Sentencia Civil Nº 215/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 240/2006 de 12 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00215/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000240 /2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a doce de Junio de dos mil seis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 1.218/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo , Rollo de Apelación nº 240/06, entre partes, como apelante y demandante UNIÓN CÍVICA DE CONSUMIDORES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y como apelados y demandados GESTIÓN DE VIAJES GIJÓN S.L. y VIAJES ORO VERDE S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 24 de febrero de 2.006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por a Procuradora Pilar Lana Alvarez, en nombre y representación de UNIÓN CÍVICA DE CONSUMIDORES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, contra GESTIÓN DE VIAJES DE GIJÓN S.L. y VIAJES ORO VERDE S.L., debo de absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en la misma, imponiendo a la demandante las costas causadas en este procedimiento.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por UNIÓN CÍVICA DE CONSUMIDORES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Trae causa al proceso de la acción entablada por la UNIÓN CÍVICA DE CONSUMIDORES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, UNAE, en nombre de ocho de sus asociados, frente a GESTIÓN DE VIAJES GIJÓN S.L. y VIAJES ORO VERDE S.L. por incumplimiento de sus obligaciones con motivo del viaje contratado por sus asociados para su estancia, del 13 al 19 de Marzo del año 2.005, en la estación de esquí de Baqueira Beret, interesando una suma dineraria para cada uno en satisfacción de los perjuicios sufridos.

El escrito rector concreta los dichos incumplimientos en que: primero, se publicitaba un transporte descrito como "autopullman de lujo", cuando lo cierto es que el medio de transporte resultó ser una máquina anticuada, sin el debido confort e insuficiente para albergar todo el equipaje en el maletero; segundo, que los apartamentos contratados no estaban, como se publicitó, e informó, a pie de pista (20 metros) sino a unos 250 ó 300 metros; tercero, que los apartamentos entregados no se correspondían con los concertados tanto en cuanto al número de habitaciones y baños como en cuanto al número de camas; cuarto, que carecían de televisión y lavadora, como así se había informado; quinto, que uno de ellos tenía una gotera; sexto, que no entregaron los regalos prometidos en la publicidad; y séptimo, que no fueron debidamente informados de que las llaves de los apartamentos debían ser reintegradas a las 14 horas del último día de estancia, cuando, por el contrario, la salida para el regreso venía informada a las 18 horas, lo que hacía suponer la posibilidad de disfrutar del deporte del esquí hasta poco antes de esa hora y no hasta antes de las 14 horas.

Los demandados se opusieron a la demanda, aduciendo la demandada VIAJES ORO VERDE S.L. su falta de legitimación en su condición de "detallista" de acuerdo con la Ley de Viajes Combinados de julio de 1.995 .

El tribunal de la instancia rechazó la demanda al negar, en unos casos, la existencia del incumplimiento denunciado y, en otros, la falta de su acreditación por el actor.

Este se alza contra lo así resuelto arguyendo tanto infracción de la normativa de la protección de los consumidores, incidiendo especialmente en el deber de proporcionar una información veraz, objetiva, eficaz y suficiente ( art. 13.1 L.G.D.L.U .), como una indebida inversión de la carga de la prueba (art. 217 LEC ) al poner de cargo del consumidor aspectos de la misma que corresponden al que con él contrata y una defectuosa valoración de la desarrollada.

El recurso se estima en parte por lo que sigue.

SEGUNDO.- El escrito rector califica de viaje combinado al contratado por sus abonados con los demandados, correspondiendo a VIAJES ORO VERDE S.L. la condición de detallista y a GESTIONES DE VIAJES GIJÓN S.L. de organizador, y concreta, en su F.D.IV, la responsabilidad del primero en el incumplimiento de la obligación de otorgar contrato escrito con su obligado contenido, de acuerdo con el art. 4 de la L.V.C ., y su consecuente incidencia en la falta de información necesaria productora de determinados perjuicios, como por ejemplo su desconocimiento de la hora en que debían ser desocupados los apartamentos. La del organizador se señala en atención a los incumplimientos respecto de lo contratado y ofertado (apartamentos, medio de transporte, regalos).

Luego, en el escrito de recurso, insiste la actora y recurrente en el incumplimiento del deber de información que atañía a los demandados y que ésta fuese objetiva, veraz y precisa.

A su vez, vueltos a examinar los motivos de queja de los asociados de la actora, enseguida se conoce que han de distinguirse dos grupos: unos derivados del deber de información que frente al consumidor compete a detallista y organizador del viaje combinado; otros consecuentes a verdaderos incumplimientos de lo pactado.

