Sentencia Civil Nº 215/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 197/2010 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00215/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 197/10

JUICIO ORDINARIO Nº 934/08

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 215/10

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando Fernández Espinar López

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 21 de junio de 2010.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 934/08 -Rollo nº 197/10 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena entre las partes: como actor Tinver Mina Blanca SL, representado por el/la Procurador/a D. Diego Frías Costa y dirigido por el Letrado D. José Abellán Tapia, y como demandado Almacenes de Mercería Bazar X SL, representado por el/la Procurador/a D. Vicente Lozano Segado y dirigido por el Letrado D. Francisco Nieto Olivares. En esta alzada actúan como apelante Tinver Mina Blanca SL, representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Diego Frías Costa y como apelado Almacenes de Mercería Bazar X SL representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Vicente Lozano Segado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 934/08 , se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda interpuesta por el Procuradora D. Diego Frías Costa en nombre y representación de Tinver Mina Blanca SL contra Almacenes de Mercería Bazar X SL absolviendo a la citada demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas a la parte actora.

Estimar la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. Vicente Lozano Segado en nombre y representación de Almacenes de Mercería Bazar X SL contra Tinver Mina Blanca SL, en su virtud se declara resuelto el contrato de permuta suscrito por las partes con fecha 8 de marzo de 2007, condenando a la citada demandada a indemnizar a Almacenes de Mercería Bazar X SL en la cantidad de 115.000 euros, declarando el derecho de la misma a retener la citada cantidad entregada por aquella en el momento de la celebración del contrato privado de permuta, todo ello con imposición de las costas a la parte actora reconvenida."

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Tinver Mina Blanca SL que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Almacenes de Mercería Bazar X SL emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 197/10, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 15 de junio de 2010 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia totalmente desestimatoria de su demanda y estimatoria de la reconvención formulada por la inicialmente demandada. Tras resumir el objeto de debate en instancia y entender que ambas partes están conformes con la resolución contractual, delimita el alcance de la apelación, diferenciando entre la demanda y la reconvención formulada. En tal sentido, y sobre la demanda presentada por dicha parte, considera que la sentencia yerra y contiene una errónea valoración de la prueba practicada, procediéndose en el recurso a un minucioso examen de tal prueba, del que entiende la apelante que queda acreditado varios errores de valoración. Así en primer lugar, al no considerar acreditada la entrega de 30.000 € en efectivo, además de los 115.000 € que se reconocen en el contrato. En segundo lugar entiende que el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de permuta no corresponde a la parte apelante sino a la mercantil demandada, pues en modo alguno se ha acreditado que la apelante tuviese problema alguno para la obtención del aval de garantía fijado en el contrato de permuta. En tercer lugar considera que está absolutamente probado que hubo un incumplimiento por parte del demandado dado que éste no dejó el local expedito en el plazo de un año como se fijaba en el contrato, plazo éste esencial para la parte apelante. Como segundo motivo de apelación, referido en este caso a la estimación de la reconvención, niega que se haya probado ni el incumplimiento ni la existencia de perjuicios sufridos por la demandada como consecuencia del traslado de las primitivas instalaciones al actual local comercial.

Por la parte apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia al no adolecer la misma ningún tipo de defecto ni error en la valoración de la prueba practicada. Tras un amplio resumen de las posiciones de las partes en la instancia, se opone a cada uno de los motivos negando la existencia de la entrega de 30.000 € en efectivo al no existir prueba que así lo acredite; igualmente entiende que la única parte que había incumplido el contrato fue la parte apelante dado que faltaba el aval bancario y no ha acreditado su obtención en modo alguno, y de las pruebas practicadas únicamente se desprende que no había aval a la fecha de vencimiento del plazo de un año, sin que nunca haya requerido a la apelante nunca haya requerido a la parte apelada para el otorgamiento de la escritura pública de permuta; igualmente entiende que no existe ninguna obligación incumplida por su parte pues el desalojo del local estaba totalmente realizado varios meses antes del plazo fijado en el contrato; finalmente defiende la existencia de múltiples perjuicios, por un importe superior incluso al fijado en sentencia, directamente derivados todos ellos del traslado realizado como consecuencia del contrato de permuta y para garantizar su cumplimiento.

Segundo: Introducción y sistematización de la resolución del recurso.

