Sentencia Civil Nº 215/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 325/2010 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCION Nº 3

S E N T E N C I A Nº 215/10

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ ZAMORANO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FELIPE MORENO GÓMEZ

D. PEDRO VELA TORRES

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº1 DE MONTILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 325/2010

JUICIO ORDINARIO Nº 157/2009

En la Ciudad de CORDOBA a diecisiete de noviembre de dos mil diez.

La SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos de J. ORDINARIO Nº 157/2009 seguidos en el JUZGADO MIXTO Nº 1 DE MONTILLA entre el demandante Gregorio representado por el Procurador Sr. RAMON ROLDAN DE LA HABA y defendido por el Letrado Sr. MONTOTO CAÑAS , y el demandado Modesto Y Alicia representado por el Procurador Sr CRISTINA BAJO HERRERA y defendido por el Letrado Sr. CRISTOBAL JIMENEZ NARANJO , pendientes en esta Sala a virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Ilmo. Sr. Don FELIPE MORENO GÓMEZ .

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO MIXTO Nº1 DE MONTILLA cuyo fallo es como sigue: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Hidalgo Trapero, en nombre y representación de DON Gregorio , contra DON Modesto , DOÑA Alicia y ALUHICO, SL., y en consecuencia:

DEBO DECLARAR Y DECLARO que la finca del actor, parcela NUM000 del Polígono NUM001 del término municipal de Santaella (Córdoba), no está gravada con servidumbre de desagüe ni de luces y vistas a favor de la finca de la parte demandada, finca registral núm. NUM002 del Registro de la Propiedad de La Rambla, condenando a los demandados DON Modesto y DOÑA Alicia a estar y pasar por esta declaración, y a cerrar la ventana o hueco abierto en el ángulo de su finca sobre la finca del demandante, y a canalizar las aguas, o realizar las obras que sean necesarias para evitar que las aguas viertan sobre la propiedad del demandante.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad ALUHICO, SL, de los pedimentos formulados en su contra en la presente reclamación judicial. -

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. ".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Modesto Y Alicia que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal previo emplazamiento de las partes y dándose traslado de los mismo al Magistrado Ponente para que dictara la resolución procedente.

TERCERO.- Que en la tramitación de las dos instancias de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO .- La cuestión debatida en esta alzada consiste en revisar, si efectivamente procede la estimación de la acción negatoria de servidumbre de desagüe que, acumuladamente, se dedujo en la demanda (la estimación de la acumulada acción negatoria de servidumbre de luces y vistas se fundamenta en el contenido del fundamento quinto de la sentencia apelada y, en todo caso, en el expresivo material fotográfico obrante a los folios 48, 49, 134 y 141 del pleito, que habla por si mismo pues palmariamente resulta que el hueco que los referidos documentos fotográficos reflejan al estar abierto en un pequeño patio a cielo abierto no tiene por finalidad iluminar el fundo de los codemandados, ni mucho menos se trata, dada su apertura a ras del suelo, de un hueco desde el cual una persona puede naturalmente obtener vistas sobre fundo ajeno; la desestimación de la acción por daños y perjuicios ha sido consentida por la parte demandante).

Centrando así el objeto del debate, revisado el contenido de las actuaciones, y teniendo presente, que no se ha propuesto prueba alguna bajo el directo amparo del art. 460-2 de la Lec ., así como que del pleito resultan elementos suficientes para abordar el fondo del asunto con el necesario conocimiento de causa; este Tribunal considera que no es necesaria la celebración de la vista solicitada por la parte apelante (art. 464-2 de la Lec .).

SEGUNDO.- Centrándonos en la controvertida servidumbre de desagüe, se ha de señalar que la sentencia apelada estima la acción negatoria deducida, y ello porque no ha resultado acreditado "...la existencia de derecho alguno de servidumbre de desagüe o vertiente de tejados adquirido por prescripción".

Esta afirmación (que según se desprende de lo que seguidamente expresa la sentencia impugnada, es la consecuencia de la no acreditación de la existencia, entre dos fincas urbanas, de un hueco para desagüe en fecha anterior al año 2.006) es combatida por la parte apelante en dos direcciones bajo el común denominador de la existencia de un error de valoración probatoria:

a) La servidumbre se habría voluntariamente constituido "en cuanto se solicitó... por el propio actor".

b) La servidumbre, en todo caso, habría sido adquirida por prescripción.

Ambos alegatos deben de ser desestimados.

TERCERO.- El primero de ellos por una convergente razón procesal, pues aparte de que el recurrente hace una interesada aplicación de la siempre discrecional "ficta confessio" prevista en el art. 307 de la Lec ., lo cierto y, en ultima instancia relevante (abstracción hecha del voluntarista apoyo probatorio que acabamos de indicar), es que el significado de la alegación que realiza, es el de que la servidumbre habría sido constituida por medio de título voluntaria, gratuita y verbalmente otorgado de forma unilateral por el demandante, y ello es una cuestión no aducida en la contestación a la demanda y, por lo tanto, una cuestión nueva inadmisible en esta alzada por razón de lo establecido en el art. 456-1 de la Lec .

CUARTO.- El segundo de ellos por las razones que seguidamente se expresan.

La servidumbre de desagüe (consistente en que, frente a los normales límites del derecho de propiedad de un edificio, un propietario puede verter las aguas pluviales que caen en su edificio, sobre el predio -sirviente- del vecino) es contemplada como voluntaria en el art. 587 del C.c . y tiene los caracteres de continua (porque su uso puede ser incesante sin intervención del hombre; art. 532 del C.c .), normalmente aparente (porque se muestra públicamente y está continuamente a la vista por signos exteriores, que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas, citado art. 532 ) y positiva (por haber una invasión efectiva de la finca vecina y porque, en definitiva, "impone al dueño del predio sirviente la obligación de hacer una cosa consistente en la recogida de las aguas pluviales" ( S. A.P. de Soria de 22 de abril de 2.008 ) o, en palabras de S. T.S. de 2 de junio de 1.984 , "por imponer al dueño del predio sirviente que deje hacer o soporte el desagüe o vertido"; art. 533 del C.c .).

De esta caracterización como continua y aparente deriva, tal y como efectivamente alega la parte apelante, que puede ser adquirida por prescripción de veinte años (art. 537); y de su caracterización como positiva se desprende, que el momento inicial para el computo del referido plazo prescriptivo será el día en el que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente (art. 538 del C.c .).

Pues bien, si estas consideraciones generales las trasladamos al caso de autos, en el que la parte demandada, hoy apelante, alega como acto impeditivo de la acción negatoria de servidumbre ejercitada la adquisición de la servidumbre en cuestión por medio de prescripción, pues "existe desde hace más de 34 años -fecha en que se construyó la nave por el codemandado Sr. Modesto - un hueco abierto en el cerramiento de 20 x 30 cm. aproximadamente en la linde propiedad del actor, Sr. Gregorio , a los solos efectos de evacuar las aguas pluviales que sobre la dicha edificación (la nave) y sus patios caen", no cabe duda, por mor de las reglas de la carga de la prueba en sentido formal condensados en el art. 217-3 de la Lec ., y por mor de la presunción general en favor de la libertad de los fondos, que precisamente corresponde a la parte demandada la acreditación de las circunstancias necesarias para la usucapión que alega.

Todo ello sin olvidar, tal y como reiteradamente tiene declarado el T.S., por todas la S. de 11 de marzo de 2.003 , "que debe favorecerse en lo posible el interés y condición del predio sirviente por ser de interpretación estricta toda la materia relativa a imposición de gravámenes, debiendo prevalecer en caso de duda el interés del predio sirviente, al ser ésta la interpretación más favorable al derecho de propiedad", lo cual, en suma, no es sino la plástica traslación a este ámbito concreto de los derechos reales de servidumbre, de las reglas de la carga de la prueba, en sentido material, condensadas en el art. 217-1 de la Lec ..

La probanza de dichas circunstancias por la parte demandada es lo que no se aprecia en este caso, y dicha afirmación que late en la amplia fundamentación de la sentencia apelada no es arbitraria, sino lógica y razonadamente motivada por medio de un juicio valorativo del conjunto de la prueba que no puede ser tildado de erróneo por vía de la sesgada acotación y glosa que la recurrente efectúa del material probatorio que parcialmente arroja un resultado conforme a sus intereses.

Téngase en cuenta, en este sentido, que la edificación de la nave en el pretendido predio sirviente (por mucho que dicha edificación sea anterior a 1.973) no tiene porque equipararse, sin más, con el comienzo de una servidumbre de desagüe, máxime cuando la documentación presentada hace exclusiva referencia el proyecto de instalación de determinada industria en dicha nave, y lo relevante hubiese sido la aportación del proyecto de construcción de la nave en si y la aportación de una prueba mínimamente objetiva en orden a la existencia inicial del concreto desagüe que nos ocupa.

En más, si tenemos en cuenta el proceso de progresiva ampliación de edificación realizada en la finca de los demandados (en un solar de unos 250 metros cuadrados existía una nave e 140 metros de superficie y el resto era patio terrizo trasero, y ahora prácticamente casi todo es nueva cubierta), proceso del que se da cumplida y gráfica cuenta (folios 124 y siguientes del pleito) en el informe elaborado por el perito judicialmente designado (providencia de 5 de febrero de 2.010, sin que frente a dicha designación se hubiera oportunamente aducido tacha alguna), total y racionalmente asumibles son las consideraciones que en dicho informe pericial se hacen; en especial, "dado que la nave, originalmente, sólo llegaba hasta la mitad del terreno, originalmente el sistema de evacuación de pluviales consistía en verter las aguas sobre el patio posterior donde parte de estas aguas se filtraban por el terreno y parte se vertían por caminos que el agua naturalmente habría hecho con el paso del tiempo.

Es decir, que la parte de pluviales que no filtraba el terreno discurría por distintos puntos pertenecientes al perímetro del patio.

Y aunque dicho perímetro se encontrase tapiado no confluirían las aguas en un punto en exclusiva".

Pues bien, si dicha situación comparativamente la enfrentamos a la existente con posterioridad a las obras de ampliación de edificación, que en el predio pretendidamente dominante se efectuaron en el año 2.006; situación que se refleja tanto en el referido informe pericial (el patio existente en la parte posterior de la nave prácticamente ha desaparecido y solo quedan dos pequeñas esquinas, una de las cuales, la marcada con la letra B) en el plano obrante al folio 138, se ha cementado y se le ha dado caída pronunciada hacia la rejilla de desagüe, "por lo que no hay posibilidad de que parte de las aguas se filtren; esto supone que en la práctica todas las aguas recogidas por todas las cubiertas, que corresponden prácticamente con la totalidad del terreno se concentran en el punto C, que es el hueco enrejado") como en el informe urbanístico de fecha 11 de mayo de 2.009, expedido por el arquitecto municipal del Ayuntamiento de Santaella ("La nave posee cubiertas a dos aguas que, a través de los correspondientes bajantes vierten el agua de lluvia... al patio lateral trasero, teniendo este una salida sobre la parcela colindante a través de un hueco abierto en la parte inferior del cerramiento..."); la consecuencia, amen del expresivo material fotográfico -folios 139 a 141- relativo a los sistemas de canalización y bajantes existentes en las edificaciones de la parte apelante y del citado del pequeño patio lateral trasero subsistente en la referida esquina B), y del extremo (igualmente objeto de razonado informe y de plástica constatación por medio del material fotográfico incorporado al fol. 134 del pleito) de que, por razón de los materiales constructivos que la apoyan, la rejilla de desagüe no presenta signos de colocación anterior al año 2.006, mal puede ser la de considerar acreditados los extremos constitutivos de la pretensión prescriptiva aducida por la parte demandada.

En suma, la situación actual, que acreditadamente data de 2.006, en modo alguno puede considerarse equiparable (ni tan siquiera mínimamente) a la existente durante el tiempo en el que se dice ganada la servidumbre por prescripción; razón, definitiva, por la que ni puede considerarse acreditada la prescripción adquisitiva de la servidumbre de desagüe por vía de las meras conjeturas o posibilidades que se refieren en el recurso (nos emitimos a la antes mencionada carga probatoria que pesa sobre el usucapiente), ni mucho menos que la forma de prestarse la misma fuese la actualmente existente y que se pretende seguir haciendo valer (art. 547 del C.c .).

QUINTO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la expresa imposición a la parte apelante del abono de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Bajo Herrera, en representación de D. Modesto Y Dª Alicia , frente a la sentencia dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de 1ª Instancia núm. Uno de Montilla, en fecha 16 de junio de 2.010 , que se confirma. Se impone a la parte apelante el abono de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.