Al primer grupo pertenecen la queja por la falta de información sobre la hora en que debían los asociados abandonar el apartamento el día de la partida y, como veremos y explicaremos, las condiciones de los apartamentos contratados. Al segundo pertenecen las demás quejas que relaciona la demanda.

Cabalmente, uno y otro grupo merecen distinto tratamiento pues distintas son también sus consecuencias.

TERCERO.- Empezando por el primer grupo, esto es, las quejas por defectuosa información, es claro que a ese grupo pertenece la relativa a la salida del apartamento, pues así se explica en el escrito rector; sin embargo, la afectante a los apartamentos se denuncia en la demanda como incumplimiento de lo contratado, cuando a juicio de la Sala y del análisis de la prueba resulta que no lo es.

En efecto, de los documentos obrantes a los folios 45, 46 y 47, relativos a los bonos de viaje, resulta que lo contratado fueron dos apartamentos de cuatro personas, uno para ocupar por cinco personas y otro por cuatro, mientras que lo informado en las conversaciones previas mantenidas por vía telemática entre el consumidor y el organizador del viaje (folios 13 y siguientes) se refieren a apartamentos para cinco o seis personas; y así es que en la primera comunicación, establecida el 19 de Enero del año 2.005 por Doña Fátima, ésta pide información a NIEVESKY sobre los apartamentos para su ocupación por, aproximadamente, cinco personas y sobre las condiciones de un apartamento sobre para cinco es la información remitida (folio 13). Luego, es cierto, el organizador contesta el 31-01-2.005 a una petición de información hecha por Teresa (persona que no es ninguno de los asociados ni se identifica adecuadamente en la demanda, aunque de acuerdo con el hecho 2º ésta pudiera ser la madre de Doña Fátima, siquiera y a pesar de lo cual, en cuanto que no se objetó de adverso carecer la dicha " Teresa" de toda vinculación con lo que se debate y la contratación litigiosa, cabe dar por referido al período precontractual examinado las informaciones remitidas a su nombre por el organizador del viaje), se dice que contesta refiriéndose a las características de los apartamentos para una ocupación por 4, 5 ó 6 personas de acuerdo con fichero adjunto (folio 36) y, de nuevo, es requerido por Doña Teresa para que informe sobre el tipo de apartamentos para alojamiento de 4, 5 ó 6 personas, contestando el 1-2-2.005 sobre las características pero respecto de las de 5 y 6 personas (folio 39), explicando el señor Paulino, empleado del organizador del viaje y que, en concreto, se ocupó del de autos, que la respuesta refiriendo la información a apartamentos de 5 y 6 personas y omitiéndola respecto de la de cuatro fue porque desde el inicio la información fue solicitada para un grupo de 5 personas, lo que es plausible visto lo ya dicho de que en la primera petición de información se hace referencia a este número de personas.

En cualquier caso, lo que importa resaltar es que no se dio información específica y expresa relativa a un apartamento para cuatro personas, ni tampoco en el bono de apartamento entregado por la Agencia de Viajes (folios 45 y siguientes) constan las características del apartamento de cuatro contratado, salvo la referencia en uno, el ocupado por cinco, a una cama supletoria.

Luego, no puede afirmarse, como hace el accionante, que lo contratado fue un apartamento con características distintas del recibido, sino que lo realmente acontecido es que no se proporcionó la información suficiente sobre los apartamentos para cuatro personas.

Se trata, por tanto, de un supuesto de falta de información y con ello enlazamos con el reproche del accionante a la detallista demandada por no cumplir con la exigencia de forma escrita del contrato y su contenido mínimo determinado por ley, establecido en el art. 4 de la L.V.C ., y la responsabilidad que, en base a ello, proclama de la parte haciéndola culpable de ciertos perjuicios o insatisfacciones en su interés sufridos por los asociados.

En efecto, la Exposición de Motivos de la Ley de Viajes Combinados funda en su propósito de proteger al consumidor la necesidad tanto de facilitar una información detallada y completa en la fase previa o precontractual, esto es, en el programa y oferta de viaje, como al contratar que el contrato tenga forma escrita y en él se consigne, obligatoriamente, la cláusula que constituye una descripción del viaje; y así el art. 3 regula el programa y oferta de un viaje combinado que el detallista u organizador debe poner a disposición del consumidor conteniendo una clara y precisa información sobre ciertos extremos, entre otros, con respecto al alojamiento ofertado, su tipo, situación, categoría y principales características, especificaciones todas que vincularán al ofertante, y en el art. 4 instituye la forma escrita del contrato y un contenido obligatorio mínimo entre el que está y se vuelve a reproducir lo relativo al alojamiento.

En el caso no consta se haya cumplido debida y satisfactoriamente con lo primero (entrega de folleto o documentación con la necesaria e indeclinable información) ni con lo segundo, y ello a pesar de que obran en autos, como documento nº 3, complejo aportado por el organizador demandado, diversas hojas suscritas por los otros viajeros donde se les da información del viaje, en su calidad de clientes de aquél y del detallista, y se explica la distribución de los apartamentos para cuatro personas, cinco o seis.

La cuestión se traslada entonces a decidir las consecuencias derivadas de la infracción del art .4 de L.V.C . y de la contratación en forma escrita que en él se dispone y sobre esto conviene empezar por generalizar y poner en evidencia que en el ámbito del derecho de consumo se ha elevado la forma escrita a requisito esencial de la contratación y ello con el fin de proteger al consumidor, al venir anudada dicha exigencia a la descripción de un contenido negocial mínimo, normado como obligatorio, asegurando así el debido conocimiento del negocio por el consumidor.

Así, respecto de éste, cumple la forma escrita tanto una función preventiva, en cuanto asegura la posibilidad del efectivo conocimiento del contenido del negocio, como integradora, fijando las relaciones entre el consumidor y el otro contratante, como, también, probatoria.

Ahora bien, la exigencia de forma escrita, convirtiendo este tipo de contratos en formales, no se entiende por la generalidad de la doctrina como constitutiva y, por tanto, determinante de la existencia del negocio (incluso para supuestos tan concretos como la L.C.R.C. Ley 7/1.995 de 23 de Marzo y su art. 7 que sanciona con la nulidad el incumplimiento de la forma escrita)

Frente a las funciones constitutivas o meramente probatorias que la doctrina clásica anudaba a la exigencia de forma, hoy se concibe la idea de que la función de ésta puede ser otra y distinta, dependiendo del fin perseguido por el legislador o la voluntad de las partes, de suerte que la existencia del negocio no se vea necesariamente comprometida por su ausencia, sin perjuicio del derecho de las partes, para su plena eficacia, a exigir su documentación por escrito. De este modo, será la ratio de la norma la que habrá de decidir sobre las consecuencias de esa ausencia de forma, si la nulidad del negocio o su anulabilidad, y posible eficacia y validez si no es denunciado por el interesado legitimado, inclinándose la doctrina por lo segundo, precisamente, en atención del fin de la norma, que no es sino la protección del consumidor mediante su adecuado conocimiento de los términos del contrato.

Por lo mismo y de esta suerte, que la voluntaria ejecución del contrato informal normado como formal o con forma insuficiente no habrá de dar lugar a su nulidad sino a alcanzar un adecuado equilibrio de las prestaciones entre los contratantes si alguno resultó perjudicado en su interés. Y no se vio afectado el negocio en el desarrollo y cumplimiento de sus prestaciones esenciales.

Y volviendo a la L.V.C., no establece ésta consecuencia alguna para el supuesto de infracción de la forma del contrato, ni tampoco (como por ejemplo así ocurre en la Ley de Venta a Plazos) para el caso de que su contenido no se ajuste a la Ley conteniendo cuantas indicaciones en ella se establecen, limitándose la D.A. 1º a sancionar de conformidad con la legislación vigente el incumplimiento de las previsiones legales y en el art 11 a regular la responsabilidad del detallista y organizador, pero ya dentro de la ejecución de un contrato constituido conforme a la Ley.

En el caso, los asociados del actor disfrutaron del viaje y su denuncia de incumplimiento se produce después en razón de cierta insatisfacción de su interés en algunos aspectos, de forma que la respuesta a sus pretensiones debe decidirse en atención a las prestaciones efectivamente recibidas y no de la contravención del carácter formal del contrato.

Y, al respecto, visto que no se puede aceptar la existencia de información previa vinculante para el organizador de un apartamento para cuatro personas, ni tampoco se recoge en otro documento suscrito por los asociados y las otras partes su configuración, es obligado integrar dicho contenido prestacional acudiendo a lo dispuesto en el art. 8 L.G.D.C.U . y 1258 del C.C ., de los que resulta que el servicio ofertado y luego prestado debe ajustarse a las condiciones de idoneidad y utilidad propias del servicio contratado, y en este sentido no parece que haya contravención de lo contratado cuando el apartamento puesto a disposición de los asociados tenía una habitación con dos camas y un sofá cama doble y un baño, pues ello se ajusta a las previsiones de un apartamento en una estación de esquí para ser ocupado por cuatro personas y con el elemento añadido de que los apartamentos, según afirmó la señora Emilia, estaban bien y eran confortables.

Por último, y para acabar este apartado, merecen unas breves líneas la falta de información alegada respecto de la salida de los apartamentos. Los testigos Don Paulino Doña Emilia desmintieron que la salida debía ser a las 14 horas; por el contrario, afirmaron que la hora prevista eran las cuatro de la tarde y, de otro lado, resulta dudoso que cuando el art. 2 de la L.V.C . se refiere al calendario de viaje dicha especificación deba incluirse en el folleto, cuanto más que en el art. 4 se concretan las indicaciones a las fechas, hora y lugares de salida y regreso.

En cualquier caso, aún para el supuesto de que la salida del apartamento debiese hacerse a las 14 horas, compartimos el criterio de la instancia sobre que ello es usual y forma parte del conocimiento general, como también entra dentro de la ordinaria previsión un tiempo para organización de la salida antes de la hora concreta fijada para ella.

Por ello, en cuanto a esto se rechaza el recurso.

TERCERO.- Entrando al análisis de las quejas calificadas como posibles verdaderos incumplimientos, lleva razón el recurrente en que el art.25 de la L.G.D.C.U . establece de cargo del contratante con el consumidor la prueba de su ausencia de culpa y otro tanto resulta del art .26, pero no comparte la Sala la aplicación que de dicho criterio pretende para el caso, porque el citado art. 25 establece, de otro lado y por el contrario, de cargo del consumidor la prueba del perjuicio ("demostrados") y en el caso el perjuicio, consistente en la insatisfacción de los asociados, está inexorablemente unido a la denunciada contravención de las prestaciones contratadas, disponiendo el art. 217 de la LEC de cargo del accionante la prueba de los hechos en que base su pretensión y sin que tampoco, al accionar en base aquéllos, se pretenda debatir sobre el hecho mismo de la contravención.

Y dicho esto y pasando al análisis separado de cada incumplimiento, empezaremos por las características del autocar que realizó el transporte.

El anunciado y publicitado era un autopullman de "lujo", vaga descripción de necesaria concreción, pero que, en todo caso, sugiere una máquina de comodidades y prestaciones superiores a lo habitual, y por Doña Emilia, quien según explicó es asidua a este tipo de viajes, la máquina era "la habitual", cabiendo añadir que la fecha de matriculación del vehículo y su observación a través del reportaje fotográfico aportado por los actores sugieren un vehículo adecuado (en absoluto, anticuado como se dice) pero no de lujo.

Ahora bien, ofertado y publicitado el vehículo como de lujo y vinculado por ello el organizador ( art. 3.2 L.V.C .) a él correspondía, la prueba de que el usado respondía a esas características, desarrollando la oportuna prueba comparativa entre un vehículo normal y otro de "lujo".

De nuevo también, respecto de la televisión y la lavadora, debe otorgarse razón al recurrente. En la comunicación telemática del 3-02-2.005 el organizador informa de que los apartamentos tenían todo el "menaje", mencionando expresamente la T.V. (folio 41).

El menaje lo constituyen todos los muebles y accesorios de una casa.

Como quiera que la descripción del viaje comunicada por el detallista o el organizador ha de ser de forma precisa y clara ( art. 4.3. L.V.C . en relación con el art. 10 L.G.D.C.V . al que se remite) y parece cabal incluir la lavadora en el menaje, no resultando de la documental fotográfica del apartamento aportada por el actor su existencia ni tampoco probado lo contrario por los demandados, pudiendo hacerlo mediante el fácil mecanismo probatorio de interesar de quien gestiona los apartamentos manifestación al respecto, debe darse la razón al recurrido.

Otro motivo de queja es la gotera en un apartamento. Observado el documento fotográfico aportado con atención, por más que se porfíe, no se alcanza a percibir realmente la existencia de la tan dicha gotera y sí y sólo de una mancha de humedad, hecho no discutido, debiéndose añadir a ello que el señor Paulino (y así lo confirmó también la gestora de los apartamentos) afirmó que se ofreció a los usuarios un cambio de apartamento a otro igual sin coste y que sólo para el supuesto de tratarse de otro de más capacidad se habló de coste adicional, rechazando los usuarios la oferta, de suerte que, en este extremo, se comportó el organizador conforme a las previsiones del art. 19 L.V.C .

Otro motivo de queja es la ubicación de los apartamentos publicitados como a "pie de pista".

Realmente, habiendo informado la gestora de los apartamentos que el edificio donde se alojaron los asociados estaba a unos 200 metros del acceso a los remontes, integrándose dentro de un núcleo residencial calificable como ubicado a pie de pista, no parece justificado el reproche de los asociados.