Tras el resumen anterior de las posiciones de ambas partes, intencionadamente esquematizado frente a los amplios y fundados escritos presentados por los litigantes, han quedado determinados cuales son los puntos clave que deben ser resueltos en esta alzada. En tal sentido no se niega por ninguna de ambas partes la procedencia de la resolución del contrato de permuta, aceptado de forma expresa, por la actora en virtud del acta notarial de fecha 30 de abril de 2008, acompañada como documento nº 4 de la demanda, y por la demandada en virtud de su propia reconvención en la que se solicita como primer punto la expresa declaración de la resolución contractual. Las diferencias entre las partes radican en un punto esencial como es la existencia de un incumplimiento de las obligaciones contractuales que cada una de las partes imputa a la contraria. Lógicamente ésta debe ser la primera cuestión que se resuelva, pues la decisión que se dicte sobre este aspecto condicionará el resto de las pretensiones de las partes, esencialmente para la estimación de la demanda, siempre que exista incumplimiento de Bazar X, o para la estimación de la reconvención, siempre que pueda imputarse un incumplimiento de Tinver; o incluso una tercera opción, la desestimación de ambas demandas en caso de que no se pueda considerar que ha existido incumplimiento del contrato imputable a ninguna de las partes. Por ello el examen de los dos incumplimientos imputados a cada una de las partes, constituirá la base de la presente resolución, y sólo en caso de que se considere que Tinver incumplió su obligación, procedería entrar al examen de los perjuicios sufridos por Bazar X como consecuencia del traslado del primitivo local situado en la Plaza del Sevillano nº 5, al nuevo local situado en la C/ Serreta nº 3, ambos en Cartagena. No obstante lo anterior, la primera cuestión que debe ser resuelta es la relativa al pago de los 30.000 € en dinero efectivo que se dice realizado por Tinver a Bazar X al firmar el contrato de permuta, dado que en la demanda se pide la devolución de dicha cantidad, junto con la cláusula penal pactada.

Tercero: Pago de los 30.000 €.

La mercantil Tinver reclama en su demanda en pago de la cantidad de 260.000 € que se corresponde con los 30.000 € entregado en efectivo a la firma del contrato, así como la cláusula penal fijada en el propio contrato por importe de 230.000 €. La sentencia de instancia se limita a señalar que no ha resultado probado el pago de dicha cantidad en efectivo sin efectuar mayores precisiones sobre el resultado de la prueba.

No obstante esta parquedad de la resolución apelada, lo cierto es que no existe prueba alguna de que se llevase a cabo dicho pago. La parte apelante funda su convicción de haber acreditado este extremo en los documentos 2 y 3 de la demanda así como en la testifical del letrado Sr. Gabriel , pero esta Sala, después de examinar ambos documentos y verificar la declaración del citado letrado en el acto del juicio al visionar la grabación de dicho acto, llega al mismo convencimiento que la juez a quo sobre la ausencia de prueba de este pago en efectivo. En tal sentido el documento nº 2 de la demanda se corresponde con un extracto de una cuenta, de la que se desconoce la titularidad, en la que aparecen sólo dos movimientos del día 8 de marzo de 2007, una orden de transferencia de Tinver Mina Blanca por importe de 115.000 € y un reintegro de 30.000 €. Se trata de la misma fecha del contrato y no hay motivo alguno para dudar que la transferencia se corresponda al pago fijado en el contrato de permuta, entre otros motivos porque no ha sido puesto en duda por la parte apelada. Ahora bien el reintegro de 30.000 €, sin ningún tipo de referencia, no deja de ser nada más que una operación ordinaria de la empresa que puede tener cualquier finalidad, no solo el pago a Bazar X. El documento nº 3 de la demanda, recibo de Tinver a la mercantil Ealsa SL de 30.000 € al que se añade en concepto Plaza Sevillano - Bazar X tiene una nula capacidad probatoria. Primero por ser un recibo de la apelante a otra mercantil ajena a este proceso y que tampoco ha sido llamada para ratificar el mismo o para justificar el destino de dicho dinero; segundo por tratarse de un documento privado impugnado y no ratificado, por lo que carece de eficacia probatoria de conformidad con lo previsto en el artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; tercero, porque dicho documento puede tener múltiples finalidades derivadas de las relaciones internas entre ambas sociedades, pertenecientes al mismo grupo, y no acredita en modo alguno que se destinase a entregarse a la mercantil apelada. En definitiva nada prueba a los efectos de este proceso, más allá de que Tinver debe a Ealsa la cantidad de 30.000 €, algo que evidentemente es extraño al objeto de este proceso al tratarse de un tercero ajeno al contrato.

