Sentencia Civil Nº 215/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 147/2009 de 21 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 178 (147) 09

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 120/06

JUZGADO Instancia e Instrucción num. 1 Ibi

SENTENCIA Nº 215/09

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veintiuno de mayo del año dos mil nueve

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero uno de los de Ibi con el número 120/06, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada-reconviniente, D. Constancio , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Carolina Martí Sáez y dirigido por el Letrado D. José Alejandro López Herrera; y como parte apelada la demandante, mercantil Reche Sánchez S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. José María Manjón Sánchez y dirigida por el Letrado Dª. Concepción Fernández Campillo, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de los de Ibi, en los referidos autos tramitados con el núm. 120/06 , se dictó sentencia con fecha 22 de julio de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Dª. Gracia Martínez Fons, en nombre y representación de la mercantil Reche Sánchez S.L. frente a D. Constancio, debo condenar y condeno a este último a abonar a la actora la cantidad de 6.841,69 euros, condenando a la parte demandada al pago de las costas procesales derivadas del proceso principal. Que estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por el Procurador D. Carlos Doménech Bernabeu frente a la mercantil Reche Sánchez S.L., debo condenar y condeno a éste último a abonar a la primera la cantidad de 3.500 euros, siendo de cargo de cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se prepararon los recursos de apelación por las partes arriba referenciadas; y tras tenerlos por preparados, presentó escrito de interposición del recurso únicamente la parte señalada , del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 17 de abril de 2009 donde fue formado el Rollo número 178/147/09, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 20 de mayo de 2009 , en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los motivos en que el recurso de apelación formulado por el demandado reconviniente sustenta su pretensión. De un lado, la infracción del principio excepctio non adimpleti contractus, impugnando en consecuencia la estimación de la demanda; en segundo lugar, error en la valoración de la prueba, con la consecuencia de la falta de íntegra estimación de la demanda reconvencional.

Pues bien, tales motivos traen causa en la siguiente relación jurídico-fáctica que constituye el litigio que nos ocupa. En su demanda , la mercantil Reche Sánchez S.L. afirmaba que tras haber recibido y aceptado, por precio de 15.841,69 euros, el encargo de D. Constancio para la demolición y construcción de obra en la vivienda de éste sita en la calle Pedro Montagur nº 16 de ibi, había cobrado a cargo del precio señalado, 9000 euros sin que sin embargo, a pesar de los múltiples requerimientos hechos, el dueño hubiera querido abonar el resto del precio de la obra ejecutada , que en consecuencia, está pendiente de pago.

A este relato vino a oponer en su contestación el citado propietario, que había dejado de pagar al constatar, primero, que la obra ejecutada excedía de lo contratado y, segundo, que la ejecución realizada estaba viciada por haberla realizado sin contar con la debida dirección técnica y sin adoptar las mínimas medidas de seguridad. Que al producirse las discrepancias, decidieron ambos contratar a un arquitecto técnico, arquitecto que emitió informe en el que confirmaba las razones dadas para suspender el pago , señalando en concreto que los trabajos ejecutados no presentaban ninguna garantía ni seguridad, resaltando que la obra estaba realizada sin dirección técnica , que la demolición se había realizado sin seguridad, y la cimentación sin cálculo, junto a otros aspectos demostrativos de lo vicioso de la ejecución llevada a cabo, siendo en todo caso el precio de la obra ejecutada , inferior al fijado por la sociedad actora. Es por ello que el demandado, vía reconvencional, solicitaba la Resolución del contrato en el entendimiento de que la ejecución era tan defectuosa que constituía un auténtico incumplimiento contractual, reclamando la devolución de los 9.000 euros satisfechos y , como indemnización de daños y perjuicios, el importe de 41.975 euros o la que se fijara en su caso judicialmente, así como, finalmente, el pago del alquiler a que se ha visto abocado el demandado al quedar imposibilitado a la ocupación de la vivienda, reclamando por tal concepto la suma de 1.980 euros.

