñado integrándose en él las fotografías de las inundaciones a las que se hace referencia y respecto de las que el hecho de haber salido de la obra Avintia en el momento en que se produjeron no se estima elemento esencial, pues la causa que se atribuye de las mismas no es la referente a la falta de vigilancia y control de la obra, sino la no colocación de una válvula antirretorno que impidiera que se produjera entrada de agua a la obra desde la red de alcantarillado público, actuación inherente a tal conexión que si llevó a cabo Avintia.

En cuanto a la atribución de responsabilidad por esa no colocación de la válvula antirretorno, es manifiesto que la colocación de la misma era necesaria al venir ello además exigido por la normativa.

La válvula antirretorno no aparece en los planos de instalaciones de saneamiento (como se indica en el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) - algo no negado), si bien si aparece en el capítulo 6.4 'Evacuació d'Aigües' de la memoria del Proyecto Ejecutivo, en el que se especifica (se estima necesario reiterar este aspecto que precisa el perito Sr Ana y respecto del que no se ha señalado no fuere veraz), que: 'previamente a la conexión a la red pública de saneamiento, se colocará una válvula antirretorno de seguridad para evitar posibles inundaciones en caso de redes de saneamiento sobrecargadas y estará situada en lugar accesible para registro y mantenimiento'.

De ello deriva que la no colocación de la válvula (y su no oferta pues al ser un elemento obligatorio conforme al Código Técnico de la Edificación) debería existir), se estima es una cuestión de la que debe responder Avintia al ser quien llevó a cabo la conexión sin esta válvula.

En cuanto al coste de la limpieza de Netpress Desatascos y Limpieza, SL, tras la revisión de la documentación aportada no se ha podido encontrar la misma (tal y como indica Avintia) con lo que su monto no es exigible.

Ello implica la estimación del recurso de apelación, si bien cabe señalar que no se estima tenga efectos cuantitativos pues si se analiza la forma de determinación de la valoración de los desperfectos que lleva a cabo el Sr Isidoro, en la determinación de la cantidad de 130.817,79 € no se incluye el importe de la factura de estos trabajos de limpieza por 1.197,90 € con lo que no cabe sino señalar que este motivo del recurso de apelación se debe ver estimado si bien sin efectos de cara a la reducción de la cantidad fijada en la sentencia como indemnización por desperfectos.

Defecto 9: Defectos inundaciones.

En cuanto a los mismos, la sentencia hace constar que atendiendo al defecto anterior, la entrada de agua en la planta sótano, ocasionó el deterioro de algunas divisorias de placas de yeso laminado, no habiendo sido necesario en caso de no haber entrado el agua, proceder a la sustitución de algunas particiones, ni trasdosados.

El monto que se tuvo que afrontar para la corrección de este defecto es de 4.000 € que se indica deriva de las facturas emitidas por Ageist, S.L., con lo que se concluye en la sentencia de instancia que este defecto se corresponde con el trabajo encomendado a terceros y por ello es indemnizable.

Avintia formula en relación a este defecto recurso de apelación con unas alegaciones semejantes a las derivadas del anterior y a las que se hace remisión en cuanto a la respuesta dada y la responsabilidad que se considera concurrente.

En lo que es la factura de reparación, se indica en el recurso de apelación de Avintia que Barcelona Smart Invest reclama por dichas reparaciones costes por importe de 4.000 €, para lo cual aporta la factura emitida por Obras y Servicios Ageist, por importe de 39.312,71 €, y en la que destaca que no coinciden los conceptos, ni los importes, y no se adjunta justificante bancario de su pago.

Esta factura se señala en el recurso que además es de 28 de septiembre de 2019, un año después de resuelto el contrato con Avintia y de haberse producido los daños, con lo que en el recurso de apelación se destaca la problemática que ello lleva aparejada de cara a la valoración.

Barcelona Smart Invest está disconforme con estas conclusiones de la apelante, indicando que el importe reclamado por este concepto fue encomendado y pagado a Ageist SL, correspondiéndose con la factura: 336/19 28/09/2019.

Respecto del detalle y justificación de la misma, hace una remisión al informe del Sr Isidoro.

Este informe del Sr Isidoro alude a que como consecuencia de las inundaciones y debido al mal estado de los tabiques y trasdosados, se tuvieron que sustituir las placas de yeso laminado existentes con un coste de 4.000,00 € conforme a la factura de la empresa Ageist, S.L, apreciándose estos daños en las dos fotografías que incorpora el informe, lo que hace que sea posible derivar que su origen es el expuesto por el Sr Isidoro (esto mismo es señalado por el perito Sr Dionisio).

En cuanto a los costes de tal actuación, la factura de Ageist SL sí que incluye entre los elementos sobre los que se actúa los aquí considerados, no estimándose que el que la factura sea de 28.09.2019 y el presupuesto de 23.05.2019 puedan ser un obstáculo para estimar la procedencia de la reclamación, pues no cabe entender como extraño que el encargo se pudiere haber realizado pasado un tiempo y en este caso se considera existe una correlación entre inundación, daño y elementos reparados con lo que cabe entender la procedencia del concepto objeto de este desperfecto.

En cuanto al coste de la reparación, el mismo no se corresponde exactamente con 4.000 €, ya que en la factura la cuantía que aparece es la de 3.916,50 € (el concepto es el de reparación de defectos en placas de yeso laminado en habitaciones y cocina planta sótano), si bien dado que al valorar los desperfectos se parte del monto total de la factura de Ageist por 40.528,57 €, en este momento del análisis basta con dejar constar esta circunstancia y solo para el caso de no entenderse procedente el resto de lo que se contiene en la factura de Ageist SL, se deberá proceder a la rebaja de lo reclamado en la diferencia de 83,50 €. De no ser así se deberá estar al importe total de esta factura pues el monto reclamado es lo que de ella resulta (y con ello los 3.916,50 € y no los 4.000 €).

Defecto 10: Filtraciones de agua y manchas de escalera.

En relación a las mismas, en la sentencia apelada se señala que en el informe del arquitecto Sr. Isidoro se muestran fotografías del interior de las escaleras con nuevas manchas de humedades por filtraciones de agua.

También indica la sentencia que en la visita realizada por el perito Sr. Dionisio, se detectaron nuevas manchas en una de las escaleras a su llegada a planta cubierta, que confirman filtraciones de agua por puntos mal impermeabilizados.

Finalmente hace asimismo referencia la sentencia a las imágenes tomadas durante el levantamiento de acta notarial de 30 de octubre de 2018, que muestran dichas humedades en núcleo de escalera, tanto en planta baja cubierta como en tramos intermedios.

Avintia (se sigue indicando en la sentencia) reconoce su responsabilidad por este problema, si bien alude asimismo a la de la dirección facultativa en tanto en cuanto es de su responsabilidad efectuar el control necesario y el haber evitado que desde al menos el 14 de septiembre de 2018, no estuviera sin impermeabilizar la cubierta del núcleo de escaleras.

Del mismo modo, también señala ser responsabilidad del proyectista el no haber contemplado impermeabilizaciones en la zona de pasillos que pudieran evitar filtraciones en sus puntos colindantes con los muros de escalera.

De ahí (señala la sentencia en cuanto a las alegaciones de Avintia) deriva que el coste de estas reparaciones (y a juicio de Avintia) deba ser cubierto al 50% entre las partes, correspondiendo y procediendo a ella un importe de 5.175 €.

No obstante esta alegación de Avintia, la sentencia estima procedente una indemnización de 10.350 € que se corresponde con el trabajo encomendado a terceros.

Avintia recurre en apelación este pronunciamiento, destacando que en los planos de proyecto y en el presupuesto, no existe impermeabilización en el suelo de pasillos, excepto en el de la planta 1.

En cuanto a la cubierta, destaca lo beneficioso de considerarla, pues pese a estar cubierta, ello sería idóneo teniendo en cuenta que lateralmente la planta cubierta sí se encuentra abierta.

No obstante lo que se acaba de señalar, indica Avintia en su recurso que no se ha encontrado orden alguna sobre la necesidad de impermeabilizar dicha cubierta, por lo que estima que la constructora no tiene ninguna responsabilidad, máxime cuando el proyecto no contempla su impermeabilización, siendo responsabilidad exclusiva del proyectista y director facultativo por no haber recogido en el proyecto la impermeabilización de la cubierta y de la zona del pasillo, y que seguro hubiera evitado filtraciones en sus puntos colindantes de muros de escaleras.

Asimismo señala Avintia en su recurso la problemática de la factura de Ageist SA antes señalada, precisando como en el defecto anterior, que no se justifica que siendo las filtraciones de noviembre de 2018, se facture un año después, en septiembre de 2019.

Es por ello que considera nada le puede ser exigido.

Barcelona Smart Invest en su oposición a la apelación pone de manifiesto su disconformidad con estas conclusiones de la apelante, indicando que la cuestión que se plantea es un problema de ejecución y no de diseño o dirección de obra referente a trabajos que debe realizar Avintia, pues es la contratista la que debe velar por la correcta ejecución de la obra, siendo de su cuenta las filtraciones que se produzcan por una deficiente impermeabilización.

En cuanto al pago de la factura de Ageist SL por importe de 10.350 €, entiende el mismo se verificó.

Respecto de estas deficiencias, el informe del arquitecto de la obra Sr Isidoro indica que en los núcleos de comunicación vertical del edificio aparecen filtraciones de agua, manchas de humedad y suciedad en el acabado de yeso de los paramentos verticales. Todas estas filtraciones se señala que se repiten en los tramos de escalera de cada planta.

Ante ello, y dado que no es en un punto concreto, precisa el Sr Isidoro que se deberán repicar todas las zonas afectadas por las filtraciones y volver a enyesar toda la escalera para conseguir un acabado acorde a las cualidades mínimas exigidas.

El coste de la reparación de este defecto precisa asciende a una cantidad de 10.350,00 € y está incluido en la factura Ageist, S.L.

Por su parte el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) indica que según planos de proyecto y presupuesto, no existe impermeabilización en suelo de pasillos, excepto en el de la planta 1.

En lo que es la cubierta, se especifica que, debido a que el patio está cubierto, no se contempla la entrada de agua. Sin embargo, se estima en este informe que resultaría beneficioso considerarlo, sobre todo teniendo en cuenta que lateralmente en planta cubierta sí se encuentra abierto por lo que podría acabar llegando.

A ello se añade en este informe Ábaco lo que se caracteriza como inconveniente durante la fase de ejecución y referente a que durante ésta, el patio no se cubre, lo que provoca que pueda llegar agua a estos espacios de acceso. Ello se destaca podría haber provocado que el agua llegase a los muros colindantes con pasillos en los tramos de escalera afectados.

Además, (continúa detallando el informe Ábaco) tal y como se recoge en último acta de obra nº NUM011 de libro de órdenes nº 2, de 24 de octubre de 2018, la cubierta del cuarto de instalaciones no se encontraba todavía impermeabilizada, lo que explicaría las filtraciones de agua, de una planta a otra, a través del muro situado entre tramos de escalera.

El Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) asimismo indica que no se ha encontrado orden alguna sobre la necesidad de impermeabilizar dicha cubierta previamente al mencionado acta, y teniendo en cuenta que ya a 14 de septiembre de 2018, se encontraba sin impermeabilizar, resulta a juicio de los autores de este informe (D. Severiano y D. Jesús Ángel) que existe una falta de control por parte de la dirección de ejecución, y en su defecto, de la dirección de obra.

También se expone que en acta de obra nº NUM013 de 7 de agosto de 2018, ya se manifestó una humedad en muro medianero con la propiedad de la C/ Marina entre tramo de planta 5 y cubierta. El director de obra se indica recogió su extrañeza, pero sin embargo, acabó indicando que parecía estar solucionado, sin indicar motivación al respecto.

Por au parte el Sr Ana en su informe señala la conformidad con lo indicado por el Sr Isidoro, incorporando dos fotografías adicionales en las que aparecen estas humedades.

Partiendo de lo expuesto, y de cara a resolver sobre lo planteado, cabe indicar que la realidad de la problemática se estima está objetivada por medio de las diversas fotografías aportadas, existiendo una conformidad en cuanto a las mismas por parte de los peritos intervinientes en esta causa.

En lo que es el coste de reparación, se debe estar a la factura de Ageist SL que en el defecto anterior se ha estimado puede ser tomada en consideración y que incluye la reparación del aspecto aquí considerado.

En cuanto al régimen de responsabilidades, cabe señalar que en este caso la reconvención se interpone por la propiedad frente a la contratista y no los otros técnicos de ahí que solo sea posible el análisis de las responsabilidades de Avintia y no de la los técnicos (pues no se dirige frente a ellos la reconvención).

Además la exposición del defecto a que se ha venido haciendo referencia pone de manifiesto que se trata de una deficiencia en la ejecución de impermeabilizaciones tal y como se aprecia en las fotografías.

A lo anterior cabe añadir que en el presupuesto integrado en el contrato de obra existe todo un apartado referente a impermeabilizaciones que incluye las de geotextil en cubierta, vierteaguas y EPDM (terpolímeros de etileno-propileno-dieno - Ethylene Propyelene Diene Methylene).

Ello se considera constata la existencia de una previsión específica referente a la impermeabilización respecto de la que la no ejecución o no ejecución correcta se considera debe comportar la responsabilidad de la contratista (es aquella cuyas responsabilidades se analizan en esta sentencia), lo que implica que este motivo de apelación se deba ver desestimado.

Defecto 11: Manchas de gas oíl en la acera.

La sentencia precisa que en el reportaje fotográfico del acta notarial, se pueden apreciar las manchas generadas durante la obra en las piezas de pavimento de la calle, habiendo incluido la propiedad los gastos de limpieza en las certificaciones adicionales de Suport Cooperative SL, respecto de las que se indica que no se especifica importe concreto, aunque señala la sentencia ser seguro que se ha procedido a su limpieza, dado que las manchas ya no existen.

Avintia no está conforme con esta conclusión (tal y como expone en su recurso) y destaca (como se señala en el informe Ábaco) que este importe no aparece en las facturas de Suport Cooperative, S.L. y en concreto el concepto que se alude de contrario 'levantado del pavimento de acera existente y la instalación de uno nuevo, por manchas de gasoil del grupo electrógeno'.

Además, se indica por Avintia que tanto en la memoria, como en los planos y presupuesto de proyecto, ya se recoge el reemplazo del pavimento del acerado público, como se expone en el informe pericial de Don Severiano (informe Ábaco), por lo que, con esta reclamación entiende Avintia que Barcelona Smart Invest pretende repercutir un coste de una unidad cuya sustitución está contemplada en el proyecto, debiendo ser únicamente asumida por ella.