Tampoco se puede apreciar el valor probatorio pretendido por la parte apelante a la testifical del letrado Sr. Gabriel , pues el mismo se limitó a declarar que sus clientes le habían manifestado que habían pagado 30.000 € más en efectivo. Se trata por tanto de un testigo de referencia, cuyo conocimiento de los hechos no deriva de su propia experiencia y apreciación directa, sino de los comentarios o informaciones realizados por sus clientes, en este caso Tinver Mina Blanca, lo que desvirtúa su testimonio a los efectos pretendidos. Como señala el artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los testigos son aquellas personas que tengan una noticia directa de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio. Ello implica apreciación o conocimiento directo del hecho controvertido, de tal manera que las noticias indirectas, esto es las obtenidas de otros testimonios, no pueden perjudicar a tercero en juicio si no están amparados en otras pruebas que las corroboren. En tal sentido el Sr. Gabriel acredita que sus clientes le dijeron que habían pagado 30.000 €, hecho del que tuvo conocimiento directo por las conversaciones mantenidas con los mismos, pero en ningún modo puede utilizarse este testimonio para acreditar la efectiva entrega de los 30.000 € a Bazar X, pues no presenció este hecho y sólo puede contar aquello que le contaron. Negado en juicio durante su interrogatorio por el legal representante de Bazar X el cobro de esta cantidad en efectivo a la firma del contrato, es absolutamente evidente que no existe prueba alguna que justifique el mismo en estas actuaciones. El hecho de que pueda ser habitual en las operaciones inmobiliarias el pago de cantidades en efectivo no reflejadas en el contrato no significa que deba presumirse siempre que tal pago se ha hecho en toda ocasión que así se manifieste, ni tampoco que esta habitualidad exima a quien pagó "en negro" o en "B" de la obligación procesal de probar tal pago. Si no se da dicha prueba no puede estimarse tal pretensión. En definitiva no está probado el pago de 30.000 € y por ello es acertado el pronunciamiento llevado a cabo en la sentencia apelada sobre este extremo.

Cuarto: Incumplimiento de Bazar X.

La parte actora y apelante basa su acción en la cláusula penal fijada en la estipulación tercera del contrato de permuta de fecha 8 de marzo de 2007 que se acompaña como documento nº 1 de la demanda y es expresamente reconocido por la parte demandada. Dicha cláusula literalmente señala "Para el caso de que "Almacenes de Mercería Bazar -X S.L." no otorgase la escritura de permuta a favor de "Tinver Mina Blanca S.L." en el plazo pactado de un año, aquella devolvería a "Tinver Mina Blanca S.L." el doble de la cantidad que hoy se entrega, es decir doscientos treinta mil euros (230.000 €) en concepto de penalización." En el recurso de apelación la mayor parte de la argumentación dada por la apelante radicaba en el hecho de que el local no estaba expedito y dispuesto para la entrega por no haber sido desalojado una vez pasado un año desde la firma del contrato, lo que considera que es un incumplimiento grave dado el carácter esencial que dicho plazo tenía para la parte apelante. Pues bien, no obstante el minucioso análisis de la prueba realizado en el recurso esta Sala, tras la comprobación directa de dicha prueba mediante el examen de la documental y el visionado del juicio, no comparte la valoración llevada a cabo por parte de la apelante y por ello, al igual que se declara en la sentencia apelada, no entiende que haya existido un incumplimiento imputable a Bazar X en las obligaciones contractualmente asumidas. Y ello es así por las siguientes razones.

En primer lugar, el plazo de un año fijado en la estipulación tercera para el otorgamiento de la escritura pública concluía con fecha 7 de marzo de 2008, y existe prueba sobrada en las actuaciones que permite acreditar que, en dicha fecha, ambas partes estaban en tratos para una novación del contrato en atención a la existencia de algunas discrepancias para el otorgamiento de la escritura pública. Así lo acreditan los documentos 36 a 41 de la contestación a la demanda, consistentes en la correspondencia entre el letrado Sr. Gabriel , en nombre de Tinver, y el letrado Sr. Nieto, en nombre de Bazar X, en el que es el propio letrado de la apelante el que remite un borrador de novación del contrato, tal como se refleja en el documento nº 35 de la contestación, con fecha 4 de marzo de 2008, y en el que expresamente se contempla una modificación de la fecha de otorgamiento de la escritura pública (estipulación tercera, folio 146 de las actuaciones) a un plazo de dieciocho meses desde la firma de la novación de la permuta. Tal actuación del citado letrado no fue desautorizada por Tinver hasta la carta de 26 de mayo de 2008, aportada con la contestación a la reconvención (folio 210), pero al estar remitida después del acta notarial de resolución contractual no puede considerarse que tenga eficacia a los efectos de entender que la actuación del letrado fue realizada de forma unilateral y sin ajustarse a los intereses de su cliente. Así fue ratificado en el juicio oral en su testifical por el propio Sr. Gabriel .

