Sentencia Civil Nº 215/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 141/2009 de 08 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00215/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 141/09

Asunto: DIVORCIO 509/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CALDAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.215

En Pontevedra a ocho de mayo de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 509/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 141/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Adelaida , no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandante: D. Ángel Daniel , representado por el Procurador D. OLGA CASABLANCA GARCÍA, y asistido por el Letrado D. ÁNGELA FERNÁNDEZ MOSQUERA, impugnante: EL MINISTERIO FISCAL, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, con fecha 30 septiembre 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Ángel Daniel , representado por el Sr. García Sexto, contra Dª Adelaida , representada por la Sra. Castro Rivas, DECLARO la disolución de su matrimonio por divorcio y ACUERDO las siguientes medidas para regir los efectos de la disolución matrimonial:

1º La guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio se atribuye a la madre, la cual ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad, habiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible consultarse, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.

2º El padre podrá visitar a sus hijas una vez al mes durante dos horas, en el punto de encuentra de Granada, bajo supervisión del personal de dicho centro y en las concretas fechas y horas que sean determinadas de acuerdo con el punto de encuentro. Este régimen de visitas quedará suspendido durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, para el caso de ausencia de su residencia de la madre e hijas, debiendo comunicar esta circunstancia la madre al padre con una antelación mínima de 15 días.

3º El padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia para las hijas en la suma de 365,10 euros mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre. La referida suma se actualizará, con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el 1 de enero 2009, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística.

Ello sin imposición de costas a una u otra parte."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Adelaida se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día siete de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Adelaida se pretende la revocación de la Sentencia de divorcio dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 509/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas de Reis en cuanto no ha accedido a la supresión de la patria potestad sobre sus cuatro hijas cuando es así que no ha mostrado su interés en abonar la pensión alimenticia que tenía señalada ni cuando estuvo en prisión, ni antes ni después, tampoco ha tenido interés en verlas. Desde que se dicta sentencia en primera instancia ha tenido nuevamente muchas llamadas telefónicas sospechosas. En cuanto a la pensión alimenticia considera que se debe elevar a 500 euros en vez de los 365 fijados habida cuenta que la cualificación profesional del padre le habilita para ello y encontrar con facilidad un trabajo.

D. Ángel Daniel se opone al recurso y a su vez formula el suyo pretendiendo la reducción de la pensión alimenticia a 100 euros así como se opone a que pueda visitar a sus hijas y solicita se pueda ampliar el régimen de visitas en ejecución de esta sentencia de un día al mes durante el primer año a una semana en vacaciones escolares de verano y 15 días al siguiente y un mes el posterior.

SEGUNDO.- De la privación de la patria potestad.- El primer motivo, y principal del recurso versa sobre la petición de privación de la patria potestad a D. Ángel Daniel respecto de sus hijas menores de edad que solicita su ex esposa al amparo del art. 170 del C. Civil y que el juzgador a quo no ha acordado, y además solicita la recurrente que no se establezca un régimen de visitas a favor del mismo.

De conformidad con reiterada doctrina y jurisprudencia, la patria potestad, definida como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de los deberes que les incumben respecto a su sostenimiento y educación, debe considerarse como una institución establecida en beneficio e interés de los hijos (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1960, 24 de abril de 1963, 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 ), por lo que, en consecuencia, la privación total o parcial que, en su caso, pudiera acordarse, ha de revestir un carácter de indudable contenido excepcional y por ello ha de hallarse basada en causas graves y muy justificadas y, en definitiva, ha de revelarse en la existencia de una conducta en las relaciones paterno-filiales gravemente perjudicial para los hijos, por cuanto la privación de la patria potestad no tiene, en modo alguno, el significado de censura o sanción a una conducta, sino únicamente el de protección de los hijos; de ahí, por tanto, que dicha medida, excepcional siempre, deba ser contemplada en todo momento en función del denominado "favor filii", que a tenor de todo lo expuesto constituye el fundamento y fin esencial de esta institución, y, en consecuencia, su privación ha de valorarse con criterios de índole restrictivo en aras a amparar y preservar el tan repetido beneficio e interés de los hijos. Es así que el art. 170 del Código Civil , para la privación de la patria potestad requiere el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, es decir es necesaria una causa, como señala el art. 92 , y tal causa ha de revestir determinadas dimensiones.