Otra cosa es que en la comunicación de 31-01-2.005 llegue el organizador a concretar más, situando el apartamento a 20 metros al pie de pista (folio 36).

El señor Paulino explicó que esa especificación correspondía a un apartamento para cinco o seis personas que entendió era aquéllo sobre lo que se pedía información, pues los apartamentos de una y otra capacidad se ubican en edificios distintos.

Sin embargo, a diferencia de lo que ocurrió con la información dada respecto a las características de los apartamentos, en que siempre se dejaba especificación de que se hablaba de los de cinco o seis personas, en el caso de la distancia a los accesos a pista indebidamente se generalizó la información sin distinguir entre un tipo y otro de apartamentos quedando vinculado por lo informado.

Por último, en la página web del viaje se publicitan sorteos y regalos que los asociados niegan hayan recibido y que, por el contrario, el organizador afirma que sí, girando la verdadera controversia no tanto en si se hicieron, que así se puede dar por probado a la vista de las declaraciones del señor Paulino, sino en si fueron debidamente informados de ello los asociados de la actora convocándoles en un lugar y hora, respecto de lo que, por el contrario ,se debe decir que no, pues el testimonio de Doña Emilia nada prueba en cuanto que ella fue avisada de ello en su apartamento, es decir, en privado, sin que conste la comunicación personal a los asociados de la actora o por otro medio.

Esto así, teniendo en cuenta el precio del viaje y la entidad menor de los incumplimientos detectados (el vehículo de transporte no era de lujo pero sí adecuado, la distancia a pie de pista sino a 20 metros era aún así escasa, y si la lavadora parece de interés para un mejor disfrute de la estancia no tanto la televisión y lo propio cabe decir de los sorteos y regalos), se fija el daño de los asociados tanto por incumplimiento parcial o accesorio de las prestaciones contratadas como por el menor disfrute del viaje aparejado a ello (daño moral) en 60 euros para cada uno, correspondiendo el 10% al segundo y el resto a lo primero.

Y llegados a este punto queda por decidir si la responsabilidad por uno y otro daño es imputable solidariamente al detallista y organizador o sólo a uno de ellos y cual sea éste.

Atendido lo dicho, parece evidente que los incumplimientos se inscriben dentro del ámbito de gestión del viaje que correspondía al organizador y en nada en el del detallista y el art. 11 de la L.V.C . establece un criterio de mancomunidad en la distribución de responsabilidades entre detallista y organizador al disponer que éstos responden, frente al consumidor, en función de las obligaciones que les corresponden por su ámbito respectivo de gestión del viaje y reserva el régimen de solidaridad para cuando concurran conjuntamente en el contrato diferentes organizadores o detallistas, lo que es cabal y así debe ser en beneficio del consumidor, quien habitualmente carecerá de los datos necesarios para conocer al ámbito de gestión de unos y otros y a quien no puede obligársele a realizar una labor de investigación en ese sentido.

A lo dicho no empece que el nº 2 del art. 27. L.G.D.C.U . establezca el régimen de solidaridad, pues ello es para el caso de que en la producción del daño incurran diversas personas, ni tampoco que en la doctrina se predique el dicho régimen cuando no se pueda venir a conocer a quien pudiera atribuirse, si al detallista o al organizador, el incumplimiento denunciado.

En nuestro caso, se repite, los incumplimientos denunciados señalan directamente al organizador y, además, es con él con quien los asociados mantuvieron la comunicación previa respecto de los asuntos de interés para ellos.

Por ello que la condena debe alcanzar sólo a la demandada GESTIÓN DE VIAJES GIJÓN S.L. debiendo ser absuelta la otra demandada, VIAJES ORO VERDE S.L., siquiera no proceda imponer a la actora las costas de la absuelta correspondientes a ambas instancias, pues se entienden las dudas de derecho que, en torno de su responsabilidad por infracción del art. 4 L.V.C ., pudieron suscitarse respecto de su legitimación pasiva en este proceso, ni respecto de las de la primera, dada la estimación parcial de la demanda, hay méritos para imponerlas a la condenada por temeridad (art. 394.2 LEC ), bastando para comprenderlo remitirse a lo hasta ahora expuesto.

CUATRO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que con estimación parcial del recurso formulado por Unión Cívica de Consumidores del Principado frente a la sentencia de fecha veinticuatro de febrero de dos mil seis, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, REVOCAMOS la sentencia recurrida en parte manteniendo la libre absolución de la demandada VIAJES ORO VERDE S.L., pero condenando a la codemandada GESTIONES VIAJES GIJÓN S.L. al pago a la actora de la suma de sesenta euros (60 €) por cada uno de los asociados de aquélla, sin que proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de una y otra instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.