En segundo lugar no hay prueba alguna del incumplimiento de Bazar X de la obligación asumida de otorgar la escritura pública. Para que pueda operar la cláusula penal no es suficiente con el mero hecho del transcurso del plazo de un año, sino es preciso que haya existido una imposibilidad de otorgar dicha escritura en tal plazo imputable únicamente a la otra parte contractual. Ello es así por la propia naturaleza de la cláusula penal, que conforme señala el artículo 1152 del Código Civil , sirve para fijar una pena como importe de los daños y perjuicios en caso de falta de cumplimiento, lo que lógicamente pone en relación tal cláusula con los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , en los que se reconoce el derecho a indemnización de daños y perjuicios al contratante cumplidor en los casos de incumplimiento contractual. Por ello la aplicación de la cláusula penal pactada determina necesariamente que el no otorgamiento de la escritura pública sea imputable exclusivamente a Bazar X, de tal manera que no operará la misma en aquellos casos en los que el retraso se derive de la voluntad conjunta de ambas partes, que es lo que ha ocurrido en este caso. No puede olvidarse que el otorgamiento de la escritura pública es una actuación que exige la intervención de ambas partes, no habiéndose fijado en el contrato ningún mecanismo para dicho otorgamiento, por lo que la concurrencia ante el Notario exigía una actuación conjunta de ambos contratantes para facilitar el buen fin de la operación. Sin embargo, en este caso, llama la atención el hecho de que en ningún momento se requiriese por Tinver a la contraparte para comparecer ante una Notaria y otorgar el correspondiente instrumento, elevando a público el contrato privado. No parece ésta una actuación de acuerdo con la buena fe que debe regir las relaciones contractuales por imperativo del artículo 1258 del Código Civil, pues en ningún momento se exigió a Bazar X el cumplimiento del contrato en sus propios términos y que se otorgase la escritura de permuta, por lo que mal puede alegar un incumplimiento quien a su vez no ha instado tal cumplimiento y más cuando desde noviembre de 2007 (documento nº 34 de la contestación) tenía conocimiento por su letrado de la existencia de algunos problemas jurídicos que debían de resolverse. Es cierto que el plazo pactado pasó, pero tampoco ofrece duda alguna que ninguna de las dos partes hizo nada para que se otorgase la escritura en dicho plazo, actuación ésta que sólo puede entenderse desde la perspectiva de las negociaciones entre los letrados de ambas partes a las que se refieren los documentos 35 a 41 de la contestación, ratificados por el Sr. Gabriel en el acto del juicio en su realidad y contenido, y que demuestran claramente que las partes estaban en negociaciones y cuyo conocimiento por parte de los representantes de Tinver aparece acreditado en el documento nº 39 de la contestación (folio 177 de las actuaciones) y con el documento nº 40, de fecha 16 de abril de 2008 (folio 178), en el que el letrado Sr. Gabriel claramente indica que ha tenido reuniones con sus clientes y que éstos conocían el contenido de las novaciones que estaban siendo negociadas por los letrados.

En tercer lugar, aunque se admitiese la propia literalidad a efectos puramente hipotéticos como causa de incumplimiento de Bazar X, es igualmente preciso señala que el carácter de esencial del plazo de otorgamiento de la escritura que ahora se pretende por Tinver, ni se deduce del contenido del contrato ni tampoco de los actos posteriores de dicha mercantil, por lo que en este caso estaríamos ante un simple retraso en el cumplimiento que no generaría, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo al interpretar el artículo 1124 del Código Civil , derecho a la resolución del contrato, ni por extensión derecho al cobro de las cantidades pactadas como cláusula penal. Como recuerda la STS de 12 de marzo de 2009 , prevalece el principio de conservación del negocio jurídico: "A partir de las anteriores apreciaciones contenidas en la sentencia impugnada, se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado (sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso (sentencias de 27 noviembre 1992, 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin (Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento (sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor (sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución (sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 )". En un sentido semejante ya se pronunció esta misma sección en nuestra sentencia de 10 de marzo de 2009 (rollo de apelación nº 57/2009 ) al señalar que "...En tal sentido la STS de 17 de diciembre de 2008 parte de la premisa que no todo incumplimiento conlleva la resolución del contrato, y efectúa la misma distinción a la que se ha hecho referencia, al señalar que debe examinarse en casos como el presente si "...el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada...". Continúa dicha sentencia definiendo qué supuestos deben entenderse como casos de incumplimiento esencial, partiendo de los criterios reflejados en el texto de los Principios del Derecho Europeo de Contratos, señalando que dicho incumplimiento esencial, y por ello base de la propia resolución contractual se dará en los siguientes casos: "... por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que dé razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento...". De acuerdo con la jurisprudencia citada, la aplicación de la estipulación tercera exigiría la concurrencia de una previa causa de resolución contractual, en este caso en atención al carácter esencial del plazo. Sin embargo no ha existido, en la amplia prueba realizada en estas actuaciones, acreditación alguna de que el plazo de un año (concluido el 8 de marzo de 2008) era esencial o suponía la frustración del fin del contrato. Es más, ni siquiera existe una referencia sobre cuáles eran los motivos que justifican este carácter esencial. Es evidente que los mismos no derivan del contrato, pues incluso en la cláusula cuarta se establece una indemnización por no desalojo del local, absolutamente incompatible con el pretendido carácter esencial de la fecha de otorgamiento de la escritura pública. No se ha probado si como consecuencia de dicho retraso se perdió la financiación de la obra ni tampoco ningún otro motivo que pudiera suponer la imposibilidad de llevar a cabo la obra que se pretendía realizar en el inmueble adquirido en permuta. El carácter esencial de un término lógicamente debe de quedar relacionado exclusivamente con la frustración del fin del contrato, que en este caso radicaba en la construcción de un edificio en el solar del inmueble objeto de la permuta. La obligación de probar dicha esencialidad recae sobre la parte que así lo alega y en este caso no existe ni prueba ni justificación de tal esencialidad.

En cuarto y último lugar hay que destacar que tampoco puede aceptarse como prueba del incumplimiento de la demandada el no desalojo del local en el plazo pactado, y ello igualmente por diversos motivos:

a.- La cláusula penal se aplica no sobre el desalojo sino sobre el no otorgamiento de la escritura pública. Aunque se hubiese probado que en abril de 2008 no se había abandonado todavía el local por parte de Bazar X, la sanción aplicable a este incumplimiento en modo alguno sería la resolución contractual y la condena al pago de la cláusula penal, sino que hubiera debido aplicarse la sanción específicamente pactada por las parte en la estipulación cuarta del contrato, de tal manera que Tinver hubiera podido reclamar a Bazar X el pago una indemnización de 3.000 € mensuales durante todo el tiempo que durase la ocupación en lo que excediese de un año. Esta era la voluntad contractual de las partes y la única consecuencia económica del no desalojo en el plazo de un año. No podemos olvidar que el otorgamiento de la escritura de permuta podía realizarse aun cuando el local estuviese todavía ocupado, incluso de acuerdo con el contenido del propio contrato que fija un periodo máximo, y de ahí la lógica y justificada diferencia de trato entre ambas obligaciones.

b.- Pero además de lo anterior, tampoco existe duda alguna a esta Sala de que el local estaba totalmente abandonado en la fecha pactada. La parte apelante hace un importante esfuerzo argumentativo para demostrar que el local estaba en uso en marzo de 2008, pero la realidad de los hechos y las pruebas practicadas es totalmente contraria a sus pretensiones, siendo adecuada la valoración probatoria realizada en la sentencia apelada, aunque no se entre al detalle que pretende la parte apelante. De nuevo debe recordarse que la obligación de probar que en marzo de 2008 el local estaba ocupado por la demandada corresponde a la parte que alega tal hecho, esto es la propia apelante. Sin embargo ha sido la parte demandada la que probó que el local estaba abandonado desde el mes de octubre de 2007, y tal prueba no ha sido contradicha en modo alguno por la apelante. En tal sentido, por más que se pretenda minimizar el testimonio de los diversos testigos que comparecieron a instancias de Bazar X, todos ellos son unánimes al señalar que el traslado se llevó a cabo en el puente de El Pilar del año 2007; así lo reconocen testigos de diversas procedencias como la Sra. Maite (empleada de Bazar X), los Sres. Felix y Jenaro (propietarios de comercios vecinos al de la demandada), el Sr. Oscar (asesor fiscal de Bazar X), el Sr. Teodulfo (ingeniero autor del proyecto para la instalación en el nuevo local) y el Sr. Juan Luis (esposo de una de las socias de Bazar X). Ciertamente se trata de testigos unidos por relaciones laborales, de amistad o parentesco, pero ello no empece en modo alguno a la propia credibilidad de sus manifestaciones y más cuando el abandono del local está igualmente acreditado por los documentos correspondientes a los servicios del mismo (documentos 25 a 33 de la contestación), que demuestran la existencia de unos consumos mínimos, totalmente incompatibles con el mantenimiento de un negocio en funcionamiento. Basta examinar los históricos de consumo que aparecen en las facturas de los diversos servicios para observar una disminución sensible del consumo de tales servicios. A título de ejemplo se puede citar la factura de consumo de Aquagest, obrante al folio 139, en el que se aprecia un consumo mínimo en los meses de febrero a abril de 2008 y una factura elevada de enero de 2008 pero que abarca desde julio de 2007 a enero de 2008; en iguales términos la factura de Iberdrola obrante al folio 119 o los bajos importes del consumo telefónico.