En conclusión, y en palabras de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2.000 , la patria potestad más que un derecho de los padres constituye una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constituciónart.39 .2 EDL 1978/3879 art.39 .3 EDL 1978/3879 , función que debe ejercerse siempre en beneficio de los hijos, como establece el artículo 154 del Código Civil , ya que es el interés superior del niño la razón de ser de tal instituto, interés al que ha de atenderse con carácter primordial en todas las medidas concernientes al mismo que puedan tomar las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales las autoridades administrativas o los órganos legislativos, como establece el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1.989 , ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1.990 (B.O.E. de 29 y 31 de diciembre de 1.990

En suma, la privación judicial de la patria potestad exige:

a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

En cuanto al régimen de visitas, sólo cuando concurran graves circunstancias que lo aconsejen podrá limitarse o suspenderse (art. 94 C. Civil ). Dicho en otros términos, para adoptar alguna de las dos medidas solicitadas es imprescindible una prueba contundente que aconseje cualquiera de ellas, la sentencia deberá estar fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, por lo que lo decisivo es si el demandado ha incurrido o no en tal incumplimiento.

SEGUNDO.- Partiendo de las anteriores consideraciones examinaremos el caso concreto. Veamos, el matrimonio formado por ambos litigantes tuvo lugar el 26 de febrero de 1994 y de esta unió nacieron en 1994 (Jennifer), Jessica (1995), Julia María (1997) y María del Pilar.

El día 20 de noviembre de 2002 se dicta sentencia acordando la separación de los cónyuges litigantes y en sede de la misma se establece un régimen de visitas a favor del padre cada 15 días por un espacio de tiempo de 2 horas en el punto de encuentro correspondiente, justificándose la misma en Sentencia de la Sección segunda de esta Audiencia en la circunstancia de que "ha resultado probado que la situación de amenazas denunciada por la actora y quebrantamiento de la orden judicial de alejamiento ha tenido lugar al margen del derecho de visitas establecido en el Auto de Medidas Provisionales, esto es, no en los momentos en que el padre ejercía el derecho de visitas fuera de la presencia de la madre, sino mas bien en los traslados de esta al lugar de trabajo y durante la jornada laboral....el marido nunca pegó a los niños ni les gritó....en tales circunstancias no resulta viable la supresión del régimen de visitas por no ser favorable a los menores"

El 11 de abril de 2003, el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pamplona, dicta Sentencia en la que condena a D. Ángel Daniel por un delito de maltrato familiar a la pena de dos años de prisión y la prohibición de aproximarse a menos de 500 m a Adelaida y de comunicarse con ella durante el tiempo de tres años. También la condena por dos delitos de quebrantamiento de la medida cautelar y un delito de Resistencia a la autoridad a la pena de multa de 18 meses a razón de dos euros día y a la de seis meses de prisión y accesorias. Como resultas de ello el condenado estuvo en prisión desde mayo de 2005 y hasta febrero de 2007. Interesa destacar fragmentos de los hechos probados los siguientes:

"Debido a las agresiones físicas y Psíquicas a ras que era sometida Adelaida por parte de su marido, ésta inició los trámites de separación matrimonial en febrero del año 2002 pero como el acusado todavía intensificó más el acoso hacia ella, trae presentar diversas denuncias en el lugar de SU domicilio y estar en dos casas de acogida para mujeres maltratadas en marzo de 2002 Adelaida trasladó su domicilio a Pamplona junto con Sus hijas sin comunicar nada a su marido.

Sin embargo el acusado haciendo caso omiso al mandamiento judicial lo incumplía diariamente, acudiendo al domicilio de la calle Descalzos volviendo a instalarse forzadamente en la casa, diciéndole a Adelaida que todavía era su mujer y que tenía derecho, a quedarse allí y ante las manifestaciones de oposición de la mujer el acusado realizaba manifestaciones del siguiente tenor: "Cualquier día cojo un cuchillo y te rajo. Iré a la cárcel feliz, así las niñas ni para ti ni para mí. De la cárcel se sale pero del cementerio no"~ "No se te ocurra denunciarme porque luego aparece en el periódico una señora que ha aparecido muerta, normal, ponen un montón de denuncias por chorradas y el marido se harta y la mata".

Habiéndole asimismo amenazado reiteradamente para que volviera con él y que si hablaba con algo con otro la mataría.

Sobre las 12,30 horas del día 2 de julio de 2002 el acusado se acercó al Parque de la Tacotiera en el que se encontraba trabajando Adelaida y la llamó a su teléfono móvil diciéndole si no paras de trabajar y vienes a hablar conmigo te monto un escándalo" ante el temor que estas palabras inspiraron a Adelaida fue a hablar con él y este le dijo "Vete al Juzgado ahora mismo y retira todo lo que has puesto contra mí, porque si no te mato, si tengo que ingresar en prisión te mato. Por tu culpa hoy por la mañana tengo que ingresar en prisión, si tengo que ir a la cárcel antes de llevo por delante". Ese mismo día Adelaida volvió a interponer denuncie que dio origen a las Diligencias Previas n° 248612002 del Juzgado de Instrucción no 3 de Pamplona en la que se dictó Auto de fecha 3 de julio de 2002 en la que se acordó la prisión provisional del acusado. Este permaneció en prisión hasta el 5 de agosto de 2002, fecha en la que se dictó Auto acordando su libertad y las prohibiciones de comunicarse con su mujer e hijas por cualquier medio, residir en Pamplona y acercarse a ellas en un radio de 500 metros en cualquier otro lugar por plazo de seis meses.

