Sentencia Civil Nº 215/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 169/2007 de 28 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00215/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000169 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a cinco de junio de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de División de Herencia nº 301/03, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés, Rollo de Apelación nº 169/07, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Eusebio , como apelados y demandantes DON Juan Antonio y DOÑA Susana y, como apelados y demandados DON Rosendo , DOÑA Andrea , DOÑA Celestina , DOÑA Flor Y DON Isidro .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 10 de noviembre de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO EN PARTE la oposición al Cuaderno Particional elaborado por el Contador Partidor, formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñiz Artime, en nombre y representación de Doña. Eusebio ,

DECLARO que procede la rectificación del Cuaderno Particional, en el punto relativo al Pasivo del Inventario, señalando que el importe del crédito que ostenta Doña. Eusebio frente a la Herencia, asciende a la suma de 22.807,36 euros, así como en el punto relativo al Haber Total que corresponde a Doña Eusebio , que asciende a 132.322,04 euros.

Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Eusebio , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, y al haberse accedido a la práctica de la prueba propuesta por la parte apelante, se señaló para la celebración de la vista del recurso el día 21 de mayo de 2007, la que se llevó a efecto con asistencia de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Viene el debate referido a la división del caudal hereditario de los causantes Señores Don Jose María y Doña Eugenia y, más concretamente, al desacuerdo de la heredera Doña Eusebio , manifestado con motivo del traslado de las operaciones del Contador (art. 787.1 LEC ), con los aspectos que a continuación se relacionan; a saber, en primer lugar, mostró su discrepancia con la cabida otorgada en el cuaderno a las fincas inventariadas bajo los números NUM000 , NUM001 y NUM002 y consecuente valor dado a ellas; en segundo lugar, discrepó también de la partida del pasivo del caudal hereditario, elevando a 94.046,83 € la deuda que mantiene la herencia con la recurrente y, en tercer lugar, reprochó al Contador no haber dispuesto el caudal respetando la voluntad de los Testadores, en cuanto que no se adjudica a la parte la finca inventariada con el nº NUM001 que su madre y causante, Doña Eugenia , legó a su favor a cuenta del tercio de libre disposición y, en otro orden, sostuvo como más cabal y beneficioso para todos la atribución a la parte de la finca inventariada como nº 2 e interesó, mediando acuerdo de todos los herederos, le fuera adjudicada la nº 8.

No alcanzada la conformidad respecto de las cuestiones promovidas se continuó el procedimiento por los trámites del juicio verbal (art. 787.4 LEC ), y concluido el acto del juicio, acordó el tribunal, como diligencia final, que por Ingeniero Técnico agrícola se efectuase la medición exacta de las fincas inventariadas en el Cuaderno del Partidor con los números NUM000 , NUM001 y NUM002 . Al efecto fue designado Don Luis Enrique y, evacuado por éste su informe, de nuevo, como diligencia final, se acordó que el Contador introdujese las oportunas rectificaciones en su Cuaderno de acuerdo con las nuevas mediciones. Así lo hizo el Contador y de lo hecho se dio traslado a las partes personadas, manifestando la representación de Doña Eusebio su desacuerdo sustentado en que el Contador, al valorar las fincas de acuerdo con las nuevas mediciones, sólo tuvo en cuenta las cabidas constatadas pero no la afecciones y servidumbres a que estaban sometidos los predios, puestos en evidencia por el perito, y que alteraban, disminuyéndolo, su valor.

El Tribunal acto seguido dictó sentencia en la que tanto refrendó los nuevos valores dados por el Contador a las fincas litigiosas, como que elevó la suma del pasivo pero no en el total interesado por la representación de Doña Eusebio .

Esto así, recurre dicha parte y también, en un primer momento, Don Juan Antonio y Doña Susana , pero por auto, no recurrido, de fecha 28-2-2.007 se declaró desierto el recurso por ellos formulado quedando, por tanto, circunscrita la alzada al interpuesto por Doña Eusebio .

El recurso de esta parte contiene motivos de impugnación tanto de orden formal como sustantivo. Son de orden formal los de indefensión por privación de legítimos medios de prueba e incongruencia omisiva y falta de motivación por no dar respuesta a todos los extremos del Cuaderno sobre los que se manifestó el desacuerdo u oposición y son de orden sustantivo el rechazo a la valoración propuesta por la parte de las fincas litigiosas y el montante efectivo del pasivo de la herencia relativo al crédito de la parte frente a ella, así como la interesada adjudicación de determinadas fincas.