Frente a esta prueba la parte apelante opone fundamentalmente el requerimiento notarial, aportado como documento nº 4 de la demanda y que se dice realizado en la dirección de Plaza del Sevillano nº 5. Sin embargo, si se examina la citada acta no se puede compartir la conclusión alcanzada por la apelante en su recurso. Lo primero que hay que destacar es que la dirección de Plaza del Sevillano nº 5 es la facilitada como domicilio social de Bazar X por la propia requiriente, por lo que ésta acude al criterio del domicilio social y no al domicilio real del establecimiento. Está acreditado que el domicilio social y fiscal no se modificó en el Registro Mercantil a pesar del traslado al nuevo local, tal como declaró en juicio el asesor fiscal Don. Oscar y justificó el legal representante de la demandada en juicio, dado que eran unos gastos innecesarios al tener voluntad de unir el nuevo local con el derivado de la permuta, lo que implicaba mantener la misma dirección. Pero es que además si se examina el requerimiento el Notario autorizante se limitó a señalar se persona en el local sito en la Plaza del Sevillano, sin identificar número alguno, rotulado como Bazar X, lo que implica que la actuación notarial se llevó a cabo en el establecimiento abierto al público, y dada la cercanía acreditada entre el local objeto de permuta y el nuevo establecimiento abierto tras el desalojo de aquel, es aceptable entender que el notario acudió al nuevo establecimiento, al adolecer el acta notarial de la necesaria precisión en cuanto a la dirección y la única referencia válida es la del establecimiento rotulado como Bazar X. En definitiva no existe prueba de incumplimiento alguno imputable a la mercantil demandada, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado en relación a la demanda y confirmada expresamente la desestimación de la misma llevada a cabo en la sentencia de instancia.

Quinto: Incumplimiento de Tinver Mina Blanca SL.

Resuelto lo anterior, debe procederse al examen de la impugnación de la estimación de la reconvención planteada por la parte apelante. Dicha impugnación se articula en dos bases, una principal, la inexistencia de incumplimiento, y otra subsidiaria si se desestima la anterior alegación y se considera que ha existido incumplimiento, la inexistencia de daños y perjuicios por el traslado. Siguiendo un orden lógico debe examinarse en primer lugar sí Tinver Mina Blanca SL ha incumplido sus obligaciones contractuales.

La sentencia de instancia basa la estimación de la reconvención en la inexistencia de aval y en la prolongación por Tinver de las negociaciones sobre la novación contractual de forma artificial para lograr que transcurra el plazo de un año y poder pedir la resolución contractual. Veamos cada uno de estos argumentos por separado.

Por lo que respecta a la inexistencia de aval en la fecha pactada para el otorgamiento de la escritura pública, esta Sala discrepa de los argumentos de la sentencia apelada y entiende que nunca puede ser considerado como la base del incumplimiento del contrato que se impute a Tinver. Como señala el artículo 1281 del Código Civil , cuando los términos de un contrato son claros y no ofrecen lugar a dudas, dicho contrato deberá de ser interpretado de conformidad con el sentido literal de sus cláusulas. Por ello, dejando a un lado las especulaciones o desconfianzas que la parte apelada pudiera tener sobre la capacidad de Tinver de otorgar un aval por el importe pactado, lo cierto es que el contrato deja bien claro en qué momento debe de prestarse dicho aval. En tal sentido la estipulación 10ª del contrato literalmente señala: "Las obligaciones contraídas por "Tinver Mina Blanca SL" serán garantizadas mediante un aval bancario por importe de 750.000 de Euros que será prestado a la firma de la correspondiente escritura de permuta...". La literalidad del contrato no ofrece duda alguna de tal manera que la obligación de prestar el aval por parte de la apelante únicamente nacerá en el momento de otorgar la escritura pública de permuta. Si comparecidas las partes a tal fin ante el Notario no se aporta por Tinver el citado aval por el importe pactado, habrá incumplimiento de esta obligación y causa de resolución contractual; si por el contrario en dicho preciso momento se presta el aval, no habrá incumplimiento contractual alguno de Tinver. Ello es lo que se deriva de la literalidad del contrato que no deja de ser una expresión de la voluntad de las partes libremente pactada en virtud del principio de autonomía de la voluntad. Como en el presente caso no se ha producido la comparencia de las partes para la firma de la escritura de permuta, debiéndose recordar que ninguna de las partes ha instado la convocatoria de la contraria a tal fin, pues no ha llegado el momento pactado para la prestación del aval y por ello no puede hablarse nunca de incumplimiento por esta causa de Tinver, por no serle exigible esta obligación nada más que en el momento de otorgar la escritura. Realmente no es aceptable basar el incumplimiento en lo que, como señaló en juicio el legal representante de Bazar X en su interrogatorio, no pasa de ser nada más que una simple impresión de la parte apelada de que no quería hacer el aval, pues con independencia de las impresiones personales de las partes, lo cierto es que no estaba jurídicamente obligada a prestar tal aval mientras no se otorgase la escritura pública, sin sometimiento a plazo alguno.