La controversia expuesta es solventada en la Sentencia de instancia del siguiente modo. Que a la vista de la prueba practicada, queda constatado que el demandado contrató a constructora para llevar a cabo una completa rehabilitación interna de la vivienda y su ampliación, estando en tal objeto contractual , justificados los trabajos de demolición, cimentación y estructura metálica. Que no obstante , no hay prueba del precio estipulado, procediendo fijarlo , por considerar el informe más razonado, en el importe señalado por el perito Sr. Mauricio -del actor- , que considera que la obra ejecutada tiene un valor equivalente a 16.448,37 euros, estando pendientes en consecuencia de pago por el demandado de 6.841,69 euros. Sin embargo, considera el Juez de instancia que está probado, a la vista de la pericial practicada a instancia de ambas partes en la fase pre-procesal , que hay defectos de ejecución que afectan tanto a la cimentación como a la estructura de la vivienda y , por tanto , a su seguridad, pero que su efecto -y valoración- no puede ser la reposición a un Estado que no se corresponde con el anterior ni con lo acordado por las partes sobre rehabilitación y consiguiente demolición, y que finalmente fija en el importe de 3.500 euros.

SEGUNDO.- Aduce en primer término el demando-reconviniente, que la Sentencia infringe la excepción de contrato no cumplido pues estando probado que las obras no se habían ejecutado en correcta manera , afectando a la seguridad de la vivienda, no se trata solo de un mero incumplimiento sino de un incumplimiento grave y en consecuencia, no se puede exigir al demandado el pago de precio alguno.

El motivo se estima pero por las razones que diremos.

Como es de recordar, la jurisprudencia (STS 20 de diciembre de 2006 ), tras diferenciar la exceptio non adimpleti contractus de la exceptio non rite adimpleti contractus en atención a la gravedad del incumplimiento, ha venido a señalar, que si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida, frustrando objetivamente el interés del comitente (Sentencia de 14 de julio de 2003 ), estamos ante un auténtico incumplimiento que autoriza o activa la facultad resolutoria implícita en las obligaciones recíprocas (sentencia TS de 14 de julio de 2003 ) que es facultad diferente de la exceptio non adimpleti contractus que solo enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte (S.T.S. de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991, 17 de febrero de 2003 ) y que por tanto, supone o presupone cumplimiento contractual, solo pendiente.

Es decir, que la excepción, como dice la ST.S. de 20 de diciembre de 2006, solo enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese Estado de cosas se genera una situación irreversible , por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estamos en realidad ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de Resolución y de indemnización. No parece , en tal caso, señala con acierto la Sentencia que transcribimos, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la Resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención (Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994, 24 de octubre de 1995, 17 de febrero y 20 de junio de 1996, 20 de junio de 1998, 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999, 6 de octubre de 2000, etc.).