Sin embargo, el acusado nada más ser puesto en libertad, telefoneó a partir de las 16, 30 horas a Adelaida en varias ocasiones expresando, además de que quería ver a las niñas, repetidas amenazas, diciéndole que la iba a pillar, que la iba a quitar de el medio, además de insultarla, llamándola puta, le pidió que le abriera el portal de la casa, y ante el cariz de los acontecimientos, Adelaida bajo a la calle acompañada de un Guardia Civil que le había sido asignado como protección debido a las amenazas de su marido. El citado Guardia Civil se dirigió al acusado que se encontraba a 25 metros del domicilio de Adelaida y le pidió que se identificase pero éste empezó a agitar los brazos, lanzándole manotazos, puñetazos y patadas, en claro ademán de agredirle, logrando así emprender la huida, el Guardia Civil le alcanzó de nuevo en la C/ Del Carmen pero después de un nuevo intento de agresión del acusado quien además daba grandes gritos en voz alta se escapó otra vez para ser detenido en la Calle Obispo Barbazan por el mismo Guardia con el que estableció un forcejeo siendo enseguida ayudado por dos Policía Municipales que acudieron ante un aviso de colaboración que se les había hecho, logrando finalmente reducirlo tras un considerable esfuerzo.

A raíz de la Sentencia de separación D. Ángel Daniel no se ha puesto en contacto nunca con el punto de Encuentro de Pamplona para dar cumplimiento al régimen de visitas según se informa en autos sobre el mismo.

Según consta en la recurrida tampoco ha cumplido con la pensión alimenticia salvo en algo más de novecientos euros por la vía de la retención judicial, a raíz de que estuviese en prisión.

Con fecha 15 de enero de 2009 se dicta por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Granada a instancia de Dª Adelaida medida cautelar a su favor y en contra de D. Ángel Daniel con arreglo a la cual se dice que "resulta indiciariamente acreditado que el detenido en trámites de divorcio respecto de Dª Adelaida desde hace varios meses le dice por teléfono expresiones como " de esta vez no te vas a escapar, voy a por ti", "esta vez no vas a tener un Policía como tuviste en Pamplona, te voy a matar" y atendido lo dispuesto en los art. 13 y 544 bis del C.Cpenal ...procede durante la instrucción de la causa y hasta que recaiga sentencia firme acordar la medida cautelar ......de Alejamiento y prohibición de acercarse a menos de cien metros del lugar donde se encuentre en cada momento Dª Adelaida , así como del domicilio de esta del lugar que deberá salir el denunciado si estuviere viviendo el mismo...o cualquiera que frecuente...."

La hija mayor del matrimonio confirma la falta de presencia de su padre y que no desea verlo.

A la vista de tales hechos entiende esta Sala, que no obstante los argumentos del jugador a quo, concurren elementos de juicio más que suficientes para privar de la patria potestad y del régimen de visitas a D. Ángel Daniel . En efecto, aún cuando es cierto que la privación de la patria potestad no es una sanción para padres poco diligentes, sino una medida de protección del menor que debe acordar para evitar un mal mayor al que representa esa ruptura con los progenitores, es lo cierto que creemos que éste es uno de los casos en los que efectivamente procede. Así se ha valorado en ocasiones la procedencia de la privación de la patria potestad como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de atención material y moral que corresponde a los progenitores derivado de la ausencia de contacto durante largo tiempo, atendiendo a un cúmulo de circunstancias, particularmente la ausencia de contacto desde una edad temprana, que es precisamente lo que ha ocurrido con parte de sus hijas menores a raíz de la separación en 2002, y sin que el Sr. Ángel Daniel haya hecho nada por verlas más que para coaccionar a su ex esposa, a lo que se suma el maltrato reiterado de la misma que ha provocado, de momento, una nueva orden de alejamiento en enero de 2009.