SEGUNDO.- Los motivos de orden formal decaen al venir satisfechos los derecho de tutela del recurrente en esta alzada; y así es que la prueba en cuya falta de práctica sustentó su denuncia de indefensión ha sido ordenada y realizada en esta instancia y en cuanto a la incongruencia omisiva de la recurrida, que efectivamente se da pues se obvia todo análisis y pronunciamiento respecto a la interesada adjudicación de las fincas inventariadas como NUM003 , NUM004 y NUM001 (que no en cuanto a la rectificación de la descripción y valor de las fincas NUM000 , NUM001 , NUM005 y NUM002 que sobre eso sí resuelve), se subsanará a través de la presente resolución según así previene que se haga el art. 465.2 LEC , si bien quedará limitado el pronunciamiento a las fincas NUM003 y NUM001 , pues sólo a ellas se refiere, desentendiéndose de la finca nº NUM004 , el suplico del escrito de interposición del recurso.

En el orden sustantivo su pretensión se desenvuelve en tres ámbitos distintos; de un lado, interesa el recurrente en su recurso que se dé en el cuaderno nueva descripción y valor a las inventariadas como NUM000 , NUM001 , NUM005 y NUM002 ; en segundo lugar, que su crédito frente a la herencia y, por tanto, el pasivo de éste se incremente en el total sustentado por la parte y, por último, la ya aludida pretensión de modificación de la liquidación atribuyendo a la parte ciertas fincas.

TERCERO.- Empezando por lo primero, la descripción y valor que se propone de cuatro concretas fincas. Junto con el Contador fue nombrado perito (el Señor Don Jose Francisco ), quien elaboró dictamen describiendo las fincas, estableciendo su cabida, características agrícolas, calificación del suelo y servidumbres y gravámenes que soportaban para, luego, establecer su valor individualizado, en el que además del valor unitario asignado al metro cuadrado, tuvo en cuenta, como coeficientes correctores, sus accesos, pendiente, servidumbres o gravámenes u otras características especiales como puede ser que su pequeña cabida o estrechez impedía su edificabilidad y, en todo caso, y esto es lo de destacar, dicho informe se hizo tomando como cabida real de las fincas la establecida en el Catastro y no la que resultaría de su medición sobre el terreno.

El Cuaderno fue elaborado conforme a dicho informe y el recurrente mostró desacuerdo respecto de las fincas inventariadas en el Cuaderno con los números NUM000 , NUM001 y NUM002 (parcelas catastrales NUM006 del polígono NUM004 y NUM007 y NUM008 del polígono NUM009 ) porque el perito había establecido su valor "partiendo de su superficie catastral y no de su superficie real", pasando a continuación a establecer, según su criterio, cual fuera aquélla y su valor, pero éste calculado de acuerdo con los criterios de valoración propuestos por el perito, es decir, que su discrepancia era sólo en cuanto a la cabida.

Después, como se expuso, el Tribunal decretó la "medición exacta de las fincas" cuya cabida había sido controvertida, pero el perito designado fue más allá y no solo estableció su medida real sino que también expuso en su informe las afectaciones y servidumbres que soportaba cada terreno y además extendió su análisis a la parcela catastral NUM010 del polígono NUM009 , correspondiente a la finca inventariada como nº NUM005 , y todo lo que dio pie a la parte recurrente para sustentar su desacuerdo con el Cuaderno no sólo en cuanto a la cabida de las fincas sino también, en orden al cálculo de su valor, de las afecciones y servidumbres que soportaban, como factores correctores de su valoración, que puestas de manifiesto por el perito Sr. Agustín , no coincidían con las tenidas en cuenta por el otro perito Sr. Jose Francisco , y de todo lo que resulta, primero, que se excede el recurrente en su derecho de impugnación de la sentencia recurrida en cuanto extiende su desacuerdo a la finca inventariada con nº NUM005 del Cuaderno cuando, con motivo de la oposición mostrada al mismo, sólo así se manifestó respecto de las fincas números NUM000 , NUM001 y NUM002 . Y segundo, que con ser racional el planteamiento del recurrente sobre la nueva valoración que propone de las fincas, a la vista de las afecciones y gravámenes puestas de manifiesto por el perito Don. Agustín , no es posible sea tenida en cuenta por venir vedado por el principio de la perpetuación del objeto del proceso (art. 412 LEC ) o si se prefiere, y si se duda de su aplicación de la oposición manifestada al amparo del art. 787.3 LEC , del de actos propios y preclusión de los trámites y plazos procesales, pues el desacuerdo del recurrente lo fue, según se expuso, con la cabida dada a las fincas pero conformándose con los criterios de valoración establecidos por el perito para la valoración de las fincas; y así, en su escrito de 17-1-2.006 ya interesó, en previsión de que su oposición no pudiese resolverse de conformidad con los interesados en la Junta prevenida en el nº 4 del citado art. 787 LEC , que se dictase sentencia en el sentido de su oposición.