Barcelona Smart Invest en su oposición manifiesta su disconformidad con esta alegación y la conformidad con lo señalado en la sentencia, pues en el reportaje fotográfico acompañado al Acta de 30.11.18, se aprecian dichas manchas, señalando que Sr. Isidoro en su informe, que dichas manchas fueron limpiadas por Supor Cooperative SL. Dado que en la visita del Sr. Velasco a la obra, ya no estaban, ello implicaba que la limpieza había sido realizada por terceros.

A ello añade que al tratarse de trabajos de limpieza, de conformidad con el contrato están incluidos en el precio de la obra.

En relación a lo planteado en este aspecto del recurso, es de señalar que los informes aportados no reflejan sino aquello que indican las partes, siendo la realidad objetivada (pues se aprecian en las fotografías) la referente a las manchas que si bien si constan y se trata de unas manchas producidas por el gasoil de las máquinas de trabajo de la obra (como indica el Sr Isidoro al que manifiesta su conformidad el Sr Ana).

En lo que es su proceso de corrección, ha sido necesario para su reparación (como indica el Sr Isidoro), proceder a levantar todo el pavimento de panot existente sustituyéndolo por nuevas piezas en perfecto estado.

Tal pavimento se debía levantar según la memoria en la zona de la entrada, lo que plantea una primera duda cual es si la zona afectada era la de la entrada pues la que se aprecia en la fotografía propiamente dicha no es una entrada al aparecer en la zona del edificio situada al lado de la mancha una conducción negra y dos columnas de ladrillo.

En lo que afecta al coste de reparación, Avintia y el informe Ábaco indican que no aparece ningún trabajo certificado al respecto, algo que tras la lectura reiterada de la certificación así consta (nada se ha encontrado en relación a lo que es objeto de esta actuación).

Dada esta problemática probatoria, ante el hecho de basarse la reclamación (en lo que es la cuantificación de las reparaciones) en la factura y certificación de Suport Cooperative SL y nada constatarse en ella, se considera que los argumentos expuestos por la parte apelante en lo referente a este elemento deben ser tomados en consideración y aceptados en esta sentencia al tener que asumir la parte que reclama los efectos que una problemática de prueba comportan dadas las reglas que en materia de carga de la prueba se contienen en el art 217 LEC.

Ello motivaría la necesidad de rebajar lo que supone este concepto, si bien dada la no constancia en la factura de Suport Cooperative SL de este monto, el procederse a la cuantificación por la revonciniente en base a tal factura (junto con otras), ninguna cantidad cabe rebajar del monto total pues no consta que se haya tomado en cuenta en la determinación de la cantidad recloamada.

Ello implica que este motivo de apelación se ve estimado, si bien sin que ello se considere tiene efectos en lo que se refiere a la cuantificación del importe de los perjuicios.

Defecto 12: Alicatado baños bentobox.

La sentencia de instancia parte del reportaje fotográfico del acta notarial, en el que se identifican algunas zonas de locales húmedos con superficies a alicatar sin material.

También hace referencia la sentencia al informe de la dirección de obra en el que se incluyen fotografías donde se aprecian malas entregas entre paredes, suelos y techos y entre módulos de gresite, destacando que en la visita a la obra por el perito Sr. Dionisio todavía se podía percibir alguna junta excesiva entre módulos de piezas de gresite.

Asimismo se señala en la sentencia que Avintia consideró que sí serían procedentes aquellos daños provocados en el alicatado de las citadas habitaciones por la necesidad de reparación de los conductos de saneamiento a causa de las faltas de sellado en las que habría incurrido el contratista.

En cuanto al coste, se acepta en la sentencia lo interesado por la propiedad que incluye estos montos en la certificación adicional de Suport Cooperative SL por un importe de 9.467 €.

Avintia formula recurso de apelación frente a este pronunciamiento, señalando que la reclamación va en contra de los propios actos de Barcelona Smart Invest, ya que la certificación nº 17 de agosto y septiembre, fue aceptada y firmada por la dirección facultativa y en ella se recoge la ejecución de un total de 308,2 m2, por lo que, al haberse aceptado dicha certificación, ello comporta a juicio de Avintia que por la propiedad se reconoce no solo su ejecución en obra, sino también la calidad que presentaría, y su correcta ejecución, de modo que no procederían reclamaciones posteriores.

A lo anterior se añade una alegación referente a que unos defectos que se indica por Barcelona Smart Invest que aparecen en octubre del 2018, ello no obstante no se alude a ellos en el acta notarial de fecha 7 de noviembre de 2019.

Finalmente se pone de manifiesto que se justifica el coste de reparación con una factura emitida un año después, no acreditándose a juicio de Avintia que los trabajos que dicha factura recoge correspondan a los defectos referidos, ni que estos le sean imputables a Avintia al no haberse aportado por Barcelona Smart Invest prueba acreditativa de ello.

Barcelona Smart Invest se opone a este aspecto del recurso de apelación, señalando en primer lugar que las certificaciones, son siempre a cuenta de lo realmente ejecutado.

Por ello entiende que si del reportaje fotográfico del acta notarial de 7 de noviembre de 2018, se colige que existen algunas zonas de locales húmedos con superficies sin alicatar, no puede Avintia pretender cobrar por trabajos no realizados. Además estas fotografías se destaca que ponen de manifiesto que existen malas entregas entre paredes, suelos y techos y entre módulos de gresite, algo que comprobó el propio Sr. Dionisio con lo que a su juicio procede la reclamación de dichas partidas que fueron ejecutadas por Suport Cooperative SL.

Tras esta exposición, y en relación a lo planteado en el recurso de apelación, cabe señalar en primer lugar que una certificación de obra es un documento a través del cual se cuantifica el trabajo que se va realizando en las distintas fases del proceso de construcción o reforma, permitiendo que se pueda facturar lo en ella contenido conforme al presupuesto acordado, una vez que la dirección de obra la ha aprobado constatando la realidad de lo ejecutado.

Las certificaciones de obra no son por ello un documento que acredite la corrección de lo ejecutado al no ser esa su finalidad, ya que la problemática de una obra y los defectos que en ella pudieren aparecer en muchas ocasiones para ser apreciados requieren de un detallado análisis y en el momento en que en el defecto aparece que puede ser muy posterior al de la certificación.

Prueba de lo anterior lo es la propia previsión del régimen de defectos constructivos que se contiene en la Ley 38/1999, de 5 noviembre de ordenación de la edificación, que desvincula los mismos de la certificación de los trabajos que dieron ocasión a los mismos.

A tal efecto, al regular el art 17,1 la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación establece un régimen de responsabilidad frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, respecto de los daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos siguientes, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

'a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año'.

Lo anterior motiva que la alegación referente a no tenerse que responder por estar certificados los elementos en que han aparecido los desperfectos se deba ver desestimada.

En lo que respecta a la existencia de los desperfectos aquí considerados, además de las fotografías incorporadas al acta notarial, en el informe elaborado por el arquitecto director de la obra Sr Isidoro se indica (incorporando fotografías en las que ello se puede ver) la existencia de una mala colocación del alicatado de baldosas de gres esmaltado mosaico de los baños de la BentoBox (módulo de baños y cocinas) de las habitaciones. En muchos casos se añade que la nivelación de las baldosas no es correcta y se observa perfectamente dónde hay la junta entre baldosas, como ocurre en la mayoría de la parte inferior de los baños de la Bento Box. Este acabado considera no ser aceptable, ya que no tiene una presentación idónea ni la cualidad mínima exigida por la dirección facultativa.

En lo que es el coste de reparación lo fija en 9.467 € con remisión a la certificación adicional de Suport Cooperative SL.

El perito D. Dionisio también constata este defecto destacando que en la visita a la obra que hizo el 6.02.2020 todavía se podía percibir alguna junta excesiva entre módulos de piezas de gresite.

Por su parte el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) además de detallar lo referente a haberse certificado los trabajos (alegación ésta que asume Avintia en su recurso y a la que ya se ha dado respuesta), estima ello no obstante que sí serían procedentes aquellos daños provocados en el alicatado de las citadas habitaciones por la necesidad de reparación de los conductos de saneamiento a causa de las faltas de sellado en las que habría incurrido el contratista.

El Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) procede seguidamente a analizar cada uno de los conceptos reflejados en la certificación reclamada de Suport Cooperative, S.L.:

* Planta baja 001. Alicatado franja inferior 20 cm y franja lateral 20 cm con gresite existente. 174,00 €.

Estos trabajos dice el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) que no son de reparación, sino para la ejecución de aquellas zonas no completadas por el contratista a causa de la rescisión del contrato. No procedería.

* Planta baja 003. Realización de cata para reparación desagüe por fugas, colocación de refuerzos en tabique de cartón-yeso, y posterior reparación de tabique. Alicatado de perímetro inferior 20 cm con baldosa existente. 700,00 €

Ésta habitación se indica en el informe Ábaco que se vio afectada por la reparación del saneamiento, de modo que sí procedería la restitución de su alicatado. No así el nuevo ejecutado. Procedería un importe de 517,00 € (tomando los costes correspondientes en la certificación recogidos) al respecto de la restitución del alicatado afectado por la apertura de catas para la reparación del saneamiento.

* Planta baja 004. Realización de cata en falso techo para reconducción de conductos de ventilación, ejecutado por MARLA. Repaso de tabique de yeso laminado para ajuste de puerta. Alicatado de paredes con gresite existente, colocación de refuerzos para instalaciones, repasos de falso techo. 730,00 €

Ésta habitación (sigue precisando el informe Ábaco) se vio afectada por la reparación del saneamiento, de modo que sí procedería la restitución de su alicatado. No así el nuevo ejecutado. Tampoco los trabajos relativos a reconducciones de conductos de ventilación (efectuados por razones ajenas y desconocidas a un posible defecto provocado por el contratista).

Tampoco el repaso del tabique de yeso laminado, al no ser un defecto como tal, sino un ajuste más afinado.

Procedería un importe de 494,00 € (tomando los costes correspondientes en la certificación recogidos) al respecto de la restitución del alicatado afectado por la apertura de catas para la reparación del saneamiento.

* Planta altillo RAC. Derribo de tabiques de cartón liso en el fondo y lateral para el paso del cableado de red y reparación de bajantes con pérdidas de agua, y reconducción de conductos de ventilación, ejecutado por MARLA. 571,00 €

Estos trabajos señala el informe Ábaco qye no son de reparación del alicatado, y suponen labores de ejecución nuevas motivadas por razones desconocidas. No procedería.

* Planta altillo AOS. Realización de cata en falso techo para reconducción de conductos de ventilación, ejecutado por MARLA, Reparación de conexión de saneamiento, por pérdidas de agua. Limpieza de gresite. Alicatado gresite 20 cm en franja inferior. 762,00 €

Los trabajos de reconducción de ventilación no procederían (a juicio de los autores del informe Ábaco) al no suponer una reparación del alicatado y estar motivados por razones desconocidas. Esta habitación no se habría visto afectada por la reparación de su saneamiento, de modo que no procedería. Tampoco el nuevo alicatado ejecutado.

* Planta altillo AO4. Repaso de borada en zona de lavamanos, limpieza general de gresite. Alicatado franja 20 cm en franja inferior. 188,00 €

Esta habitación se señala en el informe Ábaco que no se vio afectada por las labores de reparación de su saneamiento, de modo que no procedería.

* Planta piso 101. Rotura de falso techo para reparación Saneamiento, corte catas en 4 placas, tapado y enyesado. 663,00 €

Esta habitación (se sigue diciendo en el informe Ábaco) que no se vio afectada por las labores de reparación de su saneamiento, de modo que no procedería.

* Planta piso 102. Realización de 3 catas para reparar conexión de bajante saneamiento, por pérdidas de agua. Reparación del gresite con material existente. 1.081,00 €

Esta habitación, tal y como se recoge en las facturas de Instal-lacions Marla, S.L. sí fue afectada por la reparación de su saneamiento, de modo que procedería su importe (según el informe Ábaco).

* Planta piso 103. Limpieza de gresite en suelo. 92,00 € No son labores de reparación. No procedería (según el informe Ábaco).

* Planta piso 104. Realización de 3 calas para reparar conexión bajante saneamiento, por pérdidas de agua. Reparación de gresite con material existente. 1.297,00 €

Esta habitación se indica en el informe Ábaco que no se vio afectada por las labores de reparación de su saneamiento, de modo que no procedería.

* Planta piso 201, Alicatado gresite franja inferior de 20 cm de remate con pavimento, limpieza gresite. 164,00 €.

El informe Ábaco considera que no son labores de reparación, sino de ejecución del gresite no completado por el contratista, que habría sido instalado por él mismo de no habérsele rescindido el contrato. Lo mismo respecto a la limpieza. No procedería.

* Planta piso 202. Alicatado gresite franja inferior de 20 cm de remate con pavimento, limpieza gresite. 190,00 €

El informe Ábaco indica que se trata de la misma situación anterior. No procedería.

* Planta piso 301. Realización de 2 catas para reparación de bajantes, cortando cartón yeso en pared y picado de gresite. Alicatado de gresite 20 cm en franja inferior y reparación gresite. 1.380,00 €.

Esta habitación detalla el informe Ábaco que no se vio afectada por las labores de reparación de su saneamiento, de modo que no procedería. Tampoco la ejecución del nuevo gresite (zona a completar: no reparación).

* Planta piso 304. Repaso de la borada, por estar en mal estado e inacabado. Alicatado gresite 20 cm en franja inferior. 186,00 €

El repaso y la compleción de la borada, no supone a juicio de los autores del informe Ábaco una reparación. De no habérsele rescindido el contrato al Contratista, habría sido efectuado por él. No procedería.

* Planta piso 401. Reposición de gresite por estar en mal estado, y finalización de borada. 370,00 €

Esta habitación dice el informe Ábaco que no se vio afectada por las labores de reparación de su saneamiento, de modo que no procedería. Tampoco la ejecución de borada nueva.

* Planta piso 403. Alicatar zona de lavamanos y realizar borada, con alicatado existente. 267,00 €

Estos trabajos preciosa el informe Ábaco que no son de reparación del alicatado, sino labores de ejecución de nuevo a completar respecto al ya instalado por el Contratista. No procedería.

* Planta piso 404. Alicatar zona de lavamanos y realizar borada, con alicatado existente, 219,00 €

Misma situación anterior según el informe Ábaco. No procedería.

* Planta piso 501. Alicatado zona lavamanos, franja inferior 10 cm, con alicatado metro existente, 115,00 €

Misma situación anterior (informe Ábaco). No procedería.

* Planta piso 502. Alicatado zona lavamanos, franja inferior 10 cm, con alicatado metro existente, 115,00 €

Misma situación anterior (informe Ábaco). No procedería.

* Planta piso 503. Alicatado z franja inferior 10 cm, con alicatado metro existente. 115,00€

Misma situación anterior (informe Ábaco). No procedería.

