Sentencia Civil Nº 215/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 203/2008 de 03 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00215/2008

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 203/08

Asunto: Juicio Verbal Especial (recobrar la posesión)

Número: 321/07

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados

Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS

EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 215

En Pontevedra, a tres de abril de dos mil siete.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio verbal civil seguido con el

núm. 321/07 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados, siendo apelante el demandado D. Esteban , representado por la procuradora Sra. Vidal Rodríguez y asistido del letrado Sr. Cobian Casal, y apelado el

demandante D. Pedro Miguel , representado por el procurador Sr. Portela Leirós y asistido del letrado Sr.

Vieites Laya.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 21 de septiembre de 2007, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados pronunció en los autos originales de juicio verbal de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda deducida por el Procurador sr. MARTÍNEZ MELON, asistido por el Letrado DON JOSÉ RAMÓN VIEITES LAYA, en nombre y representación de DON Pedro Miguel , contra DON Esteban , representado por la Procuradora sra. VARELA RODRÍGUEZ, asistido por el Letrado DON PEDRO COBIAN CASAL, y en su consecuencia se repone al actor en la posesión del paso por el camino que desde el camino público discurre en sentido Este-Oeste por el viento Sur de la finca propiedad del demandado y que da acceso a la finca al sitio de Parandellas propiedad del demandante, condenando al demandado a dejar libre y expedito el camino de paso objeto de juicio, reponiéndolo al ser y estado que antes tenía y a que, en lo sucesivo, se abstengan de realizar cualesquiera actos de perturbación que impidan dicho paso, debiendo facilitar el paso a través de dicho camino tanto a pie como con maquinaria,

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda deducida por el procurador sr. MARTÍNEZ MELÓN, asistido por el Letrado DON JOSÉ RAMÓN VIEITES LAYA, en nombre y representación de DON Pedro Miguel , contra DOÑA Emilia , y en su consecuencia absuelvo a la demandada de las peticiones contenidas en la demanda rectora.

En cuanto a las costas procesales, debe estarse a lo establecido en el último fundamento de derecho."

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación del codemandado D. Esteban se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 19 de diciembre de 2007 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia estimando íntegramente el presente recurso de apelación, con revocación de la resolución apelada y con expresa imposición de costas a la parte adversa.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por el codemandado, se dio traslado a la parte demandante que, en virtud de escrito presentado el 29 de enero de 2008 se opuso al recurso deducido de adverso, postulando que, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que, desestimando el recurso interpuesto, se confirme la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la recurrente, tras lo cual, con fecha 11 de marzo de 2008 se elevaron los autos a esta Audiencia, formándose el oportuno rollo y designándose Ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada, razonamientos que la Sala comparte y hace suyos en los términos que seguidamente se exponen.

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ejercita por D. Pedro Miguel acción postulando la tutela sumaria de la posesión que afirma ostentar sobre una franja de terreno que, desde un camino público y a lo largo del linde Sur de la finca perteneciente a D. Darío y Dña. Emilia , se extiende hasta una finca de su propiedad, que se describe como " DIRECCION000 (también conocida por DIRECCION001 o simplemente DIRECCION002 ), sita en el lugar de Cabicastro, a tojal, de dieciocho concas, igual a nueve áreas, cuarenta y cinco centiáreas. Linda: Norte y Este, Octavio ; Sur, María Inmaculada ; y Oeste, Estela (hoy, los demandados)" y a la que siempre se accedió a través de aquella, al hallarse dicho predio enclavado, para realizar labores agrícolas, tales como limpieza del monte, saca de pinos y recogida de leña y hojarasca, hasta que, a principios del mes de noviembre de 2006, los demandados D. Darío y Dña. Emilia , con motivo de ejecutar obras de cierre y de relleno, levantaron la cota de terreno de su finca, eliminaron la rampa de acceso que descendía hasta la finca del actor y construyeron en el linde entre ambas un muro de contención que tiene entre uno y tres metros de altura, impidiendo así el acceso de piés y vehículos agrícolas a la finca del demandante.

En otras palabras, se alega que los demandados han suprimido por las vías de hecho el paso por el que el actor se servía para acceder a su finca desde el camino público.