En esta tesitura creemos que no se trata ya de que D. Ángel Daniel no ha hecho daño a su hijas, eso sólo agravaría las cosas, desde luego, sino que no ha sido un padre ni se ha comportado como tal, y este comportamiento no sólo es directo sobre sus hijas prestándoles el cuidado y atenciones que su menor edad exige -lo cual no ha hecho- y para ello no basta ampararse en la existencia de una condena penal que le ha mantenido ausente, puesto que esa ausencia se la ha causado dolosamente y además, ausente ha estado desde la separación. La atención material podía prestarse bien a través del procedimiento de separación bien a través de otros familiares suyos o de su ex esposa para hacerles llegar la ayuda, luego no debe ampararse en la ignorancia del lugar en que residían, que además no concurrió siempre, ni tampoco debe confundir que la separación de cuerpos respecto de sus hijas vino propiciada por una conducta voluntaria con relevancia penal.

Pero es más, esta Sala también valora el llamemos daño mediato, es decir, reflexionamos a propósito de la valoración que merece la conducta de aquél que maltratando -como de hecho lo hizo y con grave acoso- a la madre de sus hijas con las que éstas conviven (por lo que sufrió durante dos años condena a prisión), puede sin mostrar arrepentimiento alguno, conciencia de delito o intentos de mitigación del daño causado - y todavía más, persistiendo en esta conducta - pretender ejercer su derecho-deber de padre, el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, si es que violenta gravemente la paz y armonía familiar. Pues bien, el tribunal considera que ello no es posible, no es conveniente ni justifica el interés de las hijas un contacto ni siquiera muy reducido del demandado con las mismas, respecto de las que no convencen a la Sala que tenga interés por ellas más que para descubrir el domicilio de su ex mujer y utilizándolas de excusa al efecto.

Así pues no compartimos la tesis del juzgador a quo cuando afirma que "la conducta violenta del padre respecto de la madre resulta del todo punto reprobable, y no se desconoce que ha debido tener cierta trascendencia para las hijas, testigos de los hechos. No obstante, las menores han convivido y conocen a su padre, quien no consta haya realizado acto violento alguno hacia ellas. El conocimiento de la situación que existió durante la convivencia familiar no excluye que las niñas tengan conciencia de su padre, por los deberes inherentes a la patria potestad determine un riesgo o daño para el menor que deba suprimirse mediante esta solución. Pero sin perder de vista que el mantenimiento de la patria potestad, lo que es tanto como decir el mantenimiento del vínculo entre padres e hijos, es un bien para los menores...." habida cuenta de lo que hasta aquí llevamos expuesto, de la misma manera que entendemos que la medida no tiene que ser definitiva y que D. Ángel Daniel intentado colaborar con el sostenimiento de sus hijas voluntariamente podrá comenzar, en su caso, por recuperar el régimen de visitas que de momento se nos presenta de todo punto desaconsejable para el desarrollo integral de sus hijas. El maltrato a la madre de sus hijas implica claramente la causación de un grave daño a éstas, al provocar una situación de miedo o terror que forzosamente invade el espacio familiar y por lo tanto el de aquéllas, además de existir, vistos los antecedentes, un grave riesgo en la causación de un perjuicio grave a las hijas si se le sigue causando daño a su madre.

TERCERO.- De la pensión compensatoria.- Razonaba la resolución recurrida que "En todo caso, la sentencia de la Audiencia Provincial tomaba en consideración la capacidad del demandante para acceder al mundo laboral, con abstracción del hecho de su situación de privación de libertad. Es decir, en la valoración realizada en el proceso de la separación se valoraba no la situación actual del padre, sino las posibilidades de acceder a un empleo cuando se produjera la libertad. En definitiva, no se han producido cambios significativos respecto de la situación valorada por la Audiencia Provincial, con lo que procede mantener la pensión establecida en la sentencia de separación y en sus términos (que no incluyen previsión específica para los gastos extraordinarios), si bien actualizando el importe de la pensión conforme al IPC desde el año 2002 (365'l0 euros) y en los términos establecidos en la sentencia de separación."

Ninguno de los dos recurrentes han justificado una variación de las circunstancias o un error del juzgador a quo ha haga variar estas consideraciones y en esa tesitura se impone la confirmación de la resolución de instancia. Sólo cuando la aludida cualificación profesional del padre aludida por Dª Adelaida le permita acceder a un empleo en condiciones de estabilidad estará justificado la revisión de la pensión.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Dª Adelaida representada por la Procuradora Dª Isabel Castro Rivas y desestimando el formulado por D. Ángel Daniel representado por el Procurador D. David García Sexto contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 509/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas de Reis la debemos revocar y revocamos en el sentido de privar al Sr. Ángel Daniel de la patria potestad sobre sus cuatro hijas sin derecho a visitas y confirmándola en cuanto a todo lo demás sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ.