Sentencia Civil Nº 215/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 103/2010 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00215/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000103 /2010

NÚMERO 215

En OVIEDO, a dos de Junio de dos mil diez, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por

Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 103/2010, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 273/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Avilés, promovido por Dª. Julieta , demandante en primera instancia, contra D. Millán y Dª. Raimunda , demandados en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha diez de Diciembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Casielles Pérez, en nombre y representación de DÑA. Julieta , sobre nulidad de contrato, frente a D. Millán y DÑA. Raimunda , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Flores Pichardo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados, de los pedimentos contenidos en la demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día treinta de Marzo de dos mil diez .-

TERCERO.- Por Auto de la Sala de fecha treinta de Marzo de dos mil diez se acordó requerir a los litigantes, para que como diligencia final aportasen en el término de diez días la resolución que se hubiere dictado en fase de recurso de apelación respecto al Auto de fecha 2 de Febrero de 2009 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander en incidente seguido ante el mismo con el nº 1382/08/2; o en su caso manifestasen el estado en que se encontraba dicho recurso, suspendiéndose el plazo para dictar Sentencia. Pasando las actuaciones a la Sala una vez cumplimentado el tramite sobre la diligencia final acordada.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, Doña Julieta , solicitó en el escrito inicial de este procedimiento que se declarase la nulidad de un contrato de préstamo hipotecario que había suscrito con los demandados, D. Millán y Doña Raimunda , en atención, por un lado, a lo establecido en la Ley de 23 de Julio de 1908 sobre represión de la usura, y, por otro, a existir vicio del consentimiento; subsidiariamente pedía que se acordara la nulidad de la estipulación 3ª del contrato, en la que se fijaban unos intereses de demora del 24 por ciento anual, por entenderla contraria a la normativa sobre protección de los consumidores y usuarios; y, en fin, de no accederse a las peticiones anteriores, interesaba la moderación judicial de esos intereses hasta dejarlos en un 12,50 por ciento, que luego concretó en el 10%. La sentencia de instancia desestimó íntegramente dichas pretensiones. En el presente recurso insiste la demandante en el carácter usurario del préstamo y en la petición formulada en último lugar, atinente a la moderación de los intereses a satisfacer, pero nada alega acerca de la supuesta nulidad del préstamo por vicio en el consentimiento ni de la nulidad de la estipulación 3ª del contrato por ser contraria a la citada legislación tuitiva. Temas estos últimos, en consecuencia, que quedan al margen de esta resolución, que sólo debe pronunciarse sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y en los escritos de oposición o impugnación (art. 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEGUNDO.- Debe abordarse, en primer término, el examen de la vinculación que lo decidido por la Audiencia Provincial de Cantabria en un incidente sobre liquidación de intereses planteado entre las mismas partes, pueda tener sobre la solución a la que aquí se llegue. Tanto la sentencia de instancia como el escrito de contestación a la demanda y el de oposición al recurso insistieron en lo resuelto en aquella fase anterior, aunque sin llegar a afirmar que el Auto allí dictado tuviera fuerza de cosa juzgada; posibilidad que fue planteada por esta Sala en Auto de 29 de abril del año en curso al decidir sobre la incorporación al proceso mediante diligencia final del Auto dictado por dicha Audiencia Provincial en fase de apelación.

Esa posibilidad, sin embargo, debe descartarse. Es cierto que, con motivo del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido entre los aquí litigantes, la ahora demandante impugnó la liquidación de intereses allí practicada, alegando, entre otras razones, que el tipo de interés era usurario, que la correspondiente cláusula del préstamo debía considerarse nula por este motivo y por aplicación de la legislación de consumidores y, solicitando en fin, en último caso, que se procediera a la moderación judicial de tales intereses; es decir, planteaba las mismas pretensiones que aquí formula nuevamente. Dicha impugnación, tras haberse tramitado de acuerdo con lo establecido en el art. 715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fue resuelta por Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander, de fecha 2 de febrero de 2009 , que entró en el examen de fondo de las cuestiones debatidas, desestimando íntegramente dicha impugnación. Auto que luego fue confirmado, también en cuanto al fondo, por el dictado con fecha 7 de julio de 2009 por la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Cantabria.

Ahora bien, no puede desconocerse que el incidente de liquidación de intereses en fase de ejecución no es el ámbito adecuado para resolver sobre cuestiones atinentes a la nulidad del título o de la propia cláusula en la que aquéllos se establezcan, o para intentar una posible moderación de los mismos, lo que debe plantearse y decidirse en la fase declarativa del proceso ya que en la de ejecución habrá de estarse a lo ya resuelto sobre el particular, que no cabe modificar. En el presente caso, al estarse ante un proceso de ejecución hipotecaria, tampoco cabía suscitar estas cuestiones en un momento anterior, por impedirlo los arts. 695 y 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que limitan drásticamente la oposición en esta clase de juicios y remiten las restantes cuestiones, entre ellas la de la nulidad del título, al juicio que corresponda.

El que, pese a ello, esos temas hubieran sido planteados en dicho incidente y se hubiera decidido sobre los mismos, tampoco permite llegar a otra conclusión. Y ello no ya porque el efecto de cosa juzgada deba circunscribirse exclusivamente a las resoluciones que adopten la forma de sentencia, pues no cabe desconocer la vinculación que pueden producir los Autos firmes que resuelvan determinados incidentes, al menos respecto de la cuestión que deciden en los términos que allí se plantean, sino porque es reiterada la doctrina jurisprudencial, coincidente con la formulada por el Tribunal Constitucional, expresiva de que la cosa juzgada no se produce respecto de aquellas cuestiones previamente planteadas que por su entidad, índole o complejidad no pudieron ser correcta y profundamente debatidas o abordadas en toda su amplitud o extensión, o defendidas con todas las garantías para la tutela de sus derechos (sentencias del Tribunal Constitucional 173/89, 242/91 y 14/92 y del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1985, 16 de septiembre de 1988, 30 de abril y 15 de octubre de 1991, 26 de marzo de 1993, 29 de julio de 1998 y 3 de julio de 2008 ). En el mismo sentido la sentencia de 2 de octubre de 2009 , a que alude la recurrente, insiste en la tesis de que lo decidido en un incidente en fase de apremio sobre determinada titularidad tiene una dimensión limitada a ese trámite y no veda que pueda ser dilucidada en un posterior declarativo. Y parece claro que las escasas posibilidades de conocimiento y prueba que permite un incidente sobre liquidación de intereses, impiden el correcto debate sobre unas cuestiones tan complejas como las aquí planteadas, que exigen mas amplios términos para alegar y acreditar los diversos extremos susceptibles de discusión, a fin de garantizar mínima y razonablemente el principio constitucional de defensa que asiste a todo litigante.

TERCERO.- Entrando así en el análisis de la primera y principal cuestión de fondo objeto de controversia, la referida a si el préstamo puede calificarse o no de usurario, son hechos que quedaron debidamente acreditados en autos los siguientes:

1º) El préstamo hipotecario litigioso fue escriturado el 30 de agosto de 2005. Su importe se elevaba a 183.131,25€ de principal; el plazo para su devolución se establecía con carácter improrrogable en doce meses; el interés ordinario quedaba fijado en el 6 por ciento anual, a liquidar en una sola cuota al vencimiento del préstamo, y el moratorio, en el 24 por ciento, también anual pero que se devengaría mensualmente; y, en fin, la vivienda que se hipotecaba, que era donde tenía su residencia la prestataria, se tasaba en 874.686,77€.

2º) Quedó acreditado que en la época en que se celebró ese préstamo el hijo de la demandante se encontraba en prisión (doc. 7 de la demanda); que ella, que entonces tenía 77 años de edad, percibía como ingresos una pensión que se elevaba a 971,58€ (786,09€ líquidos, doc.5), y que tenía otras deudas y embargos (15 ó 16 deudas más según narró el testigo D. Alexander , que hizo de intermediario en la operación; testimonio sustancialmente coincidente con el de D. Carmelo , que también intervino en la misma) destinando el dinero obtenido con el préstamo a pagar esas deudas y a paralizar un procedimiento hipotecario referido a la misma vivienda.

3º) Al poco de vencer el préstamo, el 27 de septiembre de 2006, los aquí demandados iniciaron proceso de ejecución hipotecaria en el curso del cual la demandante vendió la vivienda hipotecada (escritura de 26 de agosto de 2008) en el precio escriturado de 403.508€, a fin de cancelar ésta y otras deudas que pesaban sobre ella. Y

4º) En fase de audiencia previa la demandante aportó documental expresiva de que al tiempo de celebrarse el préstamo hipotecario, el tipo de interés medio en esta clase de préstamos se cifraba en el 3,29 por ciento.