Los demandados, aunque comparecidos bajo una misma representación y defensa técnica, se oponen a la demanda con diferentes argumentos. Con relación a Dña. Emilia se alega la falta de legitimación pasiva, al no ser propietaria ni poseedora de la finca en la que se acometieron las obras, ni haber realizado acto alguno de despojo. Y, respecto de D. Esteban , que se reconoce propietario en exclusiva de la citada finca, se rechaza la tutela interdictal impetrada de adverso con un doble argumento: en primer lugar, el demandado sostiene que compró la finca a D. Luis Antonio mediante escritura pública otorgada el 24 de febrero de 2006 y que la ha venido poseyendo de manera pública y pacífica desde su adquisición, negando tanto la posesión que se sostiene de adverso sobre la citada franja como, en consecuencia, los supuestos actos de perturbación y despojo, que no son sino el ejercicio de su derecho, toda vez que tanto las obras de relleno como el muro fueron construidos en su propiedad; y, en segundo lugar, se aduce la caducidad de la acción, puesto que, en todo caso, habría transcurrido más de un año sin que nadie utilizase el referido paso, ya que la finca estaba cerrada con postes y alambre por los vientos Norte, Sur y Este cuando la compró a su anterior propietario.

Centrado así el debate, el Juzgado "a quo" acoge la excepción de falta de legitimación pasiva de Dña. Emilia , al no acreditarse que haya realizado acto alguno de despojo, y, tras recordar la naturaleza y finalidad del procedimiento que nos ocupa, analiza detenidamente la prueba practicada, en atención a la cual estima la demanda por entender que concurren todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para el éxito de la acción entablada, a saber, el hecho de la posesión por parte del actor del paso que se extendería a lo largo del linde Sur de la finca del demandado Sr. Esteban , en sentido Oeste-Este, y la existencia de un acto de perturbación 8en realidad, despojo), constituido por las obras de relleno y construcción del muro de contención, que eliminaron el paso existente, excluyendo la posibilidad de abordar en este cauce cualesquiera otras cuestiones ajenas al puro hecho de la posesión.

Contra esta resolución, que accede a la tutela posesoria impetrada, se alza la parte demandada, reiterando en su recurso los motivos de oposición esgrimidos al contestar a la demanda.

SEGUNDO.- Como es sabido, la acción de tutela posesoria ejercitada en la demanda constituye un proceso de naturaleza especial y sumario, de restringido ámbito de conocimiento, en el que solo puede discutirse la posesión de hecho atacada o inquietada, sin otra finalidad que la de constituir una medida de urgencia para resolver una situación de tal carácter, como denota la propia terminología que emplea el art. 251.1.4º al aludir a la "tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de la cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute".

Acción pues, cuya principal característica, al no producir excepción de cosa juzgada (art. 447.2º L.E.C .), es la de promover el auxilio judicial para tratar de restablecer de forma provisoria y temporal una situación anómala de perturbación preexistente (art. 251.1.4º L.E.C .), provocada arbitrariamente e inmediatamente amparada con tal que concurran los requisitos que luego se dirán, de cuyo examen deben excluirse tanto las cuestiones de propiedad, como la controversia sobre el mejor derecho a la posesión, centrando el debate exclusivamente en lo que se viene a llamar el "animus spoliandi", que se presume concurrente, salvo prueba en contrario, cuando la perturbación sobre la cosa ha sido hecha con la intención de inquietar o privar al poseedor de su disfrute, a quien por ello interinamente debe protegerse judicialmente, declarando haber lugar a la demanda si, como contrapartida de sus sumarísimos efectos, no existen dudas fundadas sobre la concurrencia de cada uno de sus requisitos, ya que siempre debe entenderse abierta la posibilidad del juicio declarativo, verbal u ordinario, donde con amplitud de conocimiento y sin restricción de medios de prueba podrán las partes resolver definitivamente sus derechos de dominio o posesión (por todas, la STS 28 de mayo de 1969 ).

En este sentido, de acuerdo con el tenor del art. 251.1.4º LEC y del art. 446 CC , la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial:

1º La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, en el momento de la interposición de la demanda (en el caso de la perturbación) o en que se produjo la privación (en el caso del despojo), por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado; requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa.

2º La existencia de una inquietud, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo, jurídico o impulsivo.

3º Un requisito temporal, cual es la necesidad de que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año desde el acto de perturbación o despojo (art. 439.1º LEC. y 460 CC). Y,

4º La existencia de actos de los que se infiera el ánimo de perturbar o expoliar.

Profundizando en el primero de los requisitos, su definición nos da la legitimación activa: pueden solicitar la tutela sumaria de la posesión los poseedores, expresión que, siguiendo la doctrina más autorizada, integra:

- Todas las clases de posesión (natural y civil, de buena y de mala fe, susceptible de tutela y susceptible de generar la prescripción adquisitiva).

- Todas las categorías o conceptos posesorios (en nombre propio y en nombre ajeno, en concepto de dueño y en concepto distinto).

- Todo lo que puede ser objeto de posesión (las cosas y los derechos susceptibles de la misma).

- Todos los efectos dependientes de las clases, las categorías y el objeto de la posesión.

Cuando el art. 446 CC proclama que "todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión" y añade que "si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen", se refiere a "todo poseedor", por mínima o antijurídica que pueda llegar a ser en el fondo esa situación posesoria.

La posesión es protegida como hecho o situación que se muestran socialmente dados o establecidos. A los fines de la tutela posesoria, importa tanto el respeto a lo dado en cuanto algo que es o existe socialmente, como la represión de una conducta que tienda a invadirla y a atribuírsela; aquél, aunque no tenga derecho; éste, el que no se encuentra en la posesión y la ataca, aunque tenga derecho a ella.

La tutela así definida ex art. 446 CC dota a la posesión de una autonomía tal que permite contemplarla con independencia del derecho que la implique (la propiedad, el usufructo, la servidumbre, el arrendamiento...) e incluso de ella misma como clase o categoría: no cuenta la clase de posesión ni el concepto posesorio, ni cómo se ha adquirido. Lo importante es el dato real con vigencia social que constituye el mínimo posesorio; y ese dato, que por sí no sería suficiente para fundamentar una usucapión o el ejercicio de otro tipo de derechos o efectos, sí que lo es en orden a solicitar, judicialmente si fuera necesario, su mantenimiento o restablecimiento.

El Código Civil, al decir en su art. 446 que "todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión" (y precisamente por razón de ese respeto se le confiere la tutela que las leyes de procedimiento señalan), unifica o abarca las distintas clases de posesión que desgrana en los arts. 430 a 434 CC , atenuando las diferencias entre las distintas categorías, ya que éstas no se manifiestan en lo relativo a la tutela interdictal.

Como destaca la doctrina, la diferencia entre el poseedor y el no poseedor está en si se tiene o no derecho al respeto. El poseedor tiene siempre derecho al respeto, y ese derecho significa, primero, que cualquier poseedor está protegido; segundo, que a tal fin no cuentan las clases ni las categorías posesorias; y, tercero, que aun cuando la posesión no confiera ningún otro derecho, existe en cuanto que incorpora un derecho al respecto en sí misma.

La tutela posesoria protege la posesión como poder o señorío de hecho sobre un bien o derecho, sin entrar a valorar en el cómo se posee o en el por qué se posee, es decir, en el título en virtud del cual se ostenta la posesión; título que podrá ser discutido o negado, pero no a través del procedimiento sumario de tutela posesoria, sino acudiendo al declarativo que corresponda.

En conclusión, la protección posesoria alcanza en nuestro derecho a todo poseedor, conforme al art. 446 CC , tanto al poseedor natural como al poseedor civil, siendo indiferente la buena o mala fe del poseedor y la razón por la que adquirió la posesión, incluso aunque proceda de actos clandestinos o violentos, de ahí que incluso el usurpador de una cosa puede impetrar dicha tutela contra la recuperación que, de propia autoridad, realice aquel a quien él mismo desposeyó, por lo que la única consecuencia derivada de tal modo de adquirir la posesión (por actos violentos o clandestinos) sería la prevista en el art. 460. 4º CC , a saber, oponibilidad por el despojado de la "exceptio nec clam" (mantenimiento por el despojado de una posesión inmaterial durante un año).

No se escapa a la Sala que esta interpretación puede conducir, en ocasiones, a soluciones injustas, pero la finalidad pretendida de evitar la realización del propio derecho, garantizando la paz social y obligando al que se considere perturbado o inquietado a acudir a los Tribunales, en lugar de tomarse la justicia por su mano, exige una respuesta inmediata a través de un cauce en el que no pueda discutirse sobre relaciones jurídicas ni declaraciones de derechos, incompatibles con la naturaleza sumaria y provisional de la tutela solicitada y con su finalidad, dirigida a restablecer las cosas al statu quo anterior, de forma que lo debatido no es la cobertura de un derecho perfecto, que legitima al demandante para poseer, sino la simple y evidente realidad de la situación posesoria como hecho, amenazada o quebrantada por los actos de perturbación o despojo, siendo indiferente a efectos de la protección interdictal, se insiste, que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o en un derecho personal, o que carezca de fundamento alguno, al ser el fin último de los interdictos salvaguardar el principio general de respeto a la ya apuntada "paz social", evitando mutaciones unilaterales y no amparadas jurisdiccionalmente de la realidad preexistente.

Es cierto que algún sector doctrinal ha defendido, apoyándose en los arts. 433 y ss. y 444 CC que la posesión de mala fe y los actos tolerados y violentos pueden ser prohibidos por el poseedor en el momento que quiera, sin necesidad de acudir en demanda de auxilio a la autoridad judicial, es decir, por su propia autoridad. Criterio al que, tangencialmente, parece adherirse la STS 2 de octubre de 1965 .

Sin embargo, la doctrina mayoritaria (siguiendo los posicionamientos de Manresa, Hernández Gil y Soto Nieto) y la jurisprudencia menor rechazan la mencionada tesis, entendiendo que la tutela posesoria abarca la protección de la "totalidad posesoria", es decir, todas las clases de posesión y todas las categorías y conceptos posesorios, pues la meta que persigue es el mantenimiento de la paz pública y la proscripción genérica de la reacción de autodefensa privada, para lo cual la tutela posesoria se contrae exclusivamente al hecho de la posesión, sin que quedar subordinada a la prueba del modo de adquirir la misma y sin que, por tanto, pueda verse en los arts. 433 y ss. y 444 CC una base que legitime al poseedor para reaccionar violentamente y fuera del cauce judicial.

Pero no basta con que se prive al poseedor del disfrute de la cosa para generar la protección judicial, sino que la posesión es objeto de amparo en la medida que se inste antes del plazo de un año desde el acto de perturbación o despojo, pues, como establece el art. 460.4º CC , el poseedor pierde su posesión "por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año".

De ahí la íntima vinculación que existe entre los requisitos primero (prueba de la posesión) y tercero (ejercicio en plazo), sobre todo en los supuestos de despojo, puesto que no cabe hablar de posesión tutelable jurídicamente sino en la medida en que esa posesión no se haya perdido por la posesión de un tercero que se prolongue más de un año.

Con relación a este requisito temporal, no es ocioso recordar que una pacífica doctrina declara:

1º En cuanto a la naturaleza, se trata de un plazo de caducidad y como tal no susceptible de interrupción. El art.439.1 LEC señala que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de perturbación o despojo. No se habla, pues, de un plazo del que el demandado pueda o no disponer, sino de un presupuesto procesal imperativo, apreciable de oficio en cuanto afectante al orden público y que es consecuencia del plazo sustantivo previsto en el art. 460 CC .

2º Precisamente por tratarse de un plazo de caducidad, es apreciable de oficio por el juzgador, impuesto por el art. 439.1 LEC y de orden público procesal, es decir, ajeno en sí mismo a los principios de rogación y dispositivo, lo que conlleva que en el caso de revelarse con posterioridad a la admisión de la demanda, el Juez habrá de conocer del mismo en la sentencia con carácter previo, y, si resultara haber transcurrido el plazo anual, al ser presupuesto de la admisibilidad de la acción, procederá a la declaración del art. 439.1º , aunque diferida a un momento posterior, pues su apreciación retardada no cambia su naturaleza jurídico-procesal de presupuesto objetivo de admisibilidad de la demanda.

3º Y, finalmente, la cumplida prueba del momento en que se produce la perturbación o el despojo incumbe al que insta la tutela posesoria, y, consecuentemente, el defecto de acreditación perjudica al mismo.

Abundando en la naturaleza jurídica del plazo anual, esta Sala ya señaló en sentencia de 30 de julio de 2004 :

"La doctrina y la jurisprudencia entienden de forma prácticamente unánime que nos hallamos ante un plazo de caducidad, que comienza a correr desde la fecha en que se consumó el despojo posesorio denunciado y que, dado el carácter sumario de este procedimiento, es preciso que la fecha del despojo sea de una realidad indiscutible, por cuanto que el juicio interdictal, al resolver únicamente cuestiones referentes al hecho posesorio en sí, no ha de tener en su planteamiento otro alcance que el previsto en la Ley como medida de urgencia para resolver una situación anómala de desposesión por vía de hecho.

"Línea en la que abundan la inmensa mayoría de resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales (entre otras SSAP de Madrid, sec. 25ª, de 15-9-03, Tarragona, Sec. 1ª, de 10-9-03, de Valencia, sec. 8ª, de 2-6-03, de Las Palmas, sec. 45ª, de 4-4-03, de Jaén, sec. 1ª, de 12-3-03, de Almería, sec. 2ª, de 7-3-03, de Huesca, de 26-12-02, de Alicante, sec. 6ª, de 16-12-02, de Asturias, sec. 1ª, de 5-12-02, de Valencia, sec. 2ª de 30-5-02, de Asturias, de 26-3-02, de Santa Cruz de Tenerife, de 4-3-02 ...), y de las distintas secciones de esta Audiencia (sec. 6ª, de 7-3-02, sec. 1ª, de 7-2-02, sec. 1ª , de 28-6-00, sec. 1ª, de 24-1-00)".

Y la misma sentencia recordaba la dictada por esta misma Sala, de fecha 14 de septiembre de 1994 , sobre el reparto de la carga de la prueba:

"La exigencia del ejercicio dentro del plazo de 1 año desde el acto de despojo, como exige el art. 1653,1 LEC tiene su razón de ser, como ha señalado la doctrina en que el Legislador ha querido proteger la apariencia externa, pero no desea la venganza, ni tampoco quiere que se perpetúe una situación de hecho desaparecida. La doctrina, con muy contadas excepciones, conceptúa este plazo como de caducidad. Por ello, y a diferencia de lo que ocurre con la prescripción, la carga probatoria pesa sobre el actor, pues está en juego un elemento constitutivo de su acción, y será él quien habrá de acreditar cumplidamente el componente fáctico del que depende la vigencia de su derecho"

Ahora bien, una cosa es que el actor deba probar que la perturbación o despojo acaecieron dentro del año inmediatamente anterior al ejercicio de la acción y otra muy distinta que la carga de la prueba abarque al hecho de la posesión de la cosa dentro de ese plazo, o, dicho de otra manera, al demandante le basta con acreditar que tenía la posesión de la cosa en algún momento anterior para que se presuma que continúa poseyéndola mientras no se demuestre lo contrario, en virtud del juego de las presunciones establecidas en los arts. 436 y 459 CC , de forma que, quien niegue dicha posesión o cuestione su ámbito temporal, habrá de destruir la presunción y justificar que el actor dejó de poseer con anterioridad al inicio del año previo a la solicitud de tutela.

TERCERO.- La revisión en esta alzada de la prueba practicada, a la luz de las consideraciones que se dejan expuestas, lleva a la Sala a ratificar en sus propios términos las conclusiones sentadas por el Juzgado "a quo" y, por tanto, a la desestimación del recurso interpuesto por el codemandado Sr. Esteban .

El demandante D. Pedro Miguel invoca la posesión del paso que discurre desde el camino público sito al Oeste, por el borde interior del linde Sur de la finca de D. Esteban , hasta desembocar en el predio del actor, que siempre se sirvió por el mencionado lugar.

Asimismo, afirma que ha sido privado de la posesión de ese paso por el demandado, que ha rellenado su finca, elevando su cota en la zona de colindancia y construyendo un muro de contención con una altura que oscila entre uno y tres metros sobre la finca del actor.

Ambas afirmaciones aparecen corroboradas por la prueba documental, testifical y pericial practicadas.

En primer lugar, si hacemos un breve repaso de los títulos aportados por el demandante, podemos observar que, en virtud de escritura pública otorgada el 20 de abril de 1974 y por la que partió la herencia de D. Fernando entre sus heredero, se adjudicó a su hijo D. Pedro Miguel la finca " DIRECCION000 , en Cabicastro, tojal, dieciocho concas, igual a nueve áreas, cuarenta y cinco centiáreas. Linda: Norte y Este, Octavio ; Sur, María Inmaculada y Oeste, Estela ", inscribiéndose dicha adjudicación en el Registro de la Propiedad de Cambados con fecha 29 de mayo de 1997 (cfr. la copia de la escritura pública de partición -folios NUM001 y ss.- y la nota que figura al final -folio NUM002 vto.-).

La mencionada finca pertenecía a D. Fernando (extremo no cuestionado; véase además tanto la hoja de amillaramiento de los bienes de D. Fernando -folio NUM003 -, como la certificación del Concello de Sanxenxo sobre Declaración Jurada de Fincas Rústicas a efectos de Amillaramiento presentada por D. Fernando -folios NUM000 y ss.-, la certificación catastral expedida por el Archivo Histórico Provincial -folios NUM004 y NUM005 - y la descripción que obra en el expediente particional de los bienes dejados al fallecimiento de D. Héctor -propietario de la finca colindante por el Sur y en cuya descripción se indica que limita por el Norte con Fernando y Eduardo , folios NUM006 y ss.- y en la propia escritura de compraventa del demandado -donde se dice que linda por el Este con Fernando , folios NUM007 y ss.-) y antiguamente formaba una sola con la del demandado (según se colige de la certificación del Concello de Sanxenxo sobre las Declaraciones Juradas de Fincas Rústicas a efectos de Amillaramiento presentadas por D. Fernando -folios NUM000 y ss.- y Dña. Pilar -folios NUM008 y ss.-, en las que se recoge que el primero posee la porción sita al Este y la segunda cultiva la porción perteneciente a D. Eduardo , hermano del anterior, ubicada al Oeste, una y otra adquiridas por D. Pedro Miguel y D. Eduardo a título de herencia; nótese que la citada Dña. Pilar era la madre de Dña. Estela -cfr. la inscripción de nacimiento de esta última, folio NUM009 -, quien en el año 1981 permutó dicha finca con Dña. Leonor , que a su vez la vendió en 1991 a D. Luis Antonio , causante del hoy demandado -véase la certificación del Registro de la Propiedad de Cambados -folios NUM010 y ss.-).

Bien es verdad que estos datos sobre la propiedad y la cadena de transmisiones de las fincas carecen en principio de relevancia para resolver sobre la tutela solicitada y que se refiere exclusivamente a la posesión como hecho, pero sirven para explicar cuando y a raíz de qué actos aparece la situación de enclavamiento de la finca del hoy demandante.

En efecto, el perito Sr. Oscar informó que la finca se encuentra enclavada y sin salida a camino público, puesto que al Este limita con otra parcela que, a su vez, linda con el mar, sin que exista acceso alguno por la rivera del mar, como por otra parte afirmaron los testigos D. Jose Augusto , D. Jose Francisco y Dña. Carina , vecinos del lugar y que coincidieron en que por la parte de abajo había una senda para los pescadores por encima de las piedras, pero que no llegaba a la finca del Sr. Pedro Miguel , abundando en la misma línea el testigo D. Luis Antonio , causante del demandado y que manifestó que la finca estaba cerrada por el mar.

Pues bien, si la finca se encuentra enclavada desde hace más de cuarenta años (D. Fernando falleció el 2 de enero de 1964 -folio NUM001 vto.-); si por el Este no tiene posibilidad de salida porque la colindante limita con el mar; si por el Norte y por el Sur no existen caminos (cfr. la foto 64 D del Catastro -folio 34-); si la única potencial vía de acceso es a través de la finca del demandado, sita al Oeste y que linda con camino público; y, finalmente, si esta última finca y la del actor formaban una sola que se dividió por razones de herencia entre D. Pedro Miguel y D. Eduardo , de modo que, hasta ese momento, el acceso a la única finca se producía por el camino ubicado al Oeste..., cabe fundadamente concluir que la entrada al fundo radicado al Este y que carecía de salida a la vía pública tenía lugar por la parte de la finca originaria que lindaba con el camino, lo que implica que el actor se hallaba en la posesión del paso hasta que el demandado lo cerró.

Y esta conclusión aparece refrendada por los testigos D. Jose Augusto , D. Jose Francisco y Dña. Carina . El primero de ellos, que es dueño de una finca situada más al Sur y cuyos suegros cultivaban otra radicada en el mismo lugar, declaró: "cuando compró el tractor iba a buscar leña, que iba en primavera y después de las vendimias y parreas. Que su tractor es pequeño. Que para ir hacia la finca del demandante pasaban por encima de la del demandado, había unos eucaliptos pero pasaban. Que cree que la finca tenía unos postes de cemento. Exhibido el plano manifiesta que el camino del plazo es el que se utiliza para las fincas, que iban por la orilla de la parte sur, que la finca era única, que era conocida como la finca DIRECCION003 . Que todas las fincas van en pendiente... Que sigue yendo por el lugar, que tiene fincas, que tiene visto al demandante entrar por esa zona con un remolque de mano. Que la última vez que fue a la finca sería por marzo del año pasado, que iba a la finca unas dos veces al año. Que iba a buscar leña y valumada. Que se veía una senda, que todas las fincas tenían un sitio de entrada. Que empezó a prestarle servicios con el tractor (al actor) desde que lo compró".

Asimismo, el testigo Sr. Jose Francisco manifestó que "conoce la finca de ir a buscar leña y faisca, que iban con el remolque de mano muchas veces, que iban por la finca que está cerrada ahora, que iban por el sur, que pasaban por el medio de los eucaliptos, que con el tractor fue dos veces a buscar pinos secos, que fue unas cinco veces a la finca... Que iba a la finca un poco antes de hacer el muro. Que a esa finca solo se puede ir por la finca del demandado".

Y la testigo Sra. Carina abundó en el mismo sentido: "iba a la finca a la valumada, que iba a la finca con autorización del demandante, que siempre iban por la finca del demandado arrimados al sur porque era por donde se iba mejor... fue a la finca toda la vida, que no puede precisar las veces, que el demandante iba a buscar pinos secos y piñas. Que el demandante iba por el lugar referido, que solo había ese sitio para pasar, que la finca del demandado estaba toda abierta. Que la finca se dividió en dos, que el demandante le dijo hasta donde llegaba la finca, que era un pinar cuesta abajo, que llevaban un remolque de tres ruedas, que entraban por el sur...".

El recurrente alega que los mencionados testigos incurrieron en contradicciones y que, por el contrario, los que depusieron a su instancia acreditaron que la finca se encontraba cerrada con postes y alambre por el viento Este y que no había indicio de camino o paso de ninguna clase.

Sin embargo, el detenido examen del acta no revela las supuestas contradicciones que, por el contrario, sí se aprecian en los propuestos por el demandado, puesto que mientras D. Luis Antonio señaló que la finca tenía mojones unidos con alambre de espino, incluida la zona lindante con la carretera, el Sr. Jose Ángel declaró que por la parte frontal no había alambre, sino piedras enterradas, sin que pudiera preciar si había o no cierre por el fondo de la finca, y el Sr. Jose Enrique indicó que en la entrada de la finca había postes y alambre viejo y que en el otro extremo había trozos de postes tumbados y que los únicos postes en pie eran los de los lindes laterales, circunstancia que adveró el testigo Sr. Jose Ángel . Si a ello se añade que D. Luis Antonio fue quien vendió la finca y D. Jose Enrique quien la enseñó al comprador, lo que hace introduce ciertas dudas sobre su credibilidad, ya que, al menos el primero, podría responder en caso de evicción (art. 1483 CC ), la conclusión es que el único testimonio que puede calificarse de desprovisto de móviles espurios es el Sr. Jose Ángel que, como ya se ha expuesto, no pudo precisar si había o no un cierre al fondo de la finca, en la zona de colindancia con el actor.

En suma, la prueba revela que D. Pedro Miguel pasaba por el lugar para acceder a su propiedad, por lo que el debate se traslada a determinar si hubo actos constitutivos de perturbación o despojo y si la demanda se interpuso dentro del plazo de caducidad de un año.

Con relación a ambas cuestiones, no sólo la parte demandada ha reconocido que rellenó su finca y construyó un muro de contención, sino que dichas actuaciones aparecen corroboradas tanto por el informe pericial emitido por D. Oscar -véanse en particular las fotografías obrantes a los folios 61 y ss.-), como por el testigo Sr. Jose Francisco , sin que tampoco se cuestione que tales obras se desarrollaron en los últimos meses de 2006, consumándose el despojo en diciembre de ese mismo año. Concurren, por tanto, los requisitos exigidos para el éxito de la acción entablada, sin que proceda en esta alzada valorar la anchura y características del acceso solicitado y concedido en sentencia y si se corresponde con el efectivamente poseído, ya que este punto no ha sido objeto de recurso.

Todo ello perjuicio de la facultad del demandado para hacer valer los derechos que crea que le corresponden en el oportuno proceso declarativo, donde sí que podrá analizar la existencia o no del derecho, su contenido y características.

CUARTO.- Finalmente, en materia de costas, la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Esteban , representado por la procuradora Sra. Vidal Rodríguez, contra la sentencia pronunciada el 21 de septiembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta calzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.