Cuestión diferente es la relativa a la existencia de una voluntad de la parte apelante de dejar sin efecto el contrato de permuta. Ya se ha señalado que el citado contrato debe darse por resuelto, dado que, actualmente ninguna de las partes tiene intención de continuar unidos por dicha relación jurídica. Pero sí se puede decir que dicha resolución contractual deriva de la actitud de la propia apelante y no de la mercantil apelada. Como ya se ha señalado en los fundamentos de derecho anteriores, resulta evidente que ambas partes iniciaron de mutuo acuerdo unas determinadas negociaciones encaminadas a novar determinados aspectos del contrato. No es una cuestión discutida y está perfectamente acreditada por los documentos 34 a 43 de la contestación de la demanda y la testifical del Letrado Sr. Gabriel que en nombre de Tinver llevó a cabo tales negociaciones. Tal como puede verse por los diversos borradores de novación del contrato que se aportan a los diferentes correos electrónicos cruzados entre el citado letrado y el abogado de la mercantil Bazar X, se trataba de una modificación compleja del contenido del contrato al abarcar no sólo la fijación del precio, sino que modificaban los plazos del contrato, la entrega de la posesión del inmueble, diversas autorizaciones y mandatos, así como la fijación de diversas garantías (incluyendo un modelo de aval) y el establecimiento de las consecuencias derivadas de la falta de otorgamiento de la escritura o del aval bancario. Por ello un contrato relativamente simple como es el de permuta firmado por las partes, se complica enormemente con la pretendida novación, transformándolo en un contrato más complejo jurídicamente y que altera profundamente el régimen de obligaciones derivadas de la permuta, aunque ésta se mantiene en sus propios términos. No puede esta Sala aceptar la afirmación de la sentencia apelada de que "...es la actora la que en todo momento propone distintas modificaciones al contrato inicial..., las distintas reuniones y conversaciones constan que siempre lo fueron a instancia de la actora...". Es cierto que la primera propuesta de novación parcial del contrato, que consta unida al documento nº 35 de la demanda, fue realizada por la apelante a través de quien entonces era su letrado, pero es imposible negar que la demandada, a través de su letrado, introduce profundas modificaciones a la propuesta inicial, pues la propuesta acompañada al documento nº 36 y remitida por el letrado de Bazar X, contiene importantes cambios respecto a la inicial y además incorpora elementos nuevos, en defensa de los intereses de su cliente, sobre incumplimiento, aval y ejecución del mismo, incluyendo un texto de aval predispuesto. Es precisamente a partir de este segundo borrador aportado por la apelada sobre el que trabajan ambos letrados, manifestándose en el documento nº 37 las importantes diferencias de criterio entre ambos letrados en defensa de sus respectivos clientes. De nuevo es Bazar X a través de su letrado el que vuelve a proponer un nuevo borrador (documento nº 38 de la demanda). Y en el documento nº 40 de la demanda se muestra claramente que Tinver no está conforme con el contenido de la modificación realizada por Bazar X al considera que quedan desprotegidos hasta que se haga la escritura, en relación con las garantías y obligaciones que a ellos se les piden a partir de ese momento, lo que también fue ratificado por el Letrado Sr. Gabriel en su declaración en juicio, así como las dudas que la posición de la parte actora genera a la demandada y que se fijan en el documento nº 41. Por tanto existía una negociación entre las partes que iba encallándose ante las diferentes posturas de cada una de ellas y que termina abruptamente con el acta notarial de resolución contractual de 30 de abril de 2008, en virtud de la cual Tinver resuelve el contrato.