Pero en el caso , la acción reconvencionalmente planteada ha sido la resolutoria y estima el Tribunal, que con acierto ya que estamos ante una situación en la que los constatados incumplimientos por parte de la constructora demandante, que según se afirma en la Sentencia en aspecto no combatido por el actor, implican defectos que afectan a la cimentación, estructura y a la seguridad de la vivienda, con infracción de la lex artis que se extiende incluso al hecho de ejecución sin la debida dirección técnica de obras que así lo requieren, vicios o defectos que por su evidente relevancia -el perito Sr. Carlos Antonio habla de vigas con soldaduras muy dudosas y sin control de calidad, señala que la cimentación está sin calcular y ejecutada de forma aislada sin atar mediante correas, afirmando literalmente ante esta situación que en general la ejecución me deja perplejo al ver como se han solucionado algunos encuentros entre perfiles. El forjado realizado tampoco reúne las condiciones mínimas de armado y refuerzo- justifican , no la excepción sino la Resolución que se demanda en la reconvención, pues se trata del incumplimiento de una obligación básica en la construcción, en tanto referida a la estructura general que afecta o menoscaba la seguridad de la vivienda, o lo que es lo mismo , no se trata de un mero cumplimiento defectuoso de la prestación, ni del incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias. Es por ello que procede declarar resuelto el contrato pues hay un incumplimiento esencial de la obligación de hacer del contratista, y ello implica eficacia retroactiva pues aunque se cuestione si también es dable este efecto propio de la Resolución en las obligaciones de tracto sucesivo, aquí, a diferencia del supuesto contemplado en STS de 9 de octubre de 2003, que señalaba que el "efecto de la Resolución contractual es la extinción de las obligaciones recíprocas de forma que éstas desaparecen y...tiene además eficacia retroactiva en cuanto ha de volverse al estado jurídico preexistente, como si el negocio no se hubiere concluido, con la excepción de los casos en los que la acción resolutoria se dirige a poner fin a un contrato de tracto sucesivo, que da lugar a relaciones duraderas entre las partes , cuando las recíprocas prestaciones de las partes han sido ya, total o parcialmente, realizadas, imponiéndose a las partes la simple obligación de liquidar la situación resultante tras la Resolución, conclusión que esta Sentencia aplicaba al supuesto que resolvía relativo a un contrato...de ejecución de obra, determina que el comitente venga obligado al pago de la obra ya ejecutada antes de la Resolución unilateral judicialmente aprobada o al pago de los plazos debidos conforme a las estipulaciones contractuales, sin perjuicio de la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del constructor." , decíamos, en este caso es lo cierto que el incumplimiento es primario ya que de la obra afecta, precisamente, a aquella parte cuyo precio parcial está adelantado y que constituye la superestructura del resto de la labor pendiente, de modo que si el vicio recae sobre la prestación inicial, es lógico devolver el efecto propio a la Resolución en el sentido de considerar que hay incumplimiento y que por tanto, no habiendo cumplimiento por el contratista, tenga que reintegrar el importe percibido por algo que está ejecutado pero resulta inservible o requiere una reparación de tal naturaleza a la vista de los defectos que padece , que hace que el cumplimiento no sea tal.

TERCERO.- Resultando por tanto procedente la Resolución, el motivo que se articula en la alegación Cuarta del recurso de apelación carece de relevancia, ya que se desvirtúa cualquier conflicto en materia de valoración de la obra. Adquiriendo por el contrario todo valor la alegación contenida en el apartado Quinto del recurso respecto de las costas pues, resuelto el contrato de obra , ningún derecho de cobro le resta al demandante y, por tanto su pretensión deviene automáticamente desestimada, con la implicación que ello tiene respecto de la imposición de las costas procesales de la instancia conforme el criterio de vencimiento establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Constituye el último motivo de apelación, la declaración de estimación parcial de la demanda reconvencional, fijando un importe indemnizatorio al demandado-reconviniente por importe de 3.500 euros.

En parte, el motivo queda respondido y resuelto con arreglo a lo dispuesto por este Tribunal en el fundamento de Derecho segundo de esta Sentencia en la que desestimamos la aplicabilidad de la excepcio de contrato no cumplido, para sustentar los hechos, atendida la pretensión de la reconvención, como constitutivos de causa resolutoria del contrato de obra concertado entre las partes con el efecto , ya explicitado, de la devolución de las cantidades percibidas.

Resta analizar el importe de daños y perjuicios reclamados, incluso los gastos de alquiler.

En cuanto a lo primero, ha de señalarse, que el fundamento de la pretensión contenida en la demanda reconvencional que sirve para justificar el importe cuantitativo, difícilmente puede aceptarse. Y es que resulta contradictorio ejercitar pretensión de devolución del precio abonado y, al tiempo, pedir la repetición de obras, porque ello supone per se un claro caso de enriquecimiento injusto cuando no , una petición incongruente con la Resolución, en tanto podría entenderse como una solicitud de cumplimiento de contrato. Por tanto, la indemnización de daños y perjuicios solo tiene sentido en cuanto los padecidos en la vivienda siempre que se probara, uno, que las obras mal ejecutadas han de ser demolidas para llevar a cabo otras correctas o que para su aprovechamiento, la inversión futura ha de ser superior a la que sería de no haberse ejecutado y, dos, que el objeto a indemnizar -acumulable al anterior- fuera el daño padecido en la vivienda, en la seguridad estructural y habitabilidad , todo ello al margen de los daños morales que no son objeto de pretensión, más allá del novedoso planteamiento, absolutamente ineficaz, que en su recurso desliza la parte apelante.

Pues bien, analizando esta cuestión, debemos señalar que, el informe pericial del reconvincente lo que plantea es indemnizar en el precio que tendría la ejecución de la obra no realizada. Por incluir -también lo resalta la Sentencia de instancia- , se incluyen revestimientos, instalaciones sanitarias, instalaciones eléctricas, sin que se explique de qué modo se ha perjudicado a estas partidas, no ejecutadas por el contratista demandante, los defectos habidos en la infraestructura. Es evidente que no está explicado porque en realidad, la pretensión del demandado es obtener una obra sin contraprestación, como si de una sanción se tratara al contratista por el incumplimiento de sus deberes , desconociendo que la indemnización de daños y perjuicios comprenden, dice el artículo 1106 del Código Civil , el valor de la pérdida que haya sufrido -en el caso, el precio pagado- y la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor que, en sentido negativo, son también los costes de reparación o de restitución al Estado original en el caso de la resolución -art 1124 CC -, pero no el objeto contractual que desparece con la Resolución en los términos que ya explicábamos con anterioridad.

QUINTO.- En relación a los alquileres, en absoluto procede estimar la impugnación ya que el periodo que refiere, está comprendido en el periodo ordinario de la obra atendida al menos las fechas que el oficio de Excmo. ayuntamiento de Ibi, indica.

Señala la Corporación Municipal que el expediente se apertura el día 15 de junio de 2005 -ante la ejecución de obras sin licencia-, que es el día 24 de octubre de ese año cuando se solicita licencia de obra menor , que en noviembre se le requiere de proyecto técnico y que al no aportarlo, el 21 de marzo de 2006, se le deniega la licencia, siendo así que los alquileres reclamados están comprendidos entre julio a diciembre de 2005. Por tanto, el que en julio de 2005 ya estuvieran ejecutadas las obras sobre las que se discrepa, no resulta indicativo de que la vivienda tuviera previsión de ser ocupada para esas fechas pues es evidente , porque así se desprende del informe pericial Don. Carlos Antonio, que la obra cuando queda paralizada, estaba en su fase estructural, sin que conste que hubiera retraso efectivo y relevante en relación a un pacto previo de naturaleza temporal que justificara la previsión de ocupación en tales fechas. Ello se abunda además por el hecho de que no solo no estaba conclusa la obra -sin que conste fecha pactada-, sino que no se podía administrativamente ejecutar, lo que solo era imputable, frente al Ayuntamiento, al demandado.

En conclusión , procede desestimar la demanda formulada por la mercantil Reche Sánchez S.L., estimar la acción resolutoria ejercitada por el demandado en su demanda reconvencional y fijar como efectos, primero, la restitución del precio abonado por el dueño de la obra a la constructora y, segundo, confirmar como importe por daños y perjuicios, la cuantía fijada en la Sentencia de instancia.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, no cabe imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante -art 398 y 394 L.E.C. -; procediendo modificar el pronunciamiento en materia de costas en el sentido indicado , en cuanto a las costas generadas por la demanda de la constructora, a la que se le imponen de forma expresa , debiendo cada parte, en lo que hace las generadas por la demanda reconvencional, que solo es estimada en parte, abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad -art 394 LEC - al quedar dicha demanda parcialmente estimada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación entablado por la parte demandada-reconviniente, D. Constancio, representado en este Tribunal por el procurador Dª. Carolina Martí Sáez , contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Ibi de fecha 22 de julio de 2008, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución , y en su virtud

Desestimamos la demanda formulada por la mercantil Reche Sánchez S.L. contra D. Constancio, al que se absuelve de la pretensión deducida por aquella; y con expresa imposición de las costas a la parte actora y,

Estimamos parcialmente la demanda reconvencional deducida por el demandado, D. Constancio y en consecuencia, se declara resuelto el contrato de obra objeto del litigio, celebrado entre la mercantil Reche Sánchez S.L. y el citado demandado, y en consecuencia, se condena a la constructora a devolver al demandado reconviniente el importe satisfecho en su momento de 9.000 euros y a indemnizarlo en 3.500 euros , debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. "D. Enrique García Chamón Cervera.- D. Luis Antonio Soler Pascual.- D. Francisco José Soriano Guzmán. Firmado y Rubricados"

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-