Luego, en cuanto a este extremo, debe desestimarse el recurso.

CUARTO.- Distinta suerte debe correr su pretensión de incremento de la deuda que la herencia mantiene con la parte recogida en el pasivo del Cuaderno.

Esta deuda de la herencia corresponde a obras de conservación y mejora ejecutadas sobre el inmueble inventariado como nº 14, legado a la recurrente y donde convivieron la causante Doña Eugenia y su hija, la heredera recurrente, y que ésta sostiene sufragados a su costa y, por tanto, ostentando un crédito por su valor actualizado frente a la herencia.

El Contador fijó esa deuda en 8.095,15 euros que, en el acto del juicio, interrogado, declaró era el resultado de sumar las cantidades reflejadas en los documentos 10, 11, 12, 13, 14, 16 y 17 de los aportados por la recurrente con motivo de su oposición al Cuaderno. En el juicio fueron llamados a declarar diversos testigos para adveración de la dicha documental y la sentencia recurrida entendió acreditado tanto el contenido de la factura correspondiente al documento nº 13 por valor de 4.722,98 euros, como la correspondiente al 15 (8.359 €), fijando la deuda en 13.081,98 € con lo que incurrió en error, como acertadamente puso la parte recurrida en evidencia en su escrito de 16-11-2.006 interesando aclaración de la sentencia recurrida, que por el Tribunal fue rechazada pues, efectivamente, ya venía en el Cuaderno reconocida la suma de 8.095,15 € y adverado que fue el documento nº 15 resultaba, sumada a aquélla, un total de 16.454,15 €, que fue la interesada por el recurrente de reconocimiento, relativa a gastos varios descritos en el apartado B del capítulo relativo a la partida del pasivo de su escrito de oposición al Cuaderno y razón por la que se llega al mismo resultado pretendido por el recurrente al perseguir el aumento de esta partida en la suma de 3.372,17 €, pues en suma debe tenerse por cierto y acreditado que los importes que reflejan los documentos relativos a esta partida corresponden a obras practicadas sobre un bien de la herencia y sufragadas por la recurrente, de forma que el verdadero debate está en cuanto a la partida de 77.592,68 €, correspondiente a la suma actualizada de 37.817,25 € por otras obras de conservación y aumento del inmueble inventariado como nº 14 y que vendrían reflejados en el proyecto encargado a Arquitecto Superior para su realización y los préstamos bancarios solicitados al efecto por el marido de la recurrente (documentos 2 a 7 del escrito de oposición del recurrente al Cuaderno del Contador).

Este crédito fue rechazado por la sentencia recurrida y puesto en duda por los recurridos, en cuanto constituido en vida de la causante Doña Eugenia y no poder tenerse por cierto la satisfacción de las obras por su heredera.

Los préstamos documentados son cuatro. Uno constituido en 1.974 en el que se consigna su destino para "reparar la casa y los establos y preparar fincas de matorral para labores" y es por valor del principal de 200.000 ptas. Otros dos fueron constituidos en Marzo y Septiembre de 1.984, respectivamente, por nominales de 1.750.000 y 1.300.000 ptas. En el primero, se consigna como su destino "efectuar reparación total de la vivienda aumentando dos habitaciones". En el segundo lo mismo, pero se añade en el apartado relativo a "informe de la delegación" que "nuestro cliente al reparar la casa se ha encontrado con que los muros no respondían a las mejoras a realizar, subiendo el presupuesto mucho más de lo que contaba".

El cuarto, suscrito en septiembre de 1.987, es por 3.000.000 ptas y su destino "refundir todos los riesgos en una sola operación", explicándose en el "informe de delegación" que el cliente se ha retrasado en sus cumplimientos y que con la unificación de préstamos se pretende que cumpla puntualmente".

El proyecto de obra cifra la ejecución en 1.914.155 ptas, lo que explica el primer préstamo de 1.984; el segundo de ese año se explica por si solo mediante el informe de la delegación y uno y otro acreditan, de acuerdo con lo expuesto, sobradamente su destino y su satisfacción por la recurrente, y lo mismo cabe decir, también de acuerdo con lo dicho, del crédito suscrito en 1.974.

Por el contrario, el constituido en 1.987 es una refundición de los otros y por tanto no puede ser valorado independientemente y como distinto, ni su destino para sufragar otros gastos de conservación o aumento del inmueble.

Esto así, debe tenerse por acreditado un crédito de la recurrente frente a la herencia por este concepto de 19.769,10 € (los préstamos de 1.974 y 1.984 más la tasa municipal por licencia de obras), debidamente actualizado conforme al IPC y como propuso el recurrente en su momento.

Se rechaza por tanto la estimación plena del motivo que interesaba la deuda o crédito en la suma de 6.292.261 ptas de acuerdo y en razón de lo dicho, no estimando suficiente para desvirtuar lo que, analizado, resulta de la documental aportada la declaración de Don Roberto , quien declaró en esta alzada haber ejecutado las obras a que ser refieren los préstamos y que cuantificó en aproximadamente unos 6.000.000 ptas el precio de la obra, pues tal declaración no viene avalada con soporte documental alguno y contradice, por el contrario, el obrante y aportado a autos.

QUINTO.- Motivo del recurso lo constituye también la pretensión de adjudicación a la parte de las fincas inventariadas con los números NUM003 y NUM001 .

Su tratamiento debe ser distinto. La nº NUM001 se pretende en razón al debido respeto a la voluntad del testador (art. 1.056 CC ), la otra por razones prácticas y de utilidad; y respecto de aquélla procede estimar la petición, pero no respecto de la segunda.

Ordena el art. 1.056 del CC que la partición se haga conforme a la voluntad del testador (y STS 18-5-1.983 RA 2846 y 2-12-91 RA 8899 ). Y de igual modo el art. 786.1 LEC se dirige al Contador ordenando que proceda a la división conforme a las reglas establecidas por el Testador.

Doña Eugenia legó a la recurrente dos casas, una la identificada con el nº 14 del inventario, con su "terreno anejo y demás pertenecido", y la finca inventariada como nº NUM001 , conocida también como "detrás de la casa", como su nombre indica debe entenderse entre aquellos terrenos anejos y pertenecidos y con ello se conformó en juicio la representación de Don Juan Antonio Y Doña Susana .

Por el contrario, las razones dadas para la adjudicación de la finca inventariada como nº NUM003 son solo de oportunidad y no se corresponden con los principios de igualdad de lotes del art. 1.061 del CC o de división o indivisión del art. 786.1 LEC , por lo que sin contar con el acuerdo de los otros herederos no es posible aceptar la propuesta del recurrente.

Por tanto, y en suma, que procede revocar la sentencia recurrida en parte en el sentido de que debe rectificarse el Cuaderno del Contador estableciendo como deuda de la herencia y a favor de la recurrente las sumas de 16.454,15 € en más la de 19.767,10 € debidamente actualizada, y debe adjudicársele la finca inventariada como nº NUM001 , realizando las oportunas rectificaciones en el Cuaderno.

SEXTO.- Por último, en el acto de la vista el recurrente llamó la atención sobre que el auto de 28-2-2.007 había declarado desierto el recurso intentado por la representación de Doña Susana y Don Juan Antonio pero sin imponer las costas a los apelantes, como así preceptúa el art. 458.2 de la LEC , afirmando que las hubo pues, efectivamente, la parte tuvo de llegar a manifestarse oponiéndose al recurso y todo lo que, con ser cierto, debe ser objeto del oportuno recurso de aclaración ante el tribunal competente, que es el de la instancia y cuya posible omisión no puede suplir esta Sala al concretarse el recurso de apelación a la sentencia recurrida.

SEPTIMO.- La estimación parcial del recurso conlleva no se haga expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Eusebio contra la sentencia dictada en fecha diez de noviembre de dos mil seis por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de que procede modificar el cuaderno del Contador, introduciendo las rectificaciones oportunas que de esto se deriven, en el sentido de fijar el crédito de la recurrente frente a la herencia en las sumas de 16.454,15 € en más la de 19.767,10 €, ésta debidamente actualizada conforme al IPC, y en que debe adjudicársele a la recurrente la finca inventariada como número NUM001 , y sin que proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.