CUARTO.- Partiendo de los datos anteriores debe accederse a la petición principal formulada en la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del préstamo por su condición de usurario. Es claro que el interés de demora pactado, mas de siete veces superior al ordinario que venía concediéndose en aquel tiempo en esta clase de préstamos, era notablemente desproporcionado, más aún si se tienen en cuenta las circunstancias del caso, en concreto, el escaso riesgo que suponía la concesión de ese crédito al quedar garantizado con la hipoteca constituida sobre la vivienda, que tenía un valor muy superior a la suma prestada. Aún cuando la jurisprudencia actual (sentencias de 30 de diciembre de 1987, 11 de febrero de 1989, 6 de noviembre de 1992, 9 de julio de 1993 y 7 de marzo de 1998 ) parece no exigir que concurran todas las circunstancias previstas en el art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 para que un préstamo pueda calificarse de usurario, es decir, que no sería preciso que además de haberse estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso, merezca el calificativo de leonino en atención a las condiciones de inexperiencia, situación angustiosa o limitación de las facultades mentales del prestatario, los datos antes expuestos reflejan la situación angustiosa en que se hallaba la demandante, persona de avanzada edad que vivía de una escasísima pensión, debiendo hacer frente a diversas deudas y con su hijo ingresado en un centro penitenciario.

Se ha discutido en el ámbito doctrinal y jurisprudencial acerca de si la Ley de usura alcanza sólo a los intereses remuneratorios o también a los moratorios, recayendo sentencias de distinto signo tanto en el ámbito de esta Audiencia como en el propio Tribunal Supremo (en este sentido, la sentencia del T.S. de 7 de mayo de 2002 y la de la Sección V de esta Audiencia de 15-XII-2008 admiten claramente su extensión a los moratorios, mientras que las del T.S. de 2 de octubre de 2001 y 4 de junio de 2009 la rechazan). La opción por uno u otro criterio, a juicio de esta Sala, no puede desconectarse de las circunstancias concretas del caso enjuiciado. Así, ha de valorarse que los intereses moratorios, como sancionadores, son habitualmente superiores a los remuneratorios, pero ello no impide calificarlos como desproporcionados o notoriamente abusivos en casos como el presente, dada su elevadísima cuantía en relación al normal del dinero. Por otra parte, no puede desconocerse que el escaso plazo pactado para la devolución, inhabitual en préstamos de esta naturaleza y cuantía, y el que no se preveyeran pagos fraccionados, determinaba la operatividad del interés moratorio en una fecha próxima, sustituyendo así al que, en condiciones normales, debía ser el remuneratorio. De ahí que, de mantenerse la tesis de que la Ley de 1908 no es aplicable a esta clase de intereses sancionadores, se estaría propiciando, al menos en este supuesto, una actuación contraria a lo que la propia norma trata de evitar. Situación cercana sino incardinable en el fraude de ley, proscrito en el art. 6 del Código Civil , que no puede impedir la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 3 de la repetida Ley de represión de la usura, declarada la nulidad de un contrato por esta causa, el prestatario quedará obligado a entregar tan sólo la suma recibida. Y, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 20 de junio de 2001 y 15 de julio de 2008 , esa nulidad comporta la de la hipoteca accesoria del préstamo, lo que, a su vez, conlleva la cancelación de las correspondientes inscripciones en el Registro de la Propiedad.

SEXTO.- Pese a traducirse lo hasta aquí expuesto en la total estimación de la demanda, las dudas jurídicas que suscita la cuestión objeto de controversia, que ya han quedado razonadas, aconsejan apartarse del criterio del vencimiento en materia de costas según excepcionalmente permite el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con las ocasionadas en primera instancia. Sin que, al estimarse el recurso, proceda tampoco hacer expresa declaración de las aquí causadas (art. 398 de la misma Ley ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Julieta frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Avilés en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 273/09, la que revocamos y, en su lugar, estimando la demanda interpuesta por dicha recurrente frente a D. Millán y Doña Raimunda , acordamos:

1º) Declarar nulo el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre los aquí litigantes e instrumentado en escritura pública de fecha 30 de agosto de 2005 ante el notario de Oviedo D. Manuel Tuero Tuero con el nº 2706 de su protocolo, con las consecuencias previstas en el art. 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 .

2º) Cancelar las inscripciones obrantes en el Registro de la Propiedad causadas por la hipoteca constituida en dicha escritura. Y

3º) No hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo prepararse en el plazo de CINCO DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.