* Planta piso 504. Alicatado, franja inferior 10 cm, con alicatado metro existente. 115,00 €

Misma situación anterior (informe Ábaco). No procedería.

En base a todo lo expuesto, en el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) se considera que solo a su juicio deriva de la labor de reparación de los trabajos incorrectamente ejecutados por Avintia una cantidad de 2.092,00 € en concepto de reparación de alicatado.

En relación a este informe cuyo contenido se ha estimado de interés reflejar por el detallado análisis que contiene de los problemas de alicatado, cabe indicar que en muchas ocasiones en él se señala la improcedencia de los conceptos reclamados por entender que se refieren a terminación de trabajos, actuación que cabe entender que sí implica una carencia pues, pese a no implicar un defecto, si supone un trabajo que no se ejecutó o requeriría de acabados por parte de Avintia pese a haberse certificado su ejecución.

En otras ocasiones se trata de reparaciones en el saneamiento derivadas de defectos en otros elementos ejecutados por Avintia, con lo que si bien en tales casos el saneamiento no consta estuviere ejecutado de forma incorrecta, sí lo son otros elementos sobre los que había trabajado Avintia y sobre los que se tuvo que actuar debiendo quitar el saneamiento existente y volviendo a colocar uno nuevo, actuación que precisamente por su origen se estima si se puede atribuir a Avintia.

Es por todo ello que se considera que los defectos y actuaciones contempladas en el elemento aquí analizado si se han hecho necesarias por una actuación de Avintia (el coste de la actuación reparadora está acreditado en la certificación adjunta que pese a su fecha no se estima comporte que el defecto no existiere ni fuere debido al obrar de Avintia como ya se ha señalado), lo que motiva que se deba ver desestimado el recurso presentado.

Defecto 13: Nivelación de pavimento.

Respecto de este defecto, la sentencia destaca que el perito Sr. Dionisio pudo comprobar en primera persona como varias entregas entre el pavimento de las habitaciones y el pavimento de las zonas comunes habían sido rectificadas, mostrando de forma evidente el mal replanteo de cotas por parte de la constructora. También destaca la sentencia que en el encuentro de los baños con el pavimento de las habitaciones, se producía esta situación.

En relación a este elemento cita la sentencia el CTE-SUA9 así como el Código de Accesibilidad de Catalunya, que prohíben la aparición de cualquier desnivel entre estas zonas en edificios de obra nueva.

También destaca la sentencia que en los planos de la obra, facilitados en el informe pericial de Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) no se muestra discontinuidad entre los dos ámbitos, por lo que señala la sentencia que no hay duda que los pavimentos deben quedar perfectamente enrasados.

Avintia se indica en la sentencia que entiende que el importe procedería en la medida en que la dirección facultativa fijó el recrecido necesario tras el cambio de solución y el contratista lo superó por motivos que se desconocen.

El monto reclamado para la corrección de ste defecto (y que fija la sentencia) es de 448,50 € fundado en la certificación adicional de Suport Cooperative SL.

Avintia formula recurso de apelación señalando que como se acredita a su juicio en la pericial de Don Severiano (Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) -pág. 52), la modificación del pavimento de algunas de las plantas fue ordenada por la dirección facultativa, lo que fue recogido en varias actas de obra, implicando un cambio de cota.

Esta labor señala Avintia que supone una modificación de proyecto, con lo que a su juicio el recrecido necesario para igualar el pavimento deberá ser asumido por Barcelona Smart Invest. En concreto se precisa que el proyecto establecía un parqué laminado y se modificaron, posteriormente, la planta sótano y las habitaciones de planta tercera a quinta por madera natural.

Tras señalar que Avintia no acabó la obra, se plantea asimismo en el recurso de apelación la problemática de la factura fundamento de la reclamación emitida un año después de salir de la obra Avintia, añadiendo que tampoco se acredita que el reclamado fuere el importe pagado, ya que no se ha llamado al pleito a la empresa que realizó los trabajos de reparación, Suport Cooperative, S.L.

Barcelona Smart Invest manifiesta su disconformidad con estas alegaciones y la corrección de lo concluido en la sentencia, en el sentido de destacar que este defecto no se corresponde con una modificación de proyecto tal como manifiesta la recurrente, sino que se produce como consecuencia de un defecto constructivo que pudo comprobar en persona el Sr. Dionisio quien constata 'varias entregas entre el pavimento de las habitaciones y el pavimento de las zonas comunes habían sido rectificadas debido a un mal replanteo de cotas por parte de la constructora. También el encuentro de los baños con el pavimento de las habitaciones'.

En cuanto al coste de la reparación por 448,50 € se indica se incluyen en la certificación adicional de Suport Cooperative SL.

En relación a la cuestión planteada en relación a este aspecto del recurso de apelación, cabe en primer lugar poner de manifiesto cual fuere la naturaleza del defecto reclamado.

Éste se expone en primer lugar en el informe del arquitecto Sr Isidoro que señala que la nivelación de la cota del pavimento entre las habitaciones y las zonas comunes de cada planta es incorrecta al existir una diferencia de cota el pavimento de la zona común con solado de porcelanato y la capa de nivelación del pavimento de la estancia. Tal desnivel lo considera el Sr Isidoro como intolerable, dado que, según el diseño del proyecto ejecutivo, todos los pavimentos deben estar a la misma cota, no habiendo ningún desnivel en ningún punto, ya que deben ser practicables y accesibles tal y como indica el Código Técnico de la Edificación y el Decreto de Habitabilidad.

Estos desniveles se aprecian con claridad en las fotografías integradas en este informe del Sr Isidoro con bastantes de ellas en las que se coloca un metro que objetiva la existencia del desnivel.

La existencia de este defecto fue asimismo constatado por el perito Sr Dionisio quien en su informe señala haber podido comprobar en primera persona como varias entregas entre el pavimento de las habitaciones y el pavimento de las zonas comunes habían sido rectificadas, mostrando de forma evidente el mal replanteo de cotas por parte de la constructora. A ello añade que también en el encuentro de los baños con el pavimento de las habitaciones, se producía esta situación (se incorpora a este informe una fotografía en que ello se aprecia).

Por su parte el informe Ábaco contiene la indicación que luego asume Avintia en sus alegaciones y referente a los cambios que se produjeron en el proyecto.

En relación a esta cuestión, y partiendo de las alegaciones y prueba que se acaba de exponer, se considera debe indicarse que en libro de órdenes ya se destacaba la necesidad de nivelar los accesos entre pasillo y habitaciones, recortar pavimento de mortero y reparar 2ª a 4ª y la junta entre el pavimento de baño y habitación, lo que constata que el problema de nivelación existía, era conocido por Avintia y no se corrigió.

Además, el que se pudieren introducir modificaciones (algo no acreditado), no se considera justifica que la constructora ejecutare un pavimento desnivelado (que es lo que existe y se aprecia en las fotografías obrantes en autos) al estar obligado a ejecutar un pavimento nivelado tanto en base a normas técnicas (el CTE-SUA9), como de accesibilidad (Código de Accesibilidad de Catalunya).

Lo anterior lleva a entender que la conclusión de la sentencia de instancia puede ser sino plenamente compartida, incluyendo el monto por las condiciones de la certificación de Suport Cooperative SL a que se viene haciendo referencia respecto de la que el problema del pago no se considera afecta a lo que es objeto de esta causa en la que se reclama el valor de la reparación (y sin perjuicio de señalar que este elemento referente a la potencial existencia de una problemática en el pago de la factura de Suport Cooperative SL no es indicado por Avintia en relación a otros defectos en los que el coste de reparación se fundamenta en la misma certificación).

Es por ello que este aspecto de la reconvención (y al igual que hizo la sentencia de instancia), se considera debe verse estimado y con ello desestimado el recurso de apelación en lo que al mismo concierne.

Defecto 14: Estructura metálica fachada.

En lo que se refiere a este defecto asimismo reclamado en la reconvención, la sentencia se refiere al informe redactado por el arquitecto Sr. Isidoro, en el que se comentan los problemas de descuadre, superior a 3cm, en el marco formado por UPN del ventanal de la habitación dúplex, que obligó a desmontar y almacenar el ventanal, mientras se modificaba el marco, hasta su posterior colocación. En ambas situaciones, fueron necesarios un camión pluma y andamio. Una fotografía de la página 103 muestra tal situación.

La propiedad incluye los gastos de este defecto en la factura NUM014 del 10 de abril de 2019 de Solvimetal por un importe de 2.562 €.

Se señala también en la sentencia que se incluyen también fotografías del rectángulo formado por perfiles UPN, que no muestran una correcta alineación y que se corrigieron.

A lo anterior añade que la propiedad incluye los gastos de estos defectos en la factura NUM015 de 1 de mayo de 2019 de Hac Metall S.L por un importe de 1.062,80 €.

También se indica que la constructora modificó el sistema de anclaje de la estructura metálica de la fachada principal, previsto con ángulos tipo Halfen, por unos ángulos de acero que no permitían su movimiento, provocando que los montantes UPN a su encuentro con los travesaños se deformaran. Este defecto se indica no se reparó, pero la propiedad aplica una retención por falta de calidad por un importe de 4.609,31 €.

Avintia se indica en la sentencia que entendió procedente para este defecto la cantidad de 1.702,40 €, si bien la sentencia establece todo lo reclamado por la reconviniente.

Avintia interpone recurso de apelación, señalando que lo que se reclama es el coste de la reparación que se indica por la reconviniente Barcelona Smart Invest como realizado al tener que ajustar el paño de vidrio de la habitación dúplex al marco formado por UPN's que fue instalado por Avintia, y que hizo necesario el desmontaje del paño de vidrio, la rectificación del marco de acero y la reinstalación de aquel.

En el recurso de apelación se detalla que, aunque el director de obra, D. Isidoro, afirma en su informe (pág. 102) que 'la estructura metálica de la fachada principal se ondula debido a la fijación mediante ángulos de acero que no permiten su movimiento' ya que 'la constructora sustituyó los ángulos Halfen por ángulos de acero soldados, que no permiten el movimiento previsto en proyecto', destaca Avintia en sus alegaciones que, durante la fase de ejecución, el contratista propuso a la dirección facultativa dicha solución soldada, tal y como indica lo demuestra el correo enviado a 17 de marzo de 2018 por D. Rodolfo, Jefe de Obra, a D. Isidoro, Director de Obra, y Dª. Jacinta, Directora de Ejecución. Dicha propuesta destaca que fue aceptada por el director de obra, quien se precisa en el recurso que confirmó dicha solución, como se indica se acredita con el e-mail que fue adjuntado en el informe de Don Severiano (Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) - pág. 57).

En base a ello entiende que no es posible se le exija responsabilidad alguna a Avintia pues la dirección de obra era conocedora del cambio, ya que lo aprobó, y en consecuencia, es ella (y no Avintia) la responsable de las presentes consecuencias.

Barcelona Smart Invest manifiesta su disconformidad con este aspecto del recurso de apelación, añadiendo a lo ya señalado en su momento (y reflejado en la sentencia) que el Sr. Dionisio imputa como culpa 'in vigilando' del Sr. Isidoro respecto de los dos primeros defectos, que entiende Barcelona Smart Invest que en todo caso son un defecto de ejecución, por lo que procede la reclamación y pago por los perjuicios irrogados.

En cuanto a la aceptación por parte del Sr. Isidoro del cambio de anclaje, considera Barcelona Smart Invest que ello es una interpretación parcial y sesgada del correo electrónico del Sr. Isidoro de 17 de marzo de 2018, pues reclamaba a la contratista la justificación de los productos empleados. En concreto precisa Barcelona Smart Invest que los ángulos Halfen se colocan mediante una guía empotrada en el forjado de hormigón, que permite su desplazamiento horizontal. Esos ángulos cuentan además con perforaciones que permiten cierto juego a los elementos fijados. En relación a éstos, se precisa que Avintia se olvidó de su colocación en los primeros forjados, y ofreció la alternativa con ángulos de fijación directa mediante tacos químicos, aceptándose esta sustitución de los ángulos de acero de Halfen prescritas en contrato, por ángulos de acero propuestos por Avintia sin marca, si bien no se modificó el sistema de fijación de los perfiles UPN.

De la exposición que se acaba de hacer se constata que el defecto existe, no debatiéndose tampoco lo que es el coste de su corrección.

Por el contrario, lo que se plantea es si se trata de un defecto derivado del obrar de la contratista o no.

A tal efecto, consta que la iniciativa de los anclajes de la fachada y los concretos a aplicar vino del jefe de obra Sr Rodolfo en el correo a que se ha hecho referencia de 17 de marzo de 2018.

Tal propuesta de la concreción de los anclajes no se indica en el recurso de apelación que derivare de una ausencia de previsión en el proyecto respecto de aquellos que se debieren colocar (los Halfen).

Esta iniciativa del cambio fue aceptada por el director de obra el mismo día, respecto del que cabe indicar que era un momento en el que ya estaba muy próximo el plazo fijado para la entrega.

Las circunstancias que se acaban de indicar ponen de relieve que este cambio le vino en cierta medida predispuesto al director de obra quien había previsto un modelo de anclaje que no habría generado problemas y que es el que debería haber colocado desde un primero Avintia sin plantear cambios de última hora.

Ante esta realidad, se considera que quien dio origen al cambio fue Avintia, debiendo responder a la propiedad por ello (es su responsabilidad la analizada en esta sentencia), lo que implica se estime justificado este concepto de la reclamación debiéndose desestimar la apelación suscitada en lo que a ello se refiere.

En todo caso se señala que este concepto no es objeto de cuantificación como defecto, sino que se interesa una disminución del importe abonado (algo que se analiza en un punto ulterior de esta sentencia) pues se señala por el Sr Isidoro que se desestimó la reparación de las deformaciones de los montantes dado su inviabilidad económica.

Defecto 15: Fisuras autonivelantes del suelo radiante.

La sentencia analiza este defecto partiendo del informe redactado por el arquitecto Sr. Isidoro, en el que se visualizan en las páginas 104 y 105, fotografías de fisuras producidas en la capa del mortero autonivelante del suelo radiante. Su aparición en obras se destaca ser más habitual de lo que podría esperarse, pero considera es responsabilidad de la constructora proceder a su reparación para dejar un acabado correcto.

También se indica en la sentencia que ello se puede observar en las imágenes tomadas durante el levantamiento del acta notarial de 30 de septiembre de 2018, en las que se aprecia que en determinadas habitaciones el mortero autonivelante instalado sobre el suelo radiante presenta fisuras.

De igual forma en el acta nº NUM016 de 17 de julio de 2018 se recoge que deben repararse éstas y se recuerda en actas nº NUM010 y NUM011 de 16 y 24 de octubre de 2018, respectivamente.

La corrección se señala llevada a cabo por Suport Cooperative SL con un coste de 2.491,20 € que es el que se acepta en la sentencia.

Avintia formula recurso de apelación en el que (además de la ausencia de requerimiento previo que introduce en muchos apartados de su recurso), el aspecto con el que señala no estar de acuerdo de lo resuelto en la sentencia es el de la factura que destaca no se acredita que corresponda a las reparaciones de los trabajos ejecutados por Avintia, estando emitida un año después de rescindido el contrato ni haberse requerido la reparación de los trabajos.

Barcelona Smart Invest manifiesta su disconformidad con esta alegación de la parte apelante, indicando que se trata de un defecto de acabado y por tanto responsabilidad de la contratista.

En cuanto a la fundamentación del coste de reparación, se señala por Barcelona Smart Invest que ello consta en la certificación adicional de Suport Cooperative SL, por importe de 2.491,20 €, habiéndose justificado el pago por parte de Barcelona Smart Invest.

De la exposición anterior se pone de manifiesto que el debate en sede de apelación se centra en torno a la factura fundamento de la valoración (no en lo que es la responsabilidad del defecto que consta documentado y deriva de una incorrecta ejecución material).

Respecto de la misma, ya se ha señalado en cuando a defectos anteriores, que su fecha no excluye la existencia del defecto ni que proceda del obrar de Avintia pues deriva de trabajos por ella ejecutados.

En cuanto al abono de la misma, cabe indicar que un potencial problema en el pago (que no consta producido) no se considera afecte a lo que es objeto de esta causa en la que se reclama el valor de la reparación y éste no se ha debatido fuere el indicado.

Tampoco cabe exigir requerimiento previo para la reparación pues como se viene indicando en esta sentencia (y en una argumentación que cabe hacer operativa en todas las alegaciones en que ello se plantea), no se trata en este caso sino del análisis de una responsabilidad contractual al amparo del art 1.101 CC y no un proceso de reparación de deficiencias dentro de un proceso constructivo que continuare entre las partes.

Ello implica que este motivo de apelación se deba desestimar.

Defecto 16: Acceso hotel.

La sentencia establece que al igual que en relación al defecto 13 anteriormente comentado, un edificio de obra nueva, de uso residencial público, no puede tener ningún escalón en la entrada del edificio ni en ningún punto de cualquier itinerario accesible, según indica el DB-SUA9 del Código Técnico de la Edificación.

Asimismo detalla la sentencia que en la documentación gráfica del proyecto no existe tal desnivel, por lo que no puede aceptarse que en proceso de ejecución aparezca un desnivel de más de 10 cm entre el pavimento del edificio y la rasante de la calle.

La sentencia señala asimismo que Avintia afirma que según planos de proyecto, esta rampa debía tener un 1% de pendiente y sin embargo, se estaría sobrepasando.

En cuanto al coste se señala la procedencia de los 2.082,50 € que indica la propiedad en base a las certificaciones de Suport Cooperative SL.

Avintia plantea en relación a este defecto una alegación semejante a la del anterior: el que entiende problema en la factura de Suport Cooperative, S.L y que Barcelona Smart Invest estima no concurre.

Dado que esta cuestión es la misma a que se ha dado respuesta en relación al defecto anterior, con la finalidad de evitar reiteraciones no cabe sino hacer remisión a lo antes resuelto, lo que implica que se deba ver desestimado este motivo de apelación.

Defecto 17: Pavimento neolith.

En relación al mismo, la sentencia se refiere al informe redactado por el arquitecto Sr. Isidoro donde se visualizan en la página 106, fotografías de piezas de pavimento defectuosas, con necesidad de sustitución, estimando procedente el coste de reparación que deriva de las certificaciones de Suport Cooperative SL.

Avintia en su recurso de apelación indica que en relación a este defecto, Barcelona Smart Invest no especifica el coste de reparación, siendo la alegación de contrario la referida a que fue necesario levantar algunas 13 piezas en mal estado de gres porcelánico TECHLAM de 3000x1000 m, para su posterior reemplazo.

En concreto (y además de la ausencia de requerimiento previo, alegación que prácticamente incluye en prácticamente todos los motivos de recurso y a la que se ha dado respuesta), señala Avintia que no se acredita a su juicio en forma alguna la reclamación formulada, al no haberse traído al pleito a la empresa que ejecutó dichos supuestos trabajos, o testigo alguno, ni se aporta contrato o facturas acreditativas.

Barcelona Smart Invest además de constatar la realidad del defecto, señala que la corrección se contiene en la certificación de Suport Cooperative SL.

Tras esta exposición, y en cuanto a lo indicado en este punto del recurso de apelación, lo primero que se estima procedente es remitir a lo argumentado en relación a defectos anteriores respecto de las certificaciones de Suport Cooperative SL.

En lo específico aquí planteado, y de la lectura de la certificación de esta empresa, consta que uno de los elementos que se incorporan a la misma es el que se considera referido al elemento aquí contemplado pues de forma expresa se alude al: 'Suministro y colocación de solado porcelanato serie TECHLAM de LEVANTINA, Hydra Plomo, formato 3000 x 1000mm, espesor 6mm, colocado con adhesivo cementoso mejorado, C2 gris, apto para porcelanato, rejuntado con mortero decorativo, incluyendo recorte, nivelación y limpieza'

Lo anterior implica que este elemento si se considere identificado en la certificación fundamento de la reclamación reconvencional, con lo que esté motivo del recurso de apelación se considera debe verse desestimado.

Defecto 18: Cocinas habitaciones.

La sentencia expone al respecto que en la documentación gráfica de proyecto y en el informe de la dirección de obra, página 107, se puede ver cómo el mobiliario de las cocinas debe quedar enrasado con el tabique lateral. No obstante lo anterior se indica que la ejecución por parte de la constructora dejaba los tabiques con una longitud superior al mobiliario, perdiendo alineación.

Avintia (se dice en la sentencia) reconoce responsabilidad del contratista en la medida en que debería velar por evitar estas situaciones.

En cuanto al coste, la sentencia acepta el propuesto por la propiedad/reconviniente de 4.100 € en base a la factura emitida por Ageist, S.L

Avintia formula recurso de apelación señalando que tal y como se recoge en planos de detalle, el tabique izquierdo de cocina de habitaciones, debía quedar enrasado con el mobiliario de cocina, teniendo, así, un ancho de 60 cm, pero lo cierto, es que en ningún momento señala Avintia se le requirió para que acudiera a repararlo, por lo que considera por ello no procede le sea repercutido.

En relación a este defecto, el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) indica que tal y como se recoge en planos de detalle, el tabique izquierdo de cocina de habitaciones, debía quedar enrasado con el mobiliario de cocina, teniendo, así, un ancho de 60 cm. Al parecer, dicho ancho resultó ser superior, provocando que fuese necesario recortar el sobrante.

A lo anterior añade este informe que tal y como se ha expuesto en otros casos, no se entiende (a juicio de sus autores) este tipo de errores si no es con motivo de una falta de control por parte de la dirección de ejecución de la obra, o en su defecto del director de la misma, no constando orden alguna de reparación al respecto.

De ello deriva el informe Ábaco que puede entenderse que habría parte de responsabilidad del contratista, en la medida en que debería velar por evitar estas situaciones, y también parte de responsabilidad de la dirección facultativa, en tanto en cuanto es de su responsabilidad efectuar el control necesario en obra.

Por tanto, considera el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) que el coste podría ser cubierto al 50% entre las partes, correspondiendo y procediendo un importe de 2.050,00 €.

Barcelona Smart Invest entiende que debe mantenerse lo señalado en la sentencia al estar acreditada la realidad del defecto y el coste de su reparación.

De lo expuesto se constata que el recurso de apelación no niega la realidad de la deficiencia ni el coste de su corrección, sino en primer lugar el que no se requirió a Avintia para su corrección.

A esta cuestión ya se ha dado respuesta con anterioridad, habiéndose entendido que no cabe exigir requerimiento previo para la reparación pues como se viene indicando en esta sentencia, no se trata en este caso sino del análisis de una responsabilidad contractual al amparo del art 1.101 CC y no un proceso de reparación de deficiencias dentro de un proceso constructivo que continuare entre las partes.

En cuanto al régimen de responsabilidades (esta es la alegación basada en el informe Ábaco que asimismo se extiende a estas cuestiones pese a su carácter jurídico), cabe señalar que en este caso la reconvención se interpone por la propiedad frente a la contratista y no los otros técnicos con lo que solo se puede entrar en el análisis de las responsabilidades de Avintia.

Además (y de la descripció que se ha hecho) constando que las deficiencias se produjeron en la ejecución de estas cocinas tal y como se aprecia en las fotografías, con lo que si cabe predicar la responsabilidad de Avintia aquí interesada.

Ello comporta que este motivo del recurso de apelación se deba ver desestimado.

Defecto 19: Bajante planta altillo.

La sentencia señala que la dirección de obra informa de un bajante de PVC de 110 mm de diámetro para la ventilación del sótano que se tuvo que cortar tal y como indica el proyecto de ejecución.

Este gasto señala se incluye en la factura NUM017 con fecha 4 de marzo de 2019 de Instal.lacions Marla SL.

Avintia señala en relación a este defecto que la reconviniente Barcelona Smart Invest reclamaba 265,50 €, pero en la sentencia no se establece que dicho coste deba ser repercutido a Avintia.

Barcelona Smart Invest considera que esta partida no ha sido estimada por la sentencia como cabe derivar y así se desprende al reflejar el contenido del informe del Sr Ana en el que se señala que no ha podido comprobar si en el proyecto ejecutivo se hace indicación respecto del elemento aquí considerado pues no hay fotografías, ni tampoco lo ha visualizado en obra, por lo que no puede confirmar la correspondencia entre el defecto y el trabajo encomendado a terceros.

Ante esta realidad que cabe entender deriva de la misma sentencia, se considera lo apelado es un aspecto que no se ha establecido en la sentencia (y que por ello ninguna condena establece) con lo que al no haber sido recurrido por la parte a quien ello perjudica (Barcelona Smart Invest) nada cabe señalar.

Defecto 20: Saneamiento baños habitaciones.

Respecto de ello, la sentencia parte del contenido del informe del arquitecto Sr. Isidoro, páginas 108 y 109, en el que se señala que se pueden visualizar diferentes fotografías de los baños de algunas habitaciones, en las que se puede observar cómo se han tenido que extraer varias superficies ya alicatadas, para permitir el acceso a su parte posterior, donde se encuentran los elementos de pequeña evacuación.

La sentencia considera que este defecto es atribuible a la constructora entendiendo correcto lo reclamado en relación al mismo por la propiedad que incluye los gastos, valorados en 2.080,28 €, de estos desperfectos en las facturas emitidas por Instal.lacions Marla, S.L, número NUM017 (4 de marzo de 2019) y NUM018 (31 de julio de 2019).

Se precisa en la sentencia que se ha procedido al sumatorio de todos los conceptos relacionados con este defecto, incluidos en la factura, dando un total de 1.288,12 € más IVA, igual a 1.494,21 €. La diferencia de precio se señala deberse a que en el importe aquí indicado por el arquitecto Sr. Isidoro se incluyen los 416,52 € del defecto 21, si bien en el sumatorio final de todos los defectos efectuado por el Sr. Isidoro, este error no existe con lo que se estima procedente lo reclamado.

Avintia niega la responsabilidad en este defecto, cuya responsabilidad señala no se acredita, destacando que las facturas aportadas no están completas, se desconocen los conceptos que dichas facturas recogen, y si éstos se debían a trabajos de reparaciones o de finalización, y en las cuales tampoco consta a que obra corresponde.

Así se dice que en relación a la factura NUM017 de marzo de 2019 por importe de 77.652,45 €, solo se aporta la página 8 donde aparece el total, pero no el resto de las páginas (de la pág. 1 a la 7) que conforman la factura, desconociéndose los conceptos, unidades y precios que suman el importe final, por lo que debe ser rechazada.

Por su parte en cuanto a la factura Nº NUM019 por importe de 5.138,65 € de julio de 2019, se señala que está conformada por dos páginas y falta por aportarse la primera hoja, desconociéndose los conceptos, unidades y precios que suman el importe final.

De igual forma se indica que no se ha acreditado que los defectos denunciados sean imputables a Avintia, pudiendo corresponder a trabajos ejecutados por la empresa que entró a continuación de Avintia, teniendo en cuenta, además, que las facturas son de marzo y julio de 2019, seis meses después de que Avintia ya no continuara en la obra.

También se invoca la ausencia de requerimiento previo (argumento éste reiterado y al que ya se ha dado respuesta con lo que nada cabe indicar al respecto).

Barcelona Smart Invest destaca en su oposición que como puede verse del documento nº 6 de la contestación (pg. 433 a 438) las facturas se aportan completas, o bien extracto suficiente para comprobar la realización de los trabajos encomendados a terceros que se reclaman. Amén del contrato que se acompaña como documento nº 9 de la contestación.

Prueba de ello se señala popr Barcelona Smart Invest lo es el informe del Sr. Dionisio que con la documentación obrante en autos si valora este defecto al señalar:

'La PROPIEDAD incluye los gastos, valorados en 2.080,28€, de estos defectos en las facturas emitidas por Instal·lacions MARLA, SL, número NUM017 (04/03/19) y NUM018 (31/07/19). Se ha procedido al sumatorio de todos los conceptos relacionados con este defecto incluidos en la factura, dando un total de 1.288.812€ + IVA = 1.494,21€. La diferencia de precio se debe a que en el importe aquí indicado por el Arquitecto Sr. Isidoro, se incluyen los 416,52€ del defecto nº 21. En el sumatorio final de todos los defectos efectuado por el Sr. Isidoro, este error no existe'.

Es por ello que considera Barcelona Smart Invest que se trata de una reclamación procedente referente a trabajos encomendados a Marla para subsanar los defectos causados por Avintia.

A ello añade que el origen de la necesidad de esta actuación reparadora se encuentra en trabajos ejecutados por Avintia tal como se desprende de la pg. 107 del Informe del Sr. Isidoro.

Respecto de este motivo de apelación (y dando lo reproducido anteriormente en torno a la no necesidad de requerimiento previo y que la fecha de las facturas no se estima implica la ausencia de responsabilidad de Avintia pues se necesita de un análisis de todas las circunstancias de cara a poder vincular la actuación reparadora con los trabajos hechos por Avintia), se plantea en primer término el origen del defecto.

El mismo consta en el informe del Sr Isidoro en el que se señala que los conductos de saneamiento de varias habitaciones se realizaron de manera defectuosa, provocando fugas de agua en varios lavabos, inodoros y fregaderos de la cocina. Estas filtraciones detalla el informe del Sr Isidoro que fueron provocadas por la utilización de conexiones en T en vez de Y, fallos en el sellado y falta de pendientes, etc. En concreto indica que se tuvieron que reparar las salidas de los montantes de los baños de las habitaciones H001, H003, H004 y H304. Para estas reparaciones, se tuvieron que realizar amplias catas en las paredes ya alicatadas, para encontrar los respectivos defectos. Estas actuaciones especifica el Sr Isidoro que se realizaron por Marla.

El Sr Dionisio está conforme con esta determinación del origen al precisar en su informe que se pueden visualizar diferentes fotografías de los baños de algunas habitaciones, en las que se puede observar cómo se han tenido que extraer varias superficies ya alicatadas, para permitir el acceso a su parte posterior, donde se encuentran los elementos de pequeña evacuación.

Por su parte el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) detalla los diversos conceptos reclamados y su valoración en cuanto a ellos.

Así respecto del PAALB REPARACIÓN WC HAB 1 (ALB. 1026). Indica que incluiría pieza de derivación en T de diámetro 125 mm a 87 mm, tapón de reducción doble de sección de 125 mm a 2x 40 mm, pieza de reducción de sección de 40 mm a 32 mm, tapón de registro de 32 mm de diámetro, codo de 45' de 40 mm de sección, pegamento y mano de obra. Todo ello con un importe total de 199,43 €. Respecto del mismo destaca que los elementos integrados se corresponden con la ejecución de una nueva derivación, y en ningún caso suponen trabajos de reparación de sellado, o de sustitución de derivación en T por Y, que son los que se reclaman. Por tanto, este concepto no procedería.

En cuanto al PA MODIFICACIÓN CAMPANAS EXTRACTORAS COCINAS 26/02/2019. Incluiría mano de obra para modificar conexión de campanas extractoras de todas las cocinas, extendido de tubos de aluminio de 100 mm de diámetro, y rollo de aluminio plata de 50 m. Todo ello por un importe de 882,00 €. En relación al mismo entiende el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) que este concepto no procedería, y en cualquier caso, las imágenes adjuntas al acta notarial de 7 de noviembre de 2018, muestran que no existían ni extractores ni conexionado.

ALBARAN NUM020. Modificar salida de WX del montante descentrados en habitaciones H001, HOO3 y HOO4. Modificar conexión de desagüe en Hab. Minusválidos HOO4 por falta de pendiente. Incluiría mano de obra, injerto de PVC con abrazadera para diámetros 110/125 mm y salida de 40 mm de diámetro, y codos de 87' y 45' de 40 mm de sección. Todo ello por un importe de 523,55 €. En relación al mismo considera el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) que en relación al primer aspecto, teniendo en consideración las imágenes que expone el Director de Obra en su informe (pág. 108), parece ser que las conexiones propias del inodoro no se encontraban alineadas con sus correspondientes del saneamiento en estas tres habitaciones (HOO1, HOO3 y HOO4), motivo por el cual se habría necesitado recomponer la conexión a bajante. Respecto al segundo, viendo las cantidades facturadas de material y de mano de obra, efectivamente parece corresponder a una modificación de la misma en el caso de la habitación HO04. Es por ello que consideran que este concepto entendemos que procedería.

ALBARAN1 1038. Localizar fuga Hab. 304, Fuga desagüe fregadera en montante mal sellada. Reparación y comprobación. Incluiría la mano de obra, tapón de reducción de sección de 110 mm a 40 mm, manguito de 40 mm de sección y 2 codos de 45' de 40 mm de sección. Todo ello por un importe de 558,48 €. En cuanto a este elemento el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) señala que la bajante de los desagües de cocina discurre por detrás de los baños. Parece ser que fue en éste punto donde se encontraba la fuga. Viendo los materiales empleados y el tiempo invertido, se entiende, efectivamente, que existió una reparación en la habitación 304. Por tanto, el importe del presente concepto, procedería.

De todo ello deriva el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) que el importe correspondiente y procedente para el presente capítulo, sería de 1.082,03 €, habiéndose visto afectados los baños de las habitaciones 001,003, 004 y 304.

Tras esta exposición de las alegaciones de las partes y prueba practicada, de cara al análisis de las cuestiones que se suscitan, cabe indicar en primer término que en relación a la alegación que verifica Avintia referente a no estar completas las facturas aportadas, en lo que se refiere a la NUM017 de marzo de 2019, cabe indicar que si bien la misma se inicia en la página 5, los conceptos que se incorporan son específicamente los aquí reclamados referentes a las actuaciones reparadoras con lo que el documento se considera cuenta con los elementos que son fundamento de la reclamación, de forma que se considera suficientemente garantizado el derecho de defensa.

En cuanto a la factura nº NUM019 por importe de 5.138,65 € de julio de 2019, se indica por Avintia que está conformada por dos páginas y falta por aportarse la primera hoja, desconociéndose los conceptos, unidades y precios que suman el importe final.

Una vez revisada la documentación si se acredita la aportación de las dos páginas de la factura indicada (se trata de las págs. 20/74 y 21/74 del PDF - 9ª parte del documento nº 6 de la contestación/reconvención - en que se incorporan tales facturas que se intergran en el Anexi VII del informe del Sr Isidoro) con lo que la alegación planteada no se considera dotada de fundamento al no corresponderse con la realidad constatada de los autos.

Finalmente y en lo que se refiere a conceptos reclamados, dada su naturaleza y los elementos a que se refieren, si se estima derivan de una actuación reparadora de una ejecución previa no adecuada llevada a cabo por Avintia y en concreto la de realización de conexiones no existentes de determinados elementos o cambio de derivaciones por no ser idóneas las instaladas, lo que implica que este motivo de apelación se deba ver asimismo desestimado.

Defecto 21: Saneamiento aire acondicionado.

En relación al mismo, la sentencia apelada señala que en el informe del Arquitecto Sr. Isidoro, página 109, se especifica el defecto ocasionado por la falta de conexión entre la tubería de evacuación de las aguas de condensados de la unidad interior de la habitación 102 y el bajante correspondiente.

La cantidad reclamada y que fija la sentencia es la de 416,52 €, lo que se indica consta en las facturas emitidas por Instal.lacions Marla S.L número NUM018 de 31 de julio de 2019, bajo el concepto específico de 'desagüe de A/A de Hab. 102 no conectado a bajante, localización y reparación'.

Avintia formula recurso de apelación señalando que la factura NUM018 de 31/07/2019 no ha sido aportada en su totalidad, estando la misma incompleta, desconociéndose la totalidad de los conceptos que dicha factura recoge, y si estos se debían a trabajos de reparaciones o de finalización, y en las cuales tampoco consta a que obra corresponde, pudiendo haberse emitido por Marla para la demandada por trabajos realizados en otra obra.

Asimismo hace referencia a la aportación parcial de la factura nº NUM019.

Barcelona Smart Invest se remite a lo indicado con anterioridad, debiéndose en esta sentencia hacer una remisión a lo indicado en relación al anterior defecto referente a estar la factura NUM019 íntegramente aportada y la NUM018 en lo que son los elementos objeto de reclamación, destacando que además en este caso el concreto concepto aquí reclamado está especificado en la página 1 de la factura NUM019 con lo que se considera que este motivo de apelación debe verse asimismo desestimado.

Defecto 22: Evacuación baños benito box.

La sentencia de instancia indica en relación al mismo que en el informe del Arquitecto Sr. Isidoro, páginas 109 y 110, se especifica el problema de pendientes en las duchas de algunas habitaciones. Se hace en la sentencia una expresa mención a las fotografías en las que se aprecia como el agua de las duchas, en lugar de dirigirse hacia las canales de recogida, invertía su sentido dirigiéndose hacia la puerta de los baños.

Tras ello precisa lo reclamado por la propiedad en base al presupuesto emitido por la empresa Ageist, S.L del 23 de mayo de 2019 por un importe de 9.635 euros.

Seguidamente analiza la sentencia la impugnación de Avintia referente a los importes reclamados al no especificar unidades de medida y que el suelo prescrito para las duchas no se correspondería con el ejecutado por el contratista y reflejado en el presupuesto de proyecto, no aportándose documentos que acrediten la ejecución de los trabajos y que haya significado una carga económica para la propiedad.

Frente a esta alegación reconoce la sentencia el defecto apreciado por la propiedad por cuanto se recoge en un acta nº NUM021 de 5 de junio de 2018 donde se indica existir una pendiente de 0,5% hacia la ducha y ésta con un 2% hacia el canal de desagüe.

Ello motiva que la sentencia estime este aspecto de la reclamación.

Avintia formula recurso de apelación señalando que se reclama un importe total de 9.635,00 €, mediante presupuesto de 23 de mayo de 2019 de Obras y Servicios Ageist, S.L., pero lo cierto es que a su juicio no se recoge en los planos ni en presupuesto las pendientes que debían ejecutarse en los baños, con lo que entiende que la que entiende como indefinición del proyecto no puede serle repercutido a ella.

A ello añade que respecto de los importes reclamados, no se especifican unidades de medida, que el suelo prescrito para las duchas no correspondería con el ejecutado por el contratista y con el reflejado en presupuesto de proyecto, destacando el que la reclamación se fundamenta en un presupuesto, no una factura, no habiéndose aportado documentos que acrediten la ejecución de los trabajos y, por tanto, que haya significado una carga económica para la propiedad.

También se señala que no se ha acreditado que las pendientes estuviesen mal ejecutadas, no habiéndose recogido este defecto en el acta notarial de liquidación de la obra.

A ello se añade la ausencia de requerimiento de reparación previa.

Barcelona Smart Invest no está conforme con este aspecto del recurso de apelación al señalar que el defecto ha quedado suficientemente acreditado con las fotografías que se acompañan como documentos nº 109 a 110 del Informe del Sr. Isidoro (Doc. 6 de la contestación), destacando lo que se precisa en el informe del Sr Dionisio referente a que el problema proviene de un mal replanteo de cotas del pavimento ejecutado por la constructora y que el defecto fue subsanado por la empresa Ageist, SL de conformidad con el presupuesto de 23.05.19 por importe de 9.635,00 €.

En relación a este motivo de apelación, y respecto de la ausencia de reclamación previa no cabe sino reiterar lo ya indicado de no ser esta necesaria dado el ámbito en el que operan las presentes actuaciones.

Respecto del defecto y su existencia, cabe señalar que un acta notarial y las fotografías que la misma integra no cabe considerar sea el medio idóneo para la constatación de unos defectos que es cuestión de orden técnico, solo siendo el acta un reflejo del estado de la obra en el momento en que se toman las fotografías respecto de las que el notario constata que se correspondan con la realidad en ejercicio de su función de fedatario público.

En cuanto al defecto, el informe del Sr Isidoro señala que la pendiente del pavimento de los baños de las habitaciones H001, H003, H102, H103, H104, H204, H303, H404 y H504 está realizada de manera incorrecta detallando que el agua no evacua hacia el desagüe lineal de la ducha y se estanca en el baño, debido a la incorrecta formación de pendientes.

Estas conclusiones son aceptadas en el informe del Sr Dionisio.

Por su parte el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) refleja lo señalado en el libro de órdenes en relación a las pendientes, indicación que ya pone de manifestó que la constructora si era conocedora de cómo se debían llevar a cabo (y sin perjuicio de poderse entender que ello era una cuestión que debería conocer la propia constructora por ser materia propia de la ejecución material).

De lo antes expuesto cabe concluir la corrección de las conclusiones a las que se llega en la sentencia apelada tanto en lo referente a la existencia del defecto y su causa, como en lo que es el coste, pues consta aportado un presupuesto en el que se detalla el mismo, lo que denota el monto que conlleva la reparación sin que por Avintia se haya detallado la incorrección de tal presupuesto en lo que son los conceptos que se exponen en él, no considerando que el hecho de ser un presupuesto imposibilite la posibilidad de la reclamación, ya que de lo que se trata es de acreditar el defecto, la relación de causalidad del mismo con el obrar de Avintia y el monto de la reparación y todo ello se estima suficientemente acreditado, lo que comporta que este motivo de apelación no se pueda ver atendido.

Defecto 23: Reparaciones viviendas vecinas.

En relación a las mismas, la sentencia apelada detalla que en el informe del arquitecto Sr. Isidoro, página 111, se indican los problemas de humedades aparecidas en las edificaciones vecinas, debidos a la obra del edificio.

Se señala que en el libro de órdenes se muestra el listado de las humedades detectadas en proceso de obra y que efectivamente durante el proceso de obra, surgieron problemas de humedades en las edificaciones vecinas.

Precisa el monto reclamado (6.076,10 €) y el que el mismo se fundamente en las facturas emitidas por la empresa Moypa Team, S.L, Lume 2.000, S.L y Noves Idees S.L

Avintia señala en su recurso de apelación que lo reclamado por este defecto es la cantidad de 5.376,10 €, y no los 6.076,10 € que dice la sentencia, destacando que no se recoge en los planos, ni en el presupuesto que deban existir impermeabilizaciones en la medianería con las viviendas colindantes, por lo que a su juicio esta indefinición del proyecto no puede serle repercutido a Avintia, cuando además nunca se le ha abonado cantidad alguna por dichas impermeabilizaciones.

También se señala que para acreditar el coste del defecto, de contrario no se aporta factura, sino un presupuesto y que en ningún momento fue requerida para que acudiera a repararlo.

Barcelona Smart Invest señala en relación a este aspecto de la apelación que el problema de las humedades aparecidas en las edificaciones vecinas fue cumplidamente consignado en el libro de órdenes (actas de 20.07.17, 18.10.1, 08.02.18 y 07.08.18). Por consiguiente, entiende que no puede negar Avintia su cabal conocimiento de dichos defectos.

La reparación de estos defectos destaca que se encomendó a las empresas Moypa Team, SL, Lume 2000, SL y Noves Idees, SL. por un importe de 6.076,10 €.

En relación a este defecto (y dado por reproducido lo antes señalado en cuanto a la que no se considera necesidad de requerimiento previo), cabe señalar que el informe del Sr Isidoro especifica que por omisión por parte de la constructora, se filtraron las aguas pluviales hacia los edificios colindantes que provocaron daños de pintura que se tuvieron que reparar. Destaca que se ordenó en repetidas veces a la constructora la reparación de dichos defectos, pero sin que se procediera a realizarlas. La actuación reparadora especifica que se contrató a terceras empresas para sanear los defectos provocados en el interior de las viviendas de C/ DIRECCION000 NUM022 y C/ DIRECCION001, NUM023 teniendo un coste de 6.076,10 €.

Por su parte el informe de D. Dionisio detalla las concretas indicaciones que él constató en el libro de órdenes en relación al defecto aquí considerado mencionando las siguientes:

'- Hoja 250015342 14 (20/07/2017): han vuelto a aparecer humedades en la pared vecina a la altura de su patio ( DIRECCION000)

- Hoja 250015342 27 (18/10/2017): aparecieron humedades en el piso NUM010 de la finca NUM023. Se propondrá a la Propiedad reparar el yeso, substituir 4,0m de zócalo de DM, pintar el paño afectado y colocar los armarios.

- Hoja 250015342 36 (08/02/2018): se visitan las viviendas NUM024 y NUM009 c/ DIRECCION001 NUM023. Se detectan humedades leves, a la altura de nuestros forjados. Se deberá esperar a su secado y pintar si fuera necesario

- Hoja 215188879 06 (07/08/2018): se detecta humedad en la pared medianera hacia la DIRECCION000'

El informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) destaca que en el libro de órdenes no hay tales órdenes sino solo la constatación de los hechos.

En cuanto a los importes señala que el último de los reclamados obedece solo a un presupuesto y que en cuanto a los demás podrían ser costeados al 50% entre las partes, en la medida en que a juicio de los autores de este informe tanto el contratista como la dirección facultativa deberían velar por evitar tales situaciones.

Partiendo de lo expuesto y de la prueba practicada, en cuanto a las cuestiones planteadas por la parte apelante en relación a este defecto, cabe señalar que el libro de órdenes constata la realidad de los defectos que nunca debieron surgir, pues toda obra debe hacerse sin menoscabo a los colindantes, en una realidad que se considera forma parte del contenido exigible al constructor al ser parte del proceso de ejecución material, máxime cuando el arquitecto lo ha constatado.

Respecto de la labor de reparación, la misma deriva de la documentación aportada sin que el que parte de la misma fuere un presupuesto sea problema de cara a la acreditación del coste de la reparación que no se señala sea incorrecto ni se detallan los conceptos en que tal incorrección concurra, tampoco ofreciéndose una valoración alternativa.

Por último en lo que es la cuantificación y la cantidad reclamada, lo que refleja la sentencia es lo señalado en la documentación aportada (no se reclaman conceptos que en la misma no aparecen por lo que los aspectos en los que se ha consderado que las alegaciones de Avintia son procedentes no tienen reflejo económico).

Éste monto es el de 129.366,35 € que deriva de la actuación de los siguientes industriales (el resumen se contiene en el informe del Sr Velasco que no se ha señalado ni consta no obedezca a la realidad) y que son los siguientes:

- Suport Cooperative: 38.145,19 €.

- Marla: 2.210,29 €.

- Jam Tectalia: 28.514,40 €.

- Ageist SL: 50.163,57 €.

- Hac Metall: 1.352,80 €.

- Lume 2000 SL: 700 €.

- Noves Idees: 1.224,10 €.

- Moypa Team SL: 3.452 €.

Solvimetall: 3.604 €.

Lo expuesto comporta que este motivo de apelación, como todas las alegaciones verificadas en el recurso de apelación de Avintia referentes a los defectos y que se han ido detallando en este fundamento de derecho no pueden verse acogidas.

NOVENO.-Resolución del recurso de apelación: Diferencia de precios

La sentencia de instancia fija por este concepto una cantidad de 78.418,26 € indicando que el mismo se refiere al mayor coste de las partidas no acabadas por la constructora, especialmente en remates.

A tal efecto, la sentencia parte de lo indicado por el arquitecto Sr. Isidoro referente a que 'detectó la ejecución de las zonas con grandes superficies, dejando los remates sin acabar', aspecto que señala obliga a la empresa que deba acabar dichas tareas a aplicar costes muy por encima de los precios de proyecto.

La sentencia especifica que por los detalles que se adjuntan en el informe del Arquitecto Sr. Isidoro da la sensación que efectivamente el ritmo de la obra ha llevado a situaciones como las antes expuestas, pero no sería correcta la aceptación de esos hechos sin la comprobación directa en la obra y en este sentido, la sentencia destaca que el perito Sr. Dionisio acudió a la obra en fecha 6 de febrero de 2020, momento en que la mayor parte de esos defectos ya estaban subsanados.

La sentencia ello no obstante destaca que el Sr. Dionisio únicamente confirma que el sumatorio de estos conceptos era correcto, sin poder evaluar si los mismos responden a situaciones reales o no, de la obra.

También hace referencia la sentencia a la pericial del perito judicialmente designado Sr. Jose Luis quien entiende que la reclamación en concepto de diferencia de precios se ajusta a la realidad mercantil, dado que los precios de una obra son tanto más ajustados cuando mayor es el volumen de obra contratada. Se añade además el cambio sustancial de pasar de un contrato de obra nueva completa a una contratación de acabados, remates y reparaciones, según expone el Sr. Isidoro en el punto 10.2 de su informe.

Asimismo indica la sentencia que dicho perito judicial no puede determinar la cuantía del importe reclamado, puesto que la obra está ya finalizada y las fotografías aportadas no muestran el estado de la obra en el momento de la rescisión del contrato. No obstante lo anterior, se destaca en la sentencia que el perito confirma que los capítulos de relación de sobrecostes enumerados en el informe del Sr. Isidoro coinciden con los conceptos de las facturas emitidas por las distintas empresas contratadas para terminar la obra y que la suma de estos conceptos es correcta.

En base a ello indica la sentencia que el arquitecto Sr. Isidoro enumera en su informe los sobrecostes que las partidas inacabadas han generado, ascendiendo a la cantidad de 78.418,26 €, importe que establece la sentencia que debe abonar Avintia a la actora reconvencional Barcelona Smart Invest, por cuanto debido a que en varias partidas pendientes de ejecución la cantidad restante es escasa y son trabajos laboriosos de realizar, provoca que el coste de su finalización se vea aumentada en los presupuestos de la nueva adjudicataria de la obra.

Avintia formula recurso de apelación en cuanto a este aspecto estimando que concurre un error en la valoración de la prueba.

En concreto señala que está a su juicio injustificado que se le reclame un coste por este concepto, cuando considera que la resolución contractual del contrato instada por Barcelona Smart Invest en fecha 30 de octubre de 2018 no fue ajustada a derecho, lo que supondría a juicio de Avintia un enriquecimiento injusto de Barcelona Smart Invest, al pretender que sea Avintia la que asuma la terminación de la obra, cuando se ha resuelto injustificadamente el contrato y no por causa imputable a ella.

A lo anterior añade que a su juicio no se ha acreditado en el presente juicio por parte de Barcelona Smart Invest, en forma alguna, el importe que se reclama, pues alega que no se aportan contratos que recojan las unidades contratadas, las unidades ejecutadas, y los precios, con los que se permita elaborar un comparativo con los precios contratados con Avintia, y apreciar dicha diferencia de precios.

Asimismo dice Avintia en su recurso que no se aportan facturas de esos importes, ni justificantes de pago acreditativo de los mismos, ni documentación que acredite estas circunstancias que justifiquen la reclamación de 78.418,26 €.

También precisa el recurso que, pese a destacar que no está conforme con las periciales presentadas de contrario, en relación a este apartado, los tres peritos han coincidido en no valorar este concepto de diferencias de precios partidas inacabadas, y no reconocer a la demandada/reconviniente el importe de 78.418,26 €.

Alude a que el perito Don Severiano (pág. 72) en su ampliación del Informe pericial de Ábaco, recoge que, con la resolución del contrato instada por la propiedad, va implícito el riesgo de ejecutar partidas a un precio diferente por lo que no puede ser imputado a la contratista, y deberá ser asumido por la propiedad, que fue quien injustamente resolvió el contrato.

También indica que D. Dionisio, no valoró este concepto, y no le reconoció a Barcelona Smart Invest este importe, tal y como se recoge en la pág.. 46 y 49 de su Informe Pericial, limitándose tan solo a señalar que 'El que suscribe, únicamente confirma que el sumatorio de estos conceptos es correcto, sin poder evaluar si lo mismos responden a situaciones reales o no, de la obra'.

Finalmente señala que el perito judicial D. Jose Luis, tampoco valora ese concepto (pág.. 24 de su Informe Pericial), y determina lo siguiente: 'El que suscribe, no puede determinar la cuantía del importe reclamado, puesto que la obra está finalizada y las fotografías aportadas no muestran con suficiente el estado de la obra en el momento de la rescisión del contrato. ...'

Barcelona Smart Invest se opone a este aspecto del recurso apelación formulado por Avintia, indicando que la diferencia de precios por partidas inacabadas se produce como consecuencia del sobrecoste al contratar lo que faltaba de obra una vez resuelto el contrato por paquetes, pues no es lo mismo contratar la obra entera que en porciones.

A tal efecto señala que según dijo el Sr. Isidoro, en su informe de liquidación está desglosada cada partida que se ha contratado aparte, el precio que se ha pagado con el precio comparado con el de Avintia, siendo ese el diferencial que se ha aplicado, destacando que si se contrata una obra completa se consiguen otros precios que si se tienen que contratar las partidas más reducidas o en paquetes más pequeños'.

Partiendo de estas alegaciones, y en relación a la cuestión que se plantea en este punto del recurso de apelación, cabe señalar que en este caso, si bien es cierto que la resolución contractual verificada por parte de Barcelona Smart Invest no se ha considerado justificada por haber incumplido aquello que le correspondía atender (presupuesto para el ejercicio de toda acción resolutoria), también lo es que en esta sentencia (como se detalla en fundamentos de derecho anteriores), se llega a la conclusión conforme a la que Avintia no consta tampoco haber atendido en forma adecuada aquello que le incumbía existiendo incumplimientos por su parte que en esta sentencia se están analizando desde el punto de vista del art 1.101 CC.

En este caso se está analizando el hecho en base al que hubo partidas de la obra que no se llegaron a ejecutar por parte de Avintia, lo que generó un sobrecoste por señalarse que los precios que se aplican de contratar actuaciones específicas son siempre mayores que los que derivan de una contratación que abarque mas conceptos.

Respecto de esta cuestión, cabe señalar que (como se ha indicado anteriormente), la reclamación objeto de este aspecto del recurso de apelación tiene por fundamento el art 1.124 CC al tratarse de daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato por los sobrecostes que la finalización de la relación contractual ha podido comportar (a diferencia de los analizados en el fundamento de derecho anterior que son desperfectos que derivan de aquello que si se hizo).

En relación a ello (como se ha adelantado y ya se ha señalado en esta sentencia) debe destacarse que en este caso se considera existe un incumplimiento por las dos partes tanto en relación a Barcelona Smart Invest (impagos e indefinición de determinados aspectos de la obra), como en lo referente a Avintia (desperfectos y obra no ejecutada correctamente), con lo que la problemática derivada de estas actuaciones es imputable a ambas partes (Barcelona Smart Invest y Avintia).

Ante ello se considera que ninguna de las partes se considera tiene derecho a reclamar nada a la contraria al amparo del art 1.124 CC (que es el fundamento del concepto aquí reclamado), lo que motiva que ante la no concurrencia de los presupuestos fundamento de la reclamación objeto del elemento aquí considerado, sí se considera la argumentación expuesta por la apelante está fundamentada, lo que motiva que este aspecto del recurso de apelación se deba ver estimado, con lo que ningún monto se estima posible fijar por este concepto.

DÉCIMO.-Resolución del recurso de apelación: Penalización por retraso

La sentencia no establece monto alguno por este concepto (se reclamaban 83.000 €).

A tal efecto indica la sentencia que ha quedado debidamente acreditado que el retraso en la ejecución de la obra se debe en parte a esas modificaciones y defectos en el proyecto inicial, lo que indica impidió que Avintia hubiese terminado la ejecución de la obra el 17 de julio de 2018.

En concreto señala que si a Avintia se le hubiera dado un proyecto definido y éste no hubiese adolecido de defectos desde el comienzo de la obra, el mismo se habría ejecutado perfectamente, pero si el proyecto sufre modificaciones e indefiniciones o adolece de defectos, todas estas circunstancias pueden afectar al plazo de ejecución de la obra y ello impide el cumplimiento de la planificación.

Por ello, en virtud del artículo 1.124 del Código Civil, en la sentencia de instancia se concluye que Avintia no estaba incursa en causa de resolución contractual en fecha 30 de octubre de 2018, con lo que no procede reclamación alguna al contratista en concepto de penalización por retraso.

Barcelona Smart Invest está disconforme con este pronunciamiento y formula recurso de apelación al indicar que las penalizaciones se pactaron en la cláusula tercera apartado 3.4 del contrato, a razón de 1.000 euros por día de retraso, siendo calculados en 83.000 €, lo que incluye el periodo comprendido entre el 17 de julio al 30 de octubre de 2018, reclamación que destaca es diferente a la de daños y perjuicios que dispone la cláusula 13ª del contrato.

Avintia se opone a este punto de la apelación, destacando que a su juicio no procede la imposición de penalizaciones, ya que consta a su juicio acreditado que el retraso en la ejecución de la obra no es responsabilidad de Avintia, y así lo ha apreciado la Juzgadora.

En consecuencia, entiende que no procede reclamación alguna al contratista en concepto de penalización por retraso.

Respecto de esta cuestión, y dando respuesta a este punto del recurso de apelación de Barcelona Smart Invest, cabe señalar que (como ya se ha indicado en esta sentencia), la resolución contractual verificada por Barcelona Smart Invest al amparo del art 1.124 CC no se ha estimado correcta ante los incumplimientos contractuales por su parte, tanto en lo referente a impagos, como a la indeterminación de determinados aspectos de la obra.

No obstante lo anterior, asimismo se ha señalado que por los defectos y problemas habidos en la ejecución de la obra, Avintia no consta tampoco haber atendido en forma adecuada aquello que le incumbía, con lo que el retraso en la ejecución de la obra mas allá del plazo acordado en la adenda (el 17.07.2018), se estima deriva de causas imputables a ambas partes (y no solo a Barcelona Smart Invest, sino también a Avintia).

Tal realidad implica que, además de no entender posible que ninguna de ellas reclame indemnización de daños derivados de la resolución, tampoco puede ser operativa la cláusula penal por retraso pues para ello sería necesario que el retraso solo fuere imputable a Avintia y en este caso ya se ha indicado que el mismo se debe atribuir a ambas partes.

Ante esta realidad se estima, de igual forma a como hace la sentencia de instancia, que no es posible que opere la cláusula penal al no darse los presupuestos para ello, con lo que el recurso de apelación presentado debe verse desestimado en lo referente a este aspecto.

UNDÉCIMO.-Resolución del recurso de apelación: Calidad acabados

Respecto de los mismos la sentencia de instancia establece la obligación de indemnizar Avintia a Barcelona Smart Invest en la cantidad de 20.251,04 €.

El fundamento de ello indica la sentencia que se encuentra en ser fácilmente visible que muchos de los acabados mostrados en las imágenes incluidas en el informe del arquitecto Sr. Isidoro, no son aceptables y requieren de una mejora.

Destaca lo señalado por el arquitecto Sr. Isidoro referente a que en la entrega de obra detectó varios acabados con una deficiente calidad que a su juicio eran inaceptables e intolerables, de ahí que realice un descuento en todas aquellas partidas que se han realizado con un nivel de calidad muy básico y que no reúne las condiciones óptimas requeridas.

La sentencia asimismo destaca lo indicado por el perito Sr. Dionisio referente a confirmar esa necesidad, si bien indicó asimismo que le resultaba difícil precisar el porcentaje a considerar en cada una de las situaciones.

Por su parte se refleja asimismo en la sentencia lo puesto de manifiesto por el perito Judicial, Sr. Jose Luis, y lo por él indicado respecto de ser el arquitecto quien define la calidad de la obra y, por tanto, de los acabados en el proyecto. En la fase de obra (se refleja lo indicado por el Sr Jose Luis), uno de sus trabajos (del arquitecto) es dirigir el desarrollo de la misma en los aspectos técnicos y estéticos, de conformidad con el proyecto que la define ( artículo 12 LOE). Continúa exponiendo el Sr Jose Luis que en esta obra, se constatan anotaciones en el libro de órdenes referentes a la calidad de los acabados. Como muestra, se reproduce la hoja 250015342 13 de fecha 12 de julio de 2017, con la primera anotación, que informa sobre las calidades estéticas exigidas a los elementos del hormigón visto. Finalmente dicho perito indica que no puede determinar la cuantía del importe reclamado. Únicamente puede confirmar que el Sr. Isidoro, como arquitecto de la obra, tiene la capacidad de identificar aquellas partidas con acabados deficientes. La relación de las estos puntos con acabado deficiente se describe en el punto 10.3 de su informe.

Avintia recurre en apelación este pronunciamiento al entender que a su juicio existe un error en la valoración de la prueba, pues concurre únicamente la responsabilidad del arquitecto director de la obra, y del arquitecto técnico.

Así, se indica en el recurso de apelación que cuando el vicio constructivo tiene su origen en un defecto o insuficiencia del proyecto, responde el arquitecto y cuando tiene su origen en la inadecuación de los materiales, en su mala calidad o en una deficiente técnica constructiva la responsabilidad debe ser atribuida al arquitecto técnico (director de la ejecución de la obra), de acuerdo con el art. 13.1 LOE.

A ello añade la ausencia de valoración de este punto por parte de los técnicos con lo que nada considera puede ser exigible.

Barcelona Smart Invest destaca en su oposición al recurso de apelación que el motivo de no efectuar una valoración los peritos radica, no en la improcedencia de este aspecto de la reclamación, sino en que al estar la obra avanzada en el momento en el que se realizaron las periciales judicial y de parte, ninguno de los peritos ha podido confirmar las cifras contenidas en la liquidación de obra realizada por el Sr. Isidoro.

Destaca lo expuesto por el perito judicial Sr. Jose Luis referente a que en lo que es la calidad de la obra, es potestad del arquitecto director de la obra determinar la calidad de los acabados, habiendo sido múltiples las anotaciones en el libro de órdenes respecto a la calidad de los acabados de obra, sobre todo en lo que se refiere a pilares y hormigón visto.

Tras la referencia a la cláusula sexta del contrato, destaca Barcelona Smart Invest que es el arquitecto director de la obra quien debe decidir sobre la calidad de los trabajos y de los materiales introducidos en la obra, de ahí que considere se debe estar a lo consignado por el Sr. Isidoro en su documento de liquidación de obra, concretamente pg. 120, que a mayor abundamiento destaca Barcelona Smart Invest que se acompaña de fotografías acreditativas de la defectuosa calidad de los trabajos realizados por Avintia, con lo que a su juicio procede la indemnización por dichos conceptos, que además se destaca han sido cobrados por la contratista.

En relación a esta cuestión, y de cara a su resolución cabe señalar en primer lugar que entre lo que son las obligaciones del constructor ( art 11,2 LOE) se incluye la de:

'a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto'.

Por su parte entre las inherentes al director de obra ( art 12,3 LOE) se encuentra la de:

'c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto'.

Finalmente y entre las del director de la ejecución de la obra están las de ( art 13,2 LOE):

'c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas'.

Del régimen que se acaba de exponer se establece un régimen de responsabilidades que asimismo afectan al constructor en lo que es la correcta ejecución de aquello a que se había comprometido y conforme a las calidades exigibles.

Tras esta precisión normativa, cabe asimismo destacar que en lo que se refiere a la calidad de los acabados, éstos deben ser conformes a los materiales incluidos en el proyecto de ejecución (cláusula 6ª del contrato).

Partiendo de lo anterior, y en relación al caso analizaco, las calidades de acabados y la ejecución de las mismas en la forma indicada (es lo que puede generar responsabilidad en la contratista), obra en autos el informe elaborado por el arquitecto director de la obra D. Isidoro quien indica que el nivel de calidad no reúne los requisitos de un acabado óptimo exigido por la dirección facultativa y la propiedad definido en el proyecto de ejecución y las mediciones correspondientes.

Es en base a ello que el Sr Isidoro enumera y define todas aquellas partidas en las que se ha realizado un descuento por la que señala mala calidad de los trabajos realizados por parte de la constructora.

Éstas son las siguientes (de cada una se aportan las correspondientes fotografías):

* Tabique división Habitaciones: Se indica que el tabique de yeso laminado con doble estructura de 148 mm de espesor que divide las habitaciones de cada planta está mal ejecutado. Se precisa en este informe que se localizan las uniones y juntas entre las distintas placas de yeso. El paramento debe quedar totalmente liso, sin ninguna anomalía, por lo que el Sr Isidoro estima procedente descontar 20% del importe total de la partida lo que suponen 1.941,47 €.

* Alicatado gres esmaltado BentoBox: Respecto del mismo detalla el informe que la calidad de colocación del alicatado mediante baldosas de gres esmaltado mosaico en los baños de las habitaciones de la Bento Box es defectuosa. El Sr Isidoro (que en la vista indicó que el problema en uno se extendía a los restantes multiplicándose por 25), precisa en su informe que se observa perfectamente la junta entre las distintas baldosas, incluso no coincide la junta en sentido vertical entre baldosas de mosaico. Todas las juntas indica que deben estar colocadas ortogonalmente y deben coincidir en sus uniones. Debido a la mala calidad de la colocación del alicatado se propone por el Sr Isidoro descontar un 50% del importe total de la partida correspondiente a un total de 4.497,63 €.

* Pavimentos: En cuanto a este elemento el Sr Isidoro precisa que el pavimento colocado mediante solado de porcelanato serie Techlam de Levantina, de formato 3000x1000 mm está mal nivelado, existe un desnivel entre baldosas que puede provocar el tropiezo de los usuarios del edificio, por lo que no cumple con las exigencias de calidad. Esta incorrecta nivelación del pavimento a juicio del Sr Isidoro debe comportar una rebaja del 50% de la partida ascendiendo a 2.553,83 €.

* Escalera: En relación a la misma se precisa que el forrado del peldaño de la escalera mediante pavimento porcelánico serie Techlam de Levantina y el remate de peldaño Schluter de acero inoxidable considera se realizó de forma inadecuada y aparentemente con demasiada rapidez de ejecución, ya que la huella se encuentra nivelada y vacía y genera un ruido cada vez que se circula por la escalera. Debido a la mala calidad del forrado del peldaño de la escalera estima necesario proceder a una rebaja del 30% de las partidas lo que suponen 6.648,80 €.

* Montantes fachada: En relación a los mismos expone el Sr Isidoro que la estructura metálica de la fachada principal está mal aplomada y los montantes realizados con perfiles metálicos tipo UPN se deforman en el encuentro con los perfiles metálicos de los travesaños. Ello supone que a su juicio el perfil no cumple con las exigencias de calidad de la dirección facultativa, ya que el montante no tiene la verticalidad deseada, sino que se abomba y se redondea en los puntos especificados.

La reparación la considera no viable dado su coste excesivo y la gran inversión de tiempo que se debería realizar para reparar el defecto, de ahí que propone una rebaja en el importe abonado de un 30%, lo que suponen 4.609,31€.

La suma de las cantidades anteriores hace un total de 20.251,04 € que es la interesada por la reconviniente.

En cuanto a esta problemática, el informe elaborado por D. Dionisio indica (a la vista de las fotografías integradas en el informe del Sr Isidoro) que en cuanto a la penalización en la calidad de los acabados es fácilmente visible que muchos de los acabados no son aceptables y requieren de una mejora.

El Sr Dionisio confirma esa necesidad, si bien precisa que le es difícil precisar el porcentaje a considerar en cada una de las situaciones, limitándose a confirmar el sumatorio realizado en el informe del arquitecto Sr. Isidoro.

Por su parte el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) procede al análisis de los acabados que el Sr Isidoro indica como deficientes precisando en relación a los mismos lo siguiente:

* Tabique división habitaciones: De este defecto se indica no se aportan imágenes ni documentación que demuestre dicha circunstancia no especificándose nada en el libro de órdenes ni en las imágenes tomadas durante el levantamiento de acta notarial de 30 de octubre de 2018.

* Alicatado gres esmaltado Bento Box: En relación al mismo se precisa que en relación al defecto aquí considerado la dirección facultativa no aceptó el acabado (acta de obra nº 50 de 3 de julio de 2018), si bien sí aceptó posteriormente la certificación de dichas labores, lo que implica, a juicio de los autores de este informe no sólo la constatación de lo ejecutado, sino también su calidad de ejecución.

También se señala que el porcentaje de disminución aplicado no se justifica con lo que entienden que es completamente arbitrario.

* Pavimentos: Respecto del problema indicado se señala en este informe que no se aportan imágenes de tales circunstancias, y tampoco se recogen órdenes o estados deficientes en actas de obra. Tampoco se señala están en las imágenes tomadas durante el levantamiento de acta notarial de 30 de octubre de 2018 y de 7 de noviembre de 2018.

* Escalera: Se indica que en este punto se plantea un descuento en certificación de liquidación de 6.648,80 €, correspondiente al 100% de las partidas presupuestas de forrado de peldaño (1.263,52 €) y perfil de remate Schlúter TREPE (4.129,91 €), más un diferencial de -1.255,37 € (aunque se indica que correspondería al 30%).

Continúa indicando el Informe Ábaco - Dª Fermina/D. Severiano (inicial/adicional) que el director de obra recoge en su informe (pág. 121) que 'la huella se encuentra nivelada y vacía' y, sin embargo, habría reconocido previamente (pág. 78) que, 'para mejorar estos escalones, se debió de levantar todo el pavimento, La DF y la PROPIETARIA desistieron de realizar esta actuación debido al importante coste y tiempo de ejecución requerido', y por ello, decidieron realizar el inyectado de mortero expansivo (ver defecto nº 5).

De lo expuesto deriva este informe que no es comprensible que se pueda asegurar qué condiciones tenía el peldaño si no se levantó el pavimento, y, no es comprensible, tampoco, la reclamación si después de la reparación, se comprobó que persistía la percepción.

* Montantes de fachada: En relación a los mismos se precisa que se trata de un error de diseño.

Por su parte el perito judicialmente designado D. Jose Luis indica en relación a los acabados que en esta obra, se constatan anotaciones en el libro de órdenes referentes a la calidad de los acabados. Como muestra, se reproduce la hoja 250015342 13 de fecha 12.07.2017, con la primera anotación, que informa sobre las calidades estéticas exigidas a los elementos del hormigón visto.

Asimismo precisa el arquitecto Sr Jose Luis que no puede determinar la cuantía del importe reclamado, siendo lo único que puede confirmar el que el Sr. Isidoro, como arquitecto de la obra, tiene la capacidad de identificar aquellas partidas con acabados deficientes.

De la exposición que se acaba de hacer cabe señalar que lo que se analiza aquí es la existencia de defectos, pero no desde la perspectiva del coste de reparación de los mismos, sino desde la de rebaja del monto abonado por ellos y en cuanto a elementos que no fueron reparados, pues aquellos que si lo han sido han motivado una reclamación específica en el apartado referente a defectos.

En el recurso de apelación no se invoca que exista un duplicado potencial en la reclamación (por coste de reparación de defecto y en paralelo como disminución del precio abonado) ya que, según deriva de los propios términos de la reclamación, en los casos en los que se reclama respecto de un problema un coste de reparación y una dismnución de lo abonado, se trata de actuaciones reparatorias parciales que no permitieron el logro de la calidad inicialmente prevista con lo que se considera razonable el reclamar el importe de la reparación llevada a cabo y una disminución del coste pues pese a la reparación verificada, el resultado obtenido no fue el deseado.

En todo caso siempre es necesario que se acredite la realidad del defecto y el porcentaje en que quepa prudencialmente disminuir lo abonado por ello, sin que el hecho de haberse certificado la obra por la dirección facultativa sea obstáculo para tal operación dada la finalidad que tienen las certificaciones que no imposibilita el poder exigir responsabilidades al amparo del régimen inherente a cada uno de los profesionales intervinientes en un proceso de edificación.

Tabiques

En relación a los mismos, en lo que es el tabique de división de habitaciones, se señala que el problema consiste en que el tabique de yeso laminado con doble estructura de 148 mm de espesor que divide las habitaciones de cada planta está mal ejecutado, localizándose las uniones y juntas entre las distintas placas de yeso pese a que debe quedar totalmente liso, sin ninguna anomalía. De ello (que es un defecto que por sus características se puede entender ser de ejecución material) no se adjuntan fotografías, si bien es un defecto que está en el inmueble y que siempre se puede comprobar interesando el acceso al mismo.

Dado que quien verifica esta alegación es el arquitecto director de la obra (en una manifestación no directamente contradicha por los restantes peritos salvo en el informe Ábaco), cabe entender que el defecto existe, sin que conste haya sido objeto de reclamación como defecto (ello no sería posible pues implicaría una reclamación por duplicado de una misma deficiencia - en un caso para rebajar el coste y en otro para concretar el de su reparación - dado el enriquecimiento sin causa que ello comporta).

Finalmente y en lo relativo al porcentaje en que se deba disminuir la facturación, no se cuenta con más valoración que la del arquitecto director de la obra (no existe ninguna alternativa) con lo que la única fuente de conocimiento con la que se cuenta es ésta. Dado el papel que juega en una obra, y ante la ausencia de propuestas alternativas, solo se estima posible en esta sentencia conformar lo señalado en instancia y con ello la cuantificación (en este caso en retorno de lo abonado en exceso por la calidad existente en contraposición a la exigible).

Gres esmaltado

En lo referente al alicatado gres esmaltado BentoBox, sí se adjuntan fotografías de este deficiente acabado que corroboran lo indicado por el Sr Isidoro (y valorado por los restantes peritos en la forma antes expuesta).

Respecto de este gres, es de señalar que el mismo ya ha sido analizado en el defecto nº 12 (las fotografías adjuntas al informe del Sr Dettinger referentes a este aspecto aparecen en lo que son defectos en las páginas 96-99 y en lo aquí analizado referente a la rebaja de lo abonado en la 120).

No obstante lo anterior, lo que se reclama en este caso no es una reparación de las zonas de gresite que fueron sustituídas (es lo que motivó la reclamación del defecto nº 12), sino defectos visuales de colocación y en concreto lo referente a las juntas entre las distintas baldosas, que se señala por el Sr Isidoro incluso no coincide la junta en sentido vertical entre baldosas de mosaico (pese a que todas las juntas indica que deben estar colocadas ortogonalmente y deben coincidir en sus uniones).

Ante esta realidad acreditada por el Sr Isidoro y constatable asimismo en la actualidad (no consta se hubiere planteado objeción a una visita al edificio para corroborar estos aspectos que permanecen) se considera que es procedente verificar la rebaja en la cantidad abonada por este elemento estimando, en lo relativo al porcentaje en que se deba disminuir la facturación, que la valoración que hace el arquitecto director de la obra, dado el papel que juega en ella, y ante la ausencia de propuestas alternativas precisas, cabe entenderla adecuada con lo que no cabe sino conformar lo señalado en instancia.

Pavimentos

Se reclama por estar el pavimento Techlam de Levantina, de formato 3000x1000 mm mal nivelado, existiendo un desnivel entre baldosas que puede provocar el tropiezo de los usuarios del edificio..

En relación a esta cuestión y en lo referente a la existencia del defecto cabe reiterar lo indicado en cuanto al problema de los tabiques y gres: poderse constatar acudiendo al inmueble y haberse puesto de manifiesto por el arquitecto director.

En cuanto a la potencial coincidencia con el defecto nº 13, en el mismo se ha procedido a una valoración de aquello que motivó una actuación correctora concreta y determinada pero no un análisis global de toda la situación del pavimento que no consta se haya levantado y corregido en su totalidad.

Ante esta realidad acreditada por el Sr Isidoro y constatable asimismo en la actualidad, se considera que también es procedente verificar la rebaja en la cantidad abonada por este elemento estimando, en lo relativo al porcentaje en que se deba disminuir la facturación, que la valoración que hace el arquitecto director de la obra, dado el papel que juega en ella, y ante la ausencia de propuestas alternativas precisas, cabe entenderla adecuada con lo que no cabe sino conformar lo señalado en la sentencia de instancia.

Escalera

En relación a la misma, el problema se indica referente al forrado del peldaño de la escalera mediante pavimento porcelánico serie Techlam de Levantina y el remate de peldaño Schluter de acero inoxidable que motiva que la huella se encuentre nivelada y vacía generando un ruido cada vez que se circula por la escalera.

Esta problemática se ha analizado en el defecto nº 5 si bien en el mismo ya se ha puesto de manifiesto que la actuación reparatoria fue parcial habiendo señalado el Sr Isidoro que un porcentaje de los perfiles quedó sin un rellenado completo y que para mejorar estos escalones, se debería levantar todo el pavimento, algo que indica no se hizo debido al coste y tiempo que suponía.

De esta exposición se constata que la reparación si bien mejoró el problema existente, no permitió dar una respuesta plena al mismo (por el coste y tiempo), lo que hace que quepa entender razonable que en paralelo se interese una rebaja proporcional de lo abonado pues pese a la repación efectuada, el resultado no ha sido aquel en que debiere haber quedado este elemento de haberlo ejecutado Avintia en forma correcta.

Ante lo expuesto (en una realidad constatable asimismo en la actualidad), se considera que igualmente es procedente verificar la rebaja en la cantidad abonada por este elemento estimando, en lo relativo al porcentaje en que se deba disminuir la facturación, que la valoración que hace el arquitecto director de la obra, dado el papel que juega en ella, y ante la ausencia de propuestas alternativas precisas, cabe entenderla adecuada con lo que no cabe sino conformar lo señalado en la sentencia de instancia.

Montantes fachada

Se reclama en este apartado una disminución de lo abonado por ellos dado que la estructura metálica de la fachada principal se señala está mal aplomada y los montantes realizados con perfiles metálicos tipo UPN que se deforman en el encuentro con los perfiles metálicos de los travesaños.

En el recurso de apelación se señala que es un error de diseño tal y como se especificó en relación a la reclamación por defectos.

En relación a ello cabe señalar que en lo que respecta a estos montantes, el defecto nº 14 ha estimado la existencia del mismo si bien no se reclama el coste de reparación pues ésta se indica no llevada a cabo por su carácter antieconómico, criterio que cabe entender obedece a la realidad existente en la obra estimándose idónea una disminución del monto abonado por ello que en este caso se propone en un porcentaje por el arquitecto director de la obra (no existe ninguna alternativa) con lo que la única fuente de conocimiento con la que se cuenta es ésta. Dado el papel que juega en una obra, y ante la ausencia de propuestas alternativas, solo se estima posible en esta sentencia conformar lo señalado en instancia y con ello la cuantificación (en este caso en retorno de lo abonado en exceso por la calidad existente en contraposición a la exigible).

En base a todo lo expuesto se considera que en cuanto a los elementos objeto de esta partida, debe confirmarse lo fijado en la sentencia de instancia y el monto en ella determinado de 20.251,04 €, lo que comporta una desestimación del recurso de apelación.

DUODÉCIMO.-Recurso de apelación: Facturas de agua

En relación a las mismas, la sentencia fija una cantidad de 1.294,10 € correspondientes a consumos de agua desde el 12 de junio de 2017 hasta el 21 de noviembre de 2018 correspondiendo a la constructora conforme a la cláusula 4ª del contrato, aspecto éste no apelado y que se refleja en este fundamento con la finalidad de obtener una mayor claridad expositiva y dejar en ella constancia de las cuestiones que en relación a cada elemento se plantean.

DECIMOTERCERO.-Resolución del recurso de apelación: Lucro cesante

En relación al mismo se reclamaron por parte de Barcelona Smart Invest 282.111,74 € que la sentencia no estima procedentes al no ser imputable a la constructora la resolución instada.

Barcelona Smart Invest interpone frente a esta decisión recurso apelación, señalando que la cantidad anterior viene determinada por el periodo comprendido entre el 17 de julio de 2018 (fecha en acordada para la terminación de la obra) y el 28 de febrero de 2019 (fecha en que se debía terminar teniendo en cuenta el retraso acumulado (4 meses).

Para ello señala adjuntar un informe pericial elaborado por el perito Sr. Ildefonso, que precisa que la cantidad reclamada es el beneficio que se hubiese obtenido por la explotación hotel, precisando que los ingresos se corresponden con la gestión de 25 habitaciones según la ocupación media del hotel y actualizado por una serie de grados de ocupación y precio medio por habitación durante dicho periodo. Para ello se precisa que se han tenido que buscar fuentes externas de información, principalmente del Ayuntamiento de Barcelona y estadísticas de Cataluña (Instituto de Estadística de Cataluña), pues el hotel no se había explotado anteriormente.

En cuanto a los gastos se detalla que el perito se basa en unos índices publicados por empresas que recogen promedios de gastos y beneficios de unas 1000 empresas.

En cuanto al monto reclamado se precisó que pese a lo fijado en un inicio (282.111,74 €), se aquietaba a la cantidad precisada por el economista D. Ildefonso de 92.745,42€.

Avintia se opone a este aspecto del recurso, destacando que no es responsabilidad de Avintia el retraso, habiéndose acreditado que no estaba en causa de resolución, con lo que a su juicio Barcelona Smart Invest no tiene derecho al lucro cesante.

A lo anterior añade que la reconviniente Barcelona Smart Invest no ha acreditado en este procedimiento el perjuicio ocasionado, y la jurisprudencia establece que debe acreditarse el perjuicio real y efectivo.

En relación a este aspecto del recurso de apelación referente al lucro cesante, cabe señalar que el presupuesto para su exigibilidad viene determinado por la existencia de un retraso en la obra que fuere imputable a Avintia.

A tal efecto, ya se ha indicado en fundamentos anteriores de esta sentencia que la resolución contractual verificada por Barcelona Smart Invest al amparo del art 1.124 CC no se ha estimado correcta ante los incumplimientos contractuales por su parte, tanto en lo referente a impagos, como a la indeterminación de determinados aspectos de la obra.

También se ha señalado que por los defectos y problemas habidos en la ejecución de la obra, Avintia no consta tampoco haber atendido en forma adecuada aquello que le incumbía con lo que el retraso en la ejecución de la obra más allá del plazo acordado en la adenda (el 17.07.2018), deriva de causas imputables a ambas partes (y no solo a Barcelona Smart Invest, sino también a Avintia).

Tal realidad implica que ninguna de las parte se considera puede reclamar a la contrario indemnización de daños derivados de la resolución y retraso (así se ha hecho en relación a la reclamación por parte de Avintia de los conceptos referentes a gastos generales y beneficio industrial adicional), lo que motiva que, de igual forma a como hace la sentencia de instancia, no se considera procedente la reclamación del concepto aquí interesado, con lo que el recurso de apelación presentado debe verse desestimado en lo referente a este aspecto.

DECIMOCUARTO.-Resolución del recurso de apelación: Resumen de la reclamación

Tras la exposición en los fundamentos de derecho anteriores de las diversas cuestiones derivadas de los recursos de apelación presentados, se estima idóneo proceder a reflejar en un fundamento de derecho específico el resultado de la demanda y reconvención.

En lo que se refiere a la demanda, se ha señalado que Barcelona Smart Invest deberá abonar a Avintia los siguientes montos:

- Facturas no pagadas: 86.666,26 €.

- Precios contradictorios: 36.845,02 €

- Material dejado en la obra: 11.657,11 €

- Costes indirectos: 0 €

- Gastos generales y beneficio industrial adicional: 0 €

Ello hace un total de 135.168,39 €

Por su parte, en lo que respecta a la reconvención, Avintia deberá abonar a Barcelona Smart Ivest los siguientes montos:

- Defectos: 129.366,35 €

- Diferencia de precios: 0 €

- Penalización por retraso: 0 €

- Calidad acabados: 20.251,04 €.

- Facturas de agua: 1.294,10 €

- Lucro cesante: 0 €

Ello hace un total de 150.911,49 €

Efectuada la compensación que lleva a cabo la sentencia (no objeto de apelación en lo que es la mecánica de la misma), la diferencia entre la cantidad a la que se le ha condenado en la demanda principal (135.168,39 €) menos la cantidad por la que se condena a la demandada reconvencional (150.911,49 €), ello implicará que Avintia deberá abonar a Barcelona Smart Invest la cantidad de 15.743,10 € mas intereses que dadas las operaciones que se han verificado y la necesidad del recurso a la vía judicial, ello implica que deberán ser los del art 576 LEC.

DECIMOQUINTO.-Resolución del recurso de apelación: Costas de instancia

La sentencia establece en relación a las mismas que en cuanto a la demanda principal y reconvencional a pesar de estimarse plenamente la primera y parcialmente la segunda y al ser un pleito de naturaleza especial, no hay condena en costas para ninguna de las partes, así que cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad, de conformidad con lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Avintia plantea recurso de apelación señalando que dada la íntegra estimación de la demanda interpuesta por ella, se debe proceder a revocar la sentencia en este sentido y se acuerde la condena en costas a la parte demandada, y ello de conformidad con lo preceptuado en el artículo 394 LEC.

Barcelona Smart Invest se opone a ello aludiendo a las especiales circunstancias de este procedimiento que se concretan en las serias dudas de hecho que se suscitan como consecuencia de las dificultades probatorias de ambas partes respecto de la realidad de la obra.

Esta alegación de Barcelona Smart Invest no puede sino ser compartida en esta sentencia (prueba de ello es la complejidad de la presente causa y de la prueba en ella practicada que se ha detallado en los fundamentos de derecho anteriores).

A lo anterior cabe añadir que tras el recurso de apelación cabe añadir un argumento adicional cual es el que tras el análisis del recurso de apelación planteado en cuanto a la demanda principal, se ha procedido a la estimación parcial de la misma, con lo que tanto en relación a la demanda como a la reconvención se lleva a cabo una estimación parcial, lo que justifica que se aplique la regla general prevista para estos casos (que cada parte abone las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad - art 394,2 LEC) al no constar que ninguna de ellas haya litigado con temeridad.

DECIMOSEXTO.-Costas de apelación

Por imperativo del art.398 LEC, al verse estimados parcialmente los recursos de apelación presentados, no procede la condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dª Ana Roger Planas, en nombre y representación de Avintia Proyectos y Construcciones SL y con estimación parcial del recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dª Laia Gallego Uriarte en representación de Barcelona Smart Invest SL contra la sentencia dictada en fecha 3.05.2021 por el Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Barcelona en los autos de procedimiento ordinario nº 668/2019 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de estimar parcialmente la demanda principalinterpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Doña Ana Roger Planas, en nombre y representación de Avintia Proyectos y Construcciones, S.L, sobre reclamación de cantidad, contra Barcelona Smart Invest, S.L, declarando que la resolución contractual instada por Barcelona Smart Invest en relación al contrato de ejecución de obra de 20 de diciembre de 2016 y adenda de 28 de mayo de 2018 no fue ajustada a derecho, condenando a la demandada al pago a la actora de la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (135.168,39 €), absolviendo a Barcelona Smart Invest, S.L del resto de pretensiones contra ella deducidas sin hacer expresa condena en costas, así que cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.

Que se estima parcialmente la reconvenciónpresentada por la Procuradora de los Tribunales, Doña Laia Gallego Uriarte, en nombre y representación de Barcelona Smart Invest, S.L, sobre reclamación de cantidad, contra Avintia Proyectos y Construcciones, S.L, declarando que la resolución contractual instada por Barcelona Smart Invest en relación al contrato de ejecución de obra de 20 de diciembre de 2016 y adenda de 28 de mayo de 2018 no fue ajustada a derecho, condenando a Avintia Proyectos y Construcciones, S.L, a pagar a Barcelona Smart Invest, S.L la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL NOVECIENTOS ONCE EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (150.911,49 €), absolviendo a Avintia Proyectos Y Construcciones, S.L del resto de pretensiones contra ella deducidas, sin hacer expresa condena en costas, así que cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.

Efectuada la compensación solicitada por la demandada Barcelona Smart Invest, S.L, la diferencia entre la cantidad a la que se le ha condenado en la demanda principal (135.168,39 €) menos la cantidad por la que se condena a la demandada reconvencional, Avintia Proyectos y Construcciones, S.L (150.911,49 €), resultando una cantidad final en favor de Barcelona Smart Invest SL de QUINCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (15.743,10 €) que es la que Avintia Proyectos y Construcciones, S.L. deberá abonar a Barcelona Smart Invest SL mas los intereses del art 576 LEC.

En cuanto a las costas del presente recurso no procede su condena a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados:

...

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