Señalado lo anterior, la pregunta que corresponde responder es la relativa a sí esta abrupta e inesperada actuación de Tinver supone una resolución contractual unilateral, y por ello un abandono del contrato no amparado jurídicamente. Y la respuesta a esta cuestión es negativa, lo que llevará aparejado la estimación del recurso en este punto y la consiguiente desestimación de la reconvención formulada en relación a la indemnización de daños y perjuicios concedida en la instancia. Por un lado hay que tener en cuenta, vistas las comunicaciones de los letrados, que las negociaciones estaban en dificultades para poder llegar a un acuerdo y que dicha dificultad derivaba de la actuación de ambas partes. Tinver pretendía una modificación de las condiciones del aval, con reducción del importe del mismo, junto con otras cuestiones secundarias, mientras que Bazar X pretendía establecer unas garantías adicionales y muy beneficiosas para dicha parte tanto en relación al aval y a su importe como a las previsiones derivadas del incumplimiento, habiéndose generado una situación de desconfianza mutua entre las partes sobre las intenciones de la otra parte contratante. Por otro lado hay que destacar que ninguna de las dos partes exigió a la otra el cumplimiento del contrato, siendo evidente que la parte demandada podía, al recibir el requerimiento resolutorio, haber exigido el otorgamiento de la escritura pública en los términos inicialmente pactados, pero sin embargo al contestar el citado requerimiento no ofrece ni exige el cumplimiento del contrato en sus propios términos sin novación alguna, sino que se opone a la resolución, imputa el incumplimiento a Tinver y anuncia la existencia de daños y perjuicios por importe de 115.000 €; posteriormente tampoco insta la resolución contractual hasta la contestación de la demanda cuando formula reconvención en tal sentido. Esta pasividad es también incompatible con la exigencia de cumplimiento del contrato a la otra parte, lo que igualmente ampara la inexistencia de incumplimiento en la actuación de Tinver. Finalmente por esta mercantil articuló su resolución en la concurrencia de una causa derivada del único contrato firmado por las partes, y por ello entendía que amparada en derecho, lo que implica que no existió una actuación unilateral sino la conciencia de actuar conforme al contenido del contrato suscrito por las partes, lo que excluye la existencia de mala fe en la actuación contractual. No puede olvidarse que sólo existe un contrato entre las partes, el otorgado con fecha 8 de marzo de 2007, y que dicho contrato no ha sido modificado ni novado por falta de acuerdo. Por ello cualquiera de las partes podía haber exigido el cumplimiento de lo pactado, de tal manera que al no hacerlo así, este ha quedado pendiente de cumplimiento hasta que ambas partes han aceptado la resolución contractual. Por tanto, al no encontrarse causa alguna de incumplimiento de Tinver Mina Blanca, aunque procede la resolución contractual dado el acuerdo de las partes sobre este extremo, la misma debe entenderse realizada por mutuo disenso y por ello no existe base alguna para fijar una indemnización a favor de Bazar X por los daños y perjuicios que dice sufridos, lo que implica una desestimación íntegra de la demanda reconvencional, pues es la misma se solicitaba no la simple declaración de resolución del contrato de permuta, sino que se declarase que dicha resolución tiene su base en un incumplimiento imputable a Tinver Mina Blanca, lo que se ha rechazado por esta Sala. Por ello procede revocar la sentencia dictada en este particular de la estimación de la reconvención, con expresa condena, por imperativo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la actora reconvencional al pago de las costas de dicha reconvención. No procede hacer pronunciamiento alguno sobre la devolución de los 115.000 € dado que nada se pidió en la demanda por Tinver que únicamente solicitó la condena al pago de la cláusula penal pactada y no la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, cuestión que queda imprejuzgada.

Sexto: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D. Diego Frías Costa, en nombre y representación de Tinver Mina Blanca SL, contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 934/08, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, y por la presente, desestimando la demanda reconvencional interpuesta por Almacén de Mercería Bazar X SL contra Tinver Mina Blanca SL, debemos absolver y absolvemos libremente a la demandada en reconvención de las pretensiones deducidas en su contra y todo ello con expresa condena a la actora reconvencional al pago de las costas de la primera instancia de dicha reconvención. Igualmente debe de confirmarse expresamente la desestimación de la demanda inicial en los términos fijados en la sentencia apelada. Y todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de cinco días siguientes a su notificación, en los términos previstos en el artículo 479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Previamente a la preparación deberá la parte que pretenda recurrir en casación proceder al depósito de la cantidad de 50 € mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